Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2001, Az. IX ZR 380/98

[X.]DES VOLKESURTEILIX ZR 380/98Verkündet am:12. Juli 2001PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:ja ZPO § 592, BGB § 765Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ist das Urkundenverfahrenfür den Rückforderungsprozeß jedenfalls in der Regel unstatthaft.BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - [X.]-OLG [X.] LG Osnabrück- 2 -Der IX. Zivilsenat des [X.]hat auf die mliche [X.]12. Juli 2001 durch [X.]Kreft und die RichterStodolkowitz, Dr. Zugehör, [X.]und [X.]erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts [X.]vom 15. Oktober 1998 wird auf Kosten derKlägerin zurckgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Die Klägerin, ein Bauunternehmen, und eine aus den Beklagten beste-hende [X.]schlossen 1996 einen schriftlichenGeneralunternehmervertrr den Umbau eines [X.]und Geschäftshau-ses. Wie vereinba[X.]verrgte sich die [X.]unwiderruflich, unbefristet undselbstschuldnerisch auf erstes Anfordern der [X.]allerVerpflichtungen der Klägerin aus dem Generalunternehmervertrag.Die Gesellschaft nahm das Werk der Klägerin nicht ab und erhob [X.]Ansprche auf Vertragsstrafe, Ersatz von [X.]und Preis-senkung wegen Minderleistung in einer die BrgschaftssummrsteigendenHöhe. Auf Abruf leistete die Brgin wegen dieser Ansprche an die [X.]3 -schaft, nahm bei der Klrin [X.]und trat dieser ihre Rckforderungsan-sprche, gleich aus welchem Rechtsgrund, ab.Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klrin von den beklagtenGesellschaftern die [X.]der [X.]im Wege des Urkun-denprozesses. Die Klrin hat (anwaltlich beglaubigte) Abschriften des Gene-ralunternehmervertrages, der [X.]und der Zahlungsanzeigemit Abtretungserklrung der Brgin vorgelegt. Sie ist der Ansicht, ihr [X.]hierdurch hinreichend belegt, weil im [X.]der Gliger,der eine [X.]auf erstes Anfordern in Anspruch genommen habe, [X.]und [X.]der verrgten Hauptforderungen darlegen und be-weisen msse. Vorsorglich hat die Klrin, die das Bestehen der [X.]bestritten hat, auch zum Beleg dieses Vorbringens bestimmte Ur-kunden vorgelegt. Die Beklagten haben dem u.a. die [X.]der ge-wlten Verfahrensa[X.]entgegengehalten.Das [X.]hat die Beklagten im Urkundenprozeû unter [X.]ihrer Rechte verurteilt. Das [X.]hat das Vorbe-haltsurteil aufgehoben und die Klage als im Urkundenprozeû unstatthaft abge-wiesen.Mit der Revision erstrebt die Klrin die Wiederherstellung des erstin-stanzlichen Urteils.- 4 -Entscheidungsgr:[X.]Berufungsgericht hat der Klrin (Hauptschuldnerin) die Rckfor-derung der [X.]im Wege des [X.]auf Einrededer Beklagten versagt, weil diese Verfahrensa[X.]nach erzender Auslegungdes [X.]mit der do[X.]als Sicherheit der Gesellschaftvorgesehenen [X.]auf erstes Anfordern unvereinbar sei. Obdie Bauauftraggeberin, hier die aus den Beklagten bestehende Gesellschaft,die [X.]zu Recht in Anspruch nehme, lasse sich [X.]mit denBeweismitteln des [X.]nicht klren. Dann entziehe die Voll-streckung des Vorbehaltsurteils oder eine Sicherheitsleistung der Auftraggebe-rin jedoch [X.]die Dauer des Nachverfahrens jene Liquiditt, welche die [X.]auf erstes Anfordern dem [X.]verschaffen solle.Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.