Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.10.2017, Az. 7 AZR 712/15

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 30. September 2014 geendet hat.

Der beklagte [X.] stellte die Klägerin durch Arbeitsvertrag vom 31. Oktober 2011 für die [X.] vom 1. November 2011 bis zum 31. August 2012 und durch Arbeitsvertrag vom 18. September 2012 für die [X.] vom 1. Oktober 2012 bis zum 13. April 2013 als Tuttistin der 1. Geigen des Orchesters des [X.] zur Vertretung verhinderter Orchestermitglieder ein. Nachdem sich die Klägerin auf die Planstelle einer Violinistin beworben und das nach der Probespielordnung durchgeführte Probespiel erfolgreich absolviert hatte, schlossen die Parteien unter dem 10. Juli 2013 einen befristeten Arbeitsvertrag „zwecks Erprobung“ für die [X.] vom 1. Oktober 2013 bis zum 30. September 2014. Danach wurde die Klägerin als Tuttistin der 1. Violine beschäftigt. Die Klägerin war während der gesamten Dauer der befristeten Beschäftigung in die [X.] eingruppiert. In allen Arbeitsverträgen ist vereinbart, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für die Musiker in [X.] vom 31. Oktober 2009 in der jeweils geltenden Fassung bestimmt.

Der Tarifvertrag für die Musiker in [X.] vom 31. Oktober 2009 (im Folgenden [X.]) lautet auszugsweise:

In der Probespielordnung des Orchesters des [X.], die aufgrund eines Beschlusses der Orchesterversammlung vom 17. April 2012 in [X.] getreten ist (im Folgenden Probespielordnung), heißt es auszugsweise:

Der [X.] teilte der Klägerin im Juni 2014 mit, dass der befristete Arbeitsvertrag nicht verlängert werde, da die am 5. Juni 2014 erfolgte Abstimmung des Orchesters negativ verlaufen sei.

Mit ihrer am 20. Oktober 2014 beim Arbeitsgericht eingereichten und dem [X.]n am 6. November 2014 zugestellten Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die [X.] vom 10. Juli 2013 sei unwirksam. Die Befristung zum 30. September 2014 sei nicht durch den Sachgrund der Erprobung gerechtfertigt. Die vereinbarte [X.] sei unangemessen lang, da der [X.] im Rahmen ihrer Beschäftigung vor dem 1. Oktober 2013 hinreichend Gelegenheit gehabt habe, ihre Eignung für die Tätigkeit als Tuttistin der 1. Violine zu beurteilen.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt

Der [X.] hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei durch den Sachgrund der Erprobung gerechtfertigt. Bei Orchestermusikern finde eine Erprobung iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 [X.] nur dann statt, wenn das Orchester nach § 57 [X.] iVm. den von ihm als Arbeitgeber zu beachtenden Regularien der Probespielordnung in den Auswahl- und Entscheidungsprozess einbezogen sei. Daher könnten die vor dem Probespiel liegenden Beschäftigungszeiten keine Berücksichtigung als [X.] finden. Zudem sei eine Beurteilung der Eignung der Klägerin während ihrer Beschäftigung vor dem 1. Oktober 2013 nicht möglich gewesen. Im Rahmen der Beschäftigung zur Vertretung anderer Orchestermitglieder seien weitaus geringere künstlerische Anforderungen an die Klägerin gestellt worden als an planmäßig beschäftigte Musiker. Eine hinreichende Erprobung habe während der Vorbeschäftigung außerdem deshalb nicht stattfinden können, weil eine Beurteilung der künstlerisch/musikalischen Integration des Musikers in den Klangkörper eine ununterbrochene Tätigkeit während einer kompletten Spielzeit voraussetze und weil der Chefdirigent C - unstreitig - erst seit dem 1. September 2012 bei dem Orchester des [X.] tätig sei. Außerdem habe die Klägerin während der vorausgegangenen Beschäftigung nicht im Fokus gestanden; das Augenmerk der Musikalischen Leitung habe sich erst im Probejahr auf die Klägerin gerichtet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für die Revision von Bedeutung - stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung des [X.]n zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der [X.] seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Das [X.] hat der Befristungskontrollklage zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 10. Juli 2013 vereinbarten Befristung am 30. September 2014 geendet. Die Befristung ist mangels eines sie rechtfertigenden [X.] unwirksam.

I. Das [X.] hat zu Recht erkannt, dass die im Arbeitsvertrag vom 10. Juli 2013 vereinbarte Befristung nicht durch den Sachgrund der Erprobung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 [X.] gerechtfertigt ist, da die Dauer der [X.] in keinem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht genommenen Tätigkeit steht.

1. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 [X.] nennt keine konkrete zeitliche Vorgabe zur Erprobungsdauer. Allerdings kann der vereinbarten Vertragslaufzeit Bedeutung im Rahmen der Prüfung des Befristungsgrunds zukommen. Sie muss sich am Sachgrund der Befristung orientieren und so mit ihm im Einklang stehen, dass sie nicht gegen das Vorliegen des [X.] spricht. Aus der vereinbarten Vertragsdauer darf sich nicht ergeben, dass der Sachgrund tatsächlich nicht besteht oder nur vorgeschoben ist ([X.] 2. Juni 2010 - 7 [X.]/09 - Rn. 16; 29. Juli 2009 - 7 [X.] - Rn. 29; 26. August 1988 - 7 [X.] - zu III der Gründe mwN, [X.]E 59, 265). Steht die vereinbarte Dauer der [X.] in keinem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht genommenen Tätigkeit, trägt der Sachgrund der Erprobung nicht. Im Allgemeinen werden nach dem Vorbild des § 1 KSchG und der Kündigungsfristenregelung für Kündigungen während der Probezeit (§ 622 Abs. 3 BGB) sechs Monate als [X.] ausreichen. Einschlägige Tarifverträge können Anhaltspunkte geben, welche Probezeit angemessen ist ([X.] 2. Juni 2010 - 7 [X.]/09 - Rn. 16; 15. März 1978 - 5 [X.] 831/76 - zu I 2 b der Gründe). Längere Befristungen zur Erprobung aufgrund besonderer Einzelfallumstände sind aber - vorbehaltlich entgegenstehender einschlägiger und für das Arbeitsverhältnis geltender Tarifvorschriften - möglich ([X.] 2. Juni 2010 - 7 [X.]/09 - Rn. 16). An einem sachlichen Grund der Erprobung fehlt es hingegen, wenn der Arbeitnehmer bereits ausreichende [X.] bei dem Arbeitgeber mit den von ihm zu erfüllenden Aufgaben beschäftigt war und der Arbeitgeber die Fähigkeiten des Arbeitnehmers hinreichend beurteilen kann ([X.] 2. Juni 2010 - 7 [X.]/09 - Rn. 16; 23. Juni 2004 - 7 [X.] 636/03 - zu II 3 a der Gründe; 31. August 1994 - 7 [X.] 983/93 - zu IV der Gründe; 12. Februar 1981 - 2 [X.] 1108/78 - zu [X.] 2 b der Gründe). Ein vorheriges befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitnehmer mit den gleichen Arbeitsaufgaben betraut war, spricht daher regelmäßig gegen den Sachgrund der Erprobung ([X.] 2. Juni 2010 - 7 [X.]/09 - Rn. 16). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die zu erprobende Tätigkeit höherwertiger ist als die frühere ([X.] 23. Juni 2004 - 7 [X.] 636/03 - zu II 3 a der Gründe; vgl. auch [X.] 12. Februar 1981 - 2 [X.] 1108/78 - zu [X.] 2 b der Gründe), andere Anforderungen stellt oder wenn das frühere Arbeitsverhältnis längere [X.] zurückliegt (vgl. etwa [X.] Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 174; [X.]/[X.] 17. Aufl. § 14 [X.] Rn. 50).

2. Danach spricht die in dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 10. Juli 2013 vereinbarte Vertragsdauer gegen das Vorliegen des [X.] der Erprobung.

a) Nach § 3 Abs. 2 [X.] kann mit dem Musiker ein befristetes [X.] von bis zu 18 Monaten abgeschlossen werden. Diese tarifvertraglich geregelte [X.] ist nicht unangemessen lang. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass die Beurteilung der Eignung in dem künstlerischen Bereich der Orchestermusiker schwierig, wenig objektivierbar und maßgeblich auch von der Einordnung in den übrigen Klangkörper abhängig ist. Die Zulässigkeit einer langen Probezeit trägt dabei nicht nur dem Interesse des Arbeitgebers Rechnung, diese Beurteilung auf eine längere [X.] der Bewährung stützen zu können. Vielmehr soll dadurch auch dem Arbeitnehmer Gelegenheit gegeben werden, in die Zusammenarbeit mit dem übrigen Orchester hineinzuwachsen, da ein künstlerischer Eingliederungs- und Bewährungsprozess ein sich im Zusammenspiel mit dem gesamten Klangkörper vollziehender Entwicklungsprozess ist, für den ausreichend [X.] gegeben werden soll ([X.] 12. September 1996 - 7 [X.] 31/96 - zu I 3 der Gründe - zu § 5 des Manteltarifvertrags für die Orchester- und Chormitglieder des [X.] Köln vom 15. Dezember 1969 in der geänderten Fassung vom 19. Dezember 1984).