[X.]und von der Revision nicht angegriffen ist das [X.]davon ausgegangen, [X.]sich die Parteien eines Vertrages bindend [X.]k, die Einforderung einer vertraglichen Leistung und ihre Rck-- 5 -forderung nicht im Wege des [X.]zu betreiben, und die Klagedann in der abbedungenen Prozeûa[X.]jedenfalls auf die hier erhobene [X.]anderen Teils unstatthaft ist (vgl. RGZ 160, 241, 242; [X.]auch BGHZ38, 254, 258; 109, 19, 29; BGH, Urt. v. 30. November 1972 - II ZR 135/70,WM 1973, 144; ferner: Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 21. Aufl., § 592 Rn. 19;Wieczorek/Sctze/Olzen, ZPO 3. Aufl., vor §§ 592 bis 605a Rn. 9; Zller/Greger, ZPO 22. Aufl., vor § 592 Rn. 4; MchKomm-ZPO/Braun, 2. Aufl.,§ 592 Rn. 8). [X.]hat das Berufungsgericht der Sicherungsabredeim Generalunternehmervertrag der Parteien entnommen, [X.]das [X.]aus der Inanspruchnahme der [X.]auf erstes Anfordern hier wirksam abbedungen sei.1. Zu Unrecht beanstandet die Revision, [X.]das Berufungsgericht [X.]der Einrede gegen die im Urkundenprozeû erhobene Klage nicht in [X.]mit der Brgin (Zedentin), sondern in der [X.]des [X.]der Parteien gefunden ha-be. Denn Einreden aus dem Recht des Schuldners gegen den [X.]§ 404 BGB nicht aus (vgl. BGH, Urt. v. 15. Mrz 2001 - IX ZR 273/98,ZIP 2001, 828, 832 unter IV., 1.). Im rigen ergibt sich die Prozeûeinrede derBeklagten, die das Berufungsgericht mit Recht bejaht hat, sowohl aus der [X.]zwischen den Parteien, und zwar [X.]den an die Klrin ab-getretenen Rckforderungsanspruch ebenso wie [X.]ihren etwaigen [X.]aus der Sicherungsabrede, als auch aufgrund des vom [X.]insoweit nicht ausgelegten Brgschaftsversprechens.2. Die Revision kann weder gegen die Wirksamkeit der [X.]noch gegen die Leistungspflicht der Brgin hier aus den nach § 24- 6 -[X.]a.F. [X.]Kaufleute geltenden [X.]Gescfts-bedingungen durchgreifende Bedenken gegen das Berufungsurteil herleiten.a) Zutreffend geht das Berufungsgericht bei Beurteilung der Sicherungs-vereinbarung nicht von einer Allgemeinen Gescftsbedingung aus. Dir-einstimmende Verwendung gleicher oder licher Klauseln in einer Mehrzahlvon Vertrfgrund eines einheitlichen Musters erfllt allein noch nicht [X.]des § 1 Abs. 1 [X.](vgl. BGH, Urt. v. 12. Juni 1992 - V ZR106/91, NJW 1992, 2817). Der anderen Vertragspartei "gestellt" sind [X.]nach einem Muster gestaltete Vertragsteile freilich auch, [X.]von einem Rechtsberater im Auftrag des Verwenders entworfen wurden(vgl. [X.]118, 229, 239). Ob das hier zutraf, ist zwischen den Parteien strei-tig. Die Darlegungs- und Beweislast [X.]das Vorliegen Allgemeiner Gescfts-bedingungen trifft grundstzlich den Vertragspartner des Verwenders, der sichim [X.]auf den Schutz des AGB-Gesetzes beruft (BGH, [X.]238). Dieser Beweis kann im Urkundenprozeû nur mit den do[X.]zulssigenBeweismitteln (§ 595 Abs. 2 ZPO) gef[X.]werden. Insoweit bedarf keiner Pr-fung, ob das Beweisangebot der Klrin in ihrer Berufungserwiderung vom14. September 1998 (GA III 5) nach der Erwiderung der Beklagten vom30. September 1998 (GA III 66 f) inhaltlich noch zullich war. Denn schonformell te der Beweisantritt (Vorlegung des [X.]die [X.]entworfenen [X.]durch den Beklagten zu 1) gemû§ 421 ZPO nicht den besonderen Anforderungen des § 595 Abs. 3 ZPO [X.][X.](vgl. BGH, Urt. v. 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, NJW 1994,3295, 3296 unter II, 1, a, in [X.]126, 217 insoweit nicht abgedruckt).