b) Die Parteien haben zwar in dem zuletzt geschlossenen befristeten Arbeitsvertrag die in § 3 Abs. 2 [X.] vorgesehene [X.] von 18 Monaten gewahrt. Sie haben eine zwölfmonatige [X.] vom 1. Oktober 2013 bis zum 30. September 2014 vereinbart. Die vereinbarte [X.] erweist sich aber dennoch als unangemessen lang, da die Klägerin bereits in der [X.] vom 1. November 2011 bis zum 31. August 2012 und vom 1. Oktober 2012 bis zum 13. April 2013 als Tuttistin der 1. Geigen beim Beklagten im Orchester des [X.] beschäftigt war. Eine Beschäftigungszeit von insgesamt 28 ½ Monaten steht nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zu dem [X.]. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat die Vorbeschäftigungszeit von insgesamt 16 ½ Monaten bei der Dauer der zulässigen [X.] nicht außer Betracht zu bleiben. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass bereits während der beiden befristeten Arbeitsverträge zur Vertretung anderer Orchestermusiker Gelegenheit bestand, die Klägerin zu erproben.

aa) Der Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit steht nicht entgegen, dass das Orchester im Rahmen der zur Vertretung anderer Orchestermitglieder erfolgten Vorbeschäftigung nicht nach § 57 [X.]. den Regularien der Probespielordnung in den Auswahl-, Bewährungs- und Entscheidungsprozess über die Einstellung der Klägerin einbezogen wurde. § 57 [X.] bestimmt nicht, dass eine Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 [X.] die Einhaltung der Regularien einer vom Arbeitgeber zu beachtenden Probespielordnung voraussetzt.

(1) Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Tarifnorm, von dem bei der Auslegung eines Tarifvertrags vorrangig auszugehen ist (vgl. etwa [X.] 24. Februar 2016 - 7 [X.] 253/14 - Rn. 51). Nach § 57 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b [X.] wird der [X.] bei der Auswahl von Bewerbern für freie Stellen im Orchester und bei der Ansetzung sowie der Durchführung von [X.] beteiligt. Dazu kann eine Probespielordnung über die Durchführung des [X.] und die Abstimmung des Orchesters aufgestellt werden. Der [X.] ermittelt - ggf. im Rahmen eines [X.] nach der bestehenden Probespielordnung - gemäß § 57 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b [X.] ua. vor der Einstellung und der [X.] eines Musikers die Auffassung des Orchesters und vertritt sie gegenüber dem Arbeitgeber. Damit sollen - wie auch die Überschrift des § 57 [X.] bestätigt - die Aufgaben und Befugnisse des [X.]s und nicht die Anforderungen an den Sachgrund der Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 [X.] festgelegt werden.

(2) Der Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelungen bestätigt dieses Verständnis. Die Bestimmungen in §§ 54 bis 60 [X.] und die Regelungen einer Probespielordnung betreffen allein das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Orchester. Die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien werden nach § 57 Abs. 4 [X.] durch die §§ 54 bis 60 [X.] nicht berührt. Bestimmungen zur Zulässigkeit einer Befristung sind ausschließlich in § 3 [X.] enthalten. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 kann ein befristetes [X.] von bis zu 18 Monaten abgeschlossen werden. Weiter gehende Anforderungen an das [X.] sind nicht gestellt.

(3) Ein Verständnis von § 57 Abs. 1 [X.] dahingehend, dass die Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 [X.] die Einbeziehung des Orchesters in den Auswahl- und Entscheidungsprozess nach den vom Arbeitgeber zu beachtenden Regularien der Probespielordnung voraussetzt und eine davor liegende Beschäftigung des Musikers in dem Orchester als Probezeit ausscheidet, wäre außerdem nicht gesetzeskonform.

(a) Im Bereich des arbeitsvertraglichen Bestandsschutzes ist im Interesse der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit der Arbeitnehmer ein staatlicher Mindestschutz unverzichtbar. Das folgt aus der [X.] der Grundrechte, die auch die Gerichte dazu anhält, den einzelnen Grundrechtsträger vor einer unangemessenen Beschränkung seiner Grundrechte zu bewahren. Bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen schützen seit dem 1. Januar 2001 die Bestimmungen des [X.] vor einer unangemessenen Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Von den zwingenden Regelungen in § 14 [X.] kann nach § 22 Abs. 1 [X.] nicht zuungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden ([X.] 21. Februar 2017 - 1 [X.] 292/15 - Rn. 18; 8. Dezember 2010 - 7 [X.] 438/09 - Rn. 29, [X.]E 136, 270).

(b) Eine Regelung, welche die Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten vor Durchführung eines [X.] bei der zulässigen Dauer der Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 [X.] ausschließt, würde entgegen § 22 Abs. 1 [X.] zuungunsten des Arbeitnehmers von den zwingenden Vorgaben des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 [X.] abweichen. Vorbeschäftigungszeiten, in denen der Arbeitnehmer mit den gleichen Arbeitsaufgaben betraut war, sind regelmäßig bei der zulässigen Erprobungsdauer zu berücksichtigen. Das gilt auch für Orchestermusiker. Die durch Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistete Kunstfreiheit gebietet es nicht, die Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 [X.] auf solche Beschäftigungen zu beschränken, bei denen das Orchester nach den vom Arbeitgeber zu beachtenden Regularien der Probespielordnung in den Auswahl- und Entscheidungsprozess eingebunden ist. Der Träger eines Orchesters hat zwar ein berechtigtes Interesse daran, das Orchester bei der Einstellung eines [X.] nach der Probespielordnung zu beteiligen. Für die Frage der Eignung und Befähigung eines [X.] spielen neben dessen fachlicher Qualifikation auch die - durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten - subjektiven künstlerischen Vorstellungen des [X.] bzw. -leiters sowie die Befähigung zur Zusammenarbeit mit den anderen [X.] eine nicht unerhebliche Rolle (vgl. [X.] 7. Oktober 2015 - 7 [X.] 945/13 - Rn. 49; 15. August 1984 - 7 [X.] 228/82 - zu II 5 b der Gründe, [X.]E 46, 163). Die Beachtung der Meinungsbildung des Orchesters bei der Stellenbesetzung und dessen Beteiligung im Rahmen des [X.] entspricht auch einer ständigen, allgemein üblichen Vorgehensweise in Orchestern ([X.] 7. Oktober 2015 - 7 [X.] 945/13 - Rn. 49). Diesem Interesse des Arbeitgebers geht jedoch das durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Bestandsschutzinteresse des [X.] vor, wenn der Arbeitgeber im Rahmen einer vorausgegangenen Beschäftigung des Musikers die Möglichkeit hatte, diesen zu erproben und das Meinungsbild des Orchesters zur Einstellung des Musikers einzuholen. [X.] der Arbeitgeber die Einstellung des [X.] von der Zustimmung des Orchesters abhängig machen, hat er eine Abstimmung mit dem Orchester innerhalb der zulässigen Erprobungsdauer herbeizuführen. Er kann sich in entsprechender Anwendung des § 162 BGB nicht auf die fehlende Zustimmung des Orchesters zur unbefristeten Einstellung des [X.] berufen, wenn er eine Abstimmung im zeitlich zulässigen Rahmen nicht abhält (vgl. dazu auch [X.] 7. Mai 1980 - 5 [X.] 593/78 - zu II 3 a der Gründe - zu einem unter einer auflösenden Bedingung vereinbarten [X.]).

bb) Der Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit stehen vorliegend weder die Art der erbrachten Tätigkeit, die Laufzeit der Verträge, die zeitliche Unterbrechung vor Beginn des letzten Vertrags noch der Wechsel des Chefdirigenten entgegen. Der Beklagte hatte bereits im Rahmen der vorausgegangenen Beschäftigung die Möglichkeit, die Eignung der Klägerin für die vorgesehene Tätigkeit als Tuttistin der 1. Violine zu beurteilen.