- 7 -b) Selbst wenn die Klrin hier jedoch klauselmûig zur Stellung einer[X.]auf erstes Anfordern verpflichtet gewesen wre, [X.]die Wirksamkeit der Sicherungsvereinbarung nicht zu verneinen sein.Auf diesem Wege kann von der Revision mithin weder der regelmûigen pro-zessualen Folge einer solchen Vereinbarung begegnet noch der geltend ge-machte Rckforderungsanspruch schon wegen fehlender Leistungspflicht [X.](vgl. [X.]143, 381, 384; BGH, Urt. v. 8. Mrz 2001 - IX ZR 236/00,WM 2001, 947, 948, z.V.b. in BGHZ) gerechtfertigt werden.Die Interessenlage der Parteien ist nicht vergleichbar mit den von [X.]herangezogenen Fllen der Ablsungsmlichkeit eines [X.]vereinbarten [X.]von 5 % der Auftragssumme [X.]auf erstes Anfordern (vgl. dazu [X.]136, 27,30 ff; BGH, Urt. v. 2. Mrz 2000 - VII ZR 475/98, WM 2000, 1299, 1300). [X.]den Parteien geschlossene Generalunternehmervertrag verpflichtetedie Beklagten, Zug um Zug gegen Vorlage der [X.]knapp 50 v.H. des vereinbarten [X.]zu entrichten; [X.]folgte in festen, nach dem Kalender bestimmten Raten gleich-falls ohne direkte Bindung an den Baufortschritt. Hierin lag eine Abweichungvon § 641 BGB zugunsten der Klrin, mit der auch die Durchsetzung [X.]der Beklagten bei Baufristrschreitung erschwe[X.]wurde. [X.]durch die von der Klrin vertragsgemû gestellte[X.]auf erstes Anfordern in [X.]etwa 22 v.H. der Auf-tragssumme nur das von den Beklagten eingegangene [X.]inbestimmtem Umfange ausgeglichen, ohne [X.]dieser Ausgleich infolge [X.][X.]die Klrin in eine unangemessene Benachteiligung im [X.]von § 9 [X.]umgeschlagen [X.]-Auch unter dem Gesichtspunkt des § 3 [X.]wre die [X.]hier nicht zu beanstanden, da unter Kaufleuten im Baugewerbe Si-cherungen durch Brgschaften auf erstes Anfordern nicht lich sind (vgl.BGH, Urt. v. 2. Mrz 2000, aaO S. 1300), so [X.]die Klrin hier [X.]auf das erte [X.]einer solchen Sicherung zur Meidung einernicht hinnehmbaren Überraschung nicht hingewiesen zu werden [X.]Mit Zweck und Grundlagen des [X.]sind Streitgegen-stand und Beweislastverteilung im [X.]nach Abruf [X.]auf erstes Anfordern nur beschrkt vereinbar.Nach der besonderen Struktur des [X.]obliegtdem Klr, sei es der Brge, sei es der Hauptschuldner, der Urkundenbeweis(§§ 592, 595 Abs. 2, § 597 Abs. 2 ZPO) nur [X.]das erteilte und erfllte Brg-schaftsversprechen, von etwaigen Rechtsr- wie hier - abgesehen.Die Darlegungs- und Beweislast [X.]die verrgte Schuld verbleibt wie im [X.][X.]beim Gliger, hier den Beklagten (BGH, Urt.v. 9. Mrz 1989 - IX ZR 64/88, WM 1989, 709, 711; v. 13. Juli 1989 - IX ZR223/88, WM 1989, 1496, 1498; v. 11. Juli 1996 - IX ZR 80/95, WM 1996, 1507,1508; v. 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95, WM 1997, 656, 658 f). Da im [X.]zum Beweis der Hauptschuld nach § 595Abs. 2, § 598 ZPO nur der [X.]und der Antrag auf Parteiverneh-mung offenstehen, [X.]die Klrung des materiellen Brgschaftsfalles weit-gehend in das Nachverfahren abged[X.]werden. So wre es jedenfalls beiBrgschaften, die - wie hier - die Vertragserfllung eines Bauunternehmersr dem Auftraggeber absichern. Auch bei generalisierender [X.]9 -tung ginge in solchen Fllen der Urkundenprozeû am eigentlichen Streitkerndes [X.]vorbei, wenn nicht schon der Brtte gel-tend machen k, wegen [X.]Anforderung zur Zahlungnicht verpflichtet zu sein (vgl. [X.]143, 381, 384; BGH, Urt. v. 8. Mrz 