(1) Die Vorbeschäftigungszeit der Klägerin ist nicht deshalb unbeachtlich, weil die zu erprobende Tätigkeit höherwertig ist als die von der Klägerin geleistete Vertretungstätigkeit. Die Würdigung des [X.]s, die Tätigkeiten seien gleichwertig, die Klägerin habe die gleiche Tätigkeit einer Orchesterviolinistin/Tuttistin der 1. Violine mit identischem Eingruppierungsniveau ([X.]F2 [X.]) ausgeübt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ohne Erfolg rügt der Beklagte, das [X.] habe seinen Vortrag nicht hinreichend berücksichtigt, die Tätigkeiten der Klägerin während der Vorbeschäftigungszeiten seien nicht mit den Tätigkeiten im streitgegenständlichen [X.]raum vergleichbar gewesen. Diese Rüge übergangenen Sachvortrags ist mangels ordnungsgemäßer Begründung unzulässig.

(a) Eine Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO muss die Bezeichnung des Mangels enthalten, den die Revision geltend macht. Das gilt auch für eine auf § 286 ZPO gestützte Rüge, das [X.] habe einen bestimmten Sachvortrag übersehen oder nicht hinreichend berücksichtigt und deshalb fehlerhafte Feststellungen getroffen. Es muss genau angegeben werden, aufgrund welchen Vortrags das Berufungsgericht zu welchen Tatsachenfeststellungen hätte gelangen müssen und dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, also bei richtigem Verfahren möglicherweise anders entschieden worden wäre (vgl. [X.] 21. Oktober 2014 - 3 [X.] 1027/12 - Rn. 42).

(b) Der Beklagte hat in der Revisionsbegründung nicht dargelegt, welchen konkreten Sachvortrag er in welchem Schriftsatz in den Vorinstanzen gehalten hat, zu welchen abweichenden Tatsachenfeststellungen das [X.] bei Berücksichtigung seines Sachvortrags gelangt wäre und dass die Berücksichtigung des übergangenen Sachvortrags möglicherweise zu einer anderen Entscheidung geführt hätte.

(2) Die Vorbeschäftigungszeit muss nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil die Klägerin nicht während einer kompletten Spielzeit ununterbrochen beschäftigt war. Den tariflichen Bestimmungen lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die Beurteilung der künstlerischen und musikalischen Integration des [X.] in den Klangkörper eine durchgehende Beschäftigung von zwölf Monaten erfordert. Nach § 3 Abs. 2 [X.] beträgt die [X.] zur Erprobung 18 Monate. Eine Mindestbefristungsdauer legt § 3 Abs. 2 [X.] nicht fest. Die Regelung schließt den Abschluss mehrerer befristeter [X.]se im Rahmen der [X.] nicht aus ([X.] 12. September 1996 - 7 [X.] 31/96 - zu I 1 der Gründe).

(3) Die Berücksichtigung der Vorbeschäftigung scheidet auch nicht wegen der dreimonatigen Unterbrechung zwischen der vorangegangenen Beschäftigung und dem Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags aus. Hierbei handelt es sich nicht um einen längeren [X.]raum, innerhalb dessen sich die Fähigkeiten der Klägerin erheblich verändert haben könnten oder das Erinnerungsvermögen der Entscheidungsträger des Beklagten und der Orchestermitglieder an die Klägerin und ihre Fähigkeiten verblasst sein könnte.

(4) Entgegen der Ansicht des Beklagten steht der Berücksichtigung der Beschäftigung der Klägerin in der [X.] vom 1. November 2011 bis zum 31. August 2012 als [X.] nicht entgegen, dass der Chefdirigent C erst zum 1. September 2012 eingestellt wurde. Der Wechsel des Chefdirigenten führt nicht zu einer Verlängerung der zulässigen Dauer der Erprobung. Der Beklagte ist in diesem Fall gehalten dafür Sorge zu tragen, dass der Vorgänger dem Nachfolger die entsprechenden Informationen weitergibt.

cc) Der Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass die Klägerin während der vorausgegangenen Beschäftigung zur Vertretung anderer Orchestermitglieder - anders als während der Dauer der Erprobung - nie im Fokus gestanden habe. Auf die Frage, ob die Musikalische Leitung, der [X.], das Orchester und der Dirigent von der Möglichkeit, die Eignung der Klägerin zu beurteilen, Gebrauch gemacht haben, kommt es nicht an. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass die objektive Möglichkeit der Beurteilung und damit der Erprobung bestand.

II. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.