2001- IX ZR 236/00, aaO). Ob ein Vorbehaltsurteil im Nachverfahren besttigt wirdoder [X.]werden muû, ist jedenfalls allein durch die Brgschaftsurkun-de dann nicht indiziert.Die innere Rechtfertigung des [X.]und seines [X.]in Form des Vorbehaltsurteils liegt aber gerade in der generellerten Erfolgswahrscheinlichkeit des von Urkunden gesttzten Rechts-schutzbegehrens (lich Blomeyer, Zivilprozeûrecht, 2. Aufl., S. 108; Strner,NJW 1972, 1257, 1258; Hertel, Der Urkundenprozeû, 1992, S. 64; vgl. auch[X.]62, 286, 290) und der erfahrungsmûigen Seltenheit von Nachverfahren(vgl. Hahn, Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. 2 [CPO], S. 387). [X.]Rechtfertigungsumstwerden in Fllen der vorliegenden A[X.]verfehlt,und der Rechtsschutz des [X.]durch die [X.]von § 595 Abs. 2, § 598 ZPO unangemessen beschrkt. Wenn [X.]denRckforderungsanspruch des Brgen nach Zahlung auf erstes Anfordern [X.]- allein gesttzt auf die [X.]und den [X.]- offenst, wre diliche Folge nur die, [X.]aufgrund [X.]einerseits und des auflsend bedingten [X.]andererseits die Brgschaftsvaluta zwischen den Beteiligten einmal hin-und herbewegt wird, ohne [X.][X.]die eigentlicltige Streitent-scheidung irgend etwas gewonnen wrde. Das widerspricht auch materiell demSinn einer [X.]auf erstes Anfordern. Einem solchen Ergebnis [X.]mit-hin dadurch vorgebeugt werden, [X.]das Urkundenverfahren dem Rckforde-- 10 -rungsanspruch nach Abruf einer [X.]auf erstes Anfordern im [X.]bleibt. Anders kte es sich [X.]den Rckforderungsklr, auchsoweit der Hauptschuldner aus eigenem Recht vorgeht, allerdings dann ver-halten, wenn er weitere Urkunden vorlegt, die den Eintritt des materiellen [X.]- abweichend von der Beweislast - widerlegen k. DieserSonderfall bedarf jedoch gegenwrtig keiner weiteren Prfung. Denn der mate-rielle [X.]kann mit den beiderseits vorgelegten Urkunden hier we-der festgestellt noch ausgeschlossen werden, weil sie lediglich Hilfstatsachenbetreffen, die [X.]sich allein keinen ausreichenden [X.]auf die ordnungs-mûige Vertragserfllung der Klrin erlauben. Dieser Beweis kann nach [X.]nur mit anderen Mitteln gef[X.]werden, so [X.]sich die Frageeiner Zurckverweisung zwecks Vorlage weiterer Urkunden durch die Klrinnicht stellt.4. Im Schrifttum hat [X.]die Ansicht vertreten, die Sach- und Interes-senlage bei Rckforderung einer [X.]auf erstes Anfordern sprechemehr [X.]die Statthaftigkeit des [X.]als dagegen, wenn [X.]ausdrckliche Abrede oder besondere entgegenstehende Anhaltspunktevorliegen (WM 1999, 2329, 2335; zustimmend Musielak/Voit, ZPO 2. Aufl.,§ 592 Rn. 15, Fn. 72). Dies ist damit beg[X.]worden, [X.]den Gligertrotz [X.]der [X.]kein ernsthaftes Bonittsrisiko treffe,weil er zur [X.]nur gegen Wiederherstellung der ursprlich beste-henden [X.]auf erstes Anfordern verpflichtet sei.Dem ist nicht zuzustimmen, weil eine solcsung zur Foltte,[X.]An- und Rckforderung der [X.]sich in einem Kreislauf stigwiederholen [X.]11 -5. Das Berufungsurteil [X.]entscheidend auf dem Gedanken, [X.]imRegelfall mit dem Zweck einer [X.]auf erstes Anfordern der [X.]beim [X.]durch die Vollstreckung eines Urkundenvorbehalts-urteils im [X.]oder ihre Abwendung nicht vereinbar wre.Auch das [X.]keinen Rechtsfehler erkennen. Da das Vorbehaltsurteil auf Voll-streckung angelegt ist (§ 599 Abs. 3 ZPO), widersprechen seine Wirkungen im[X.]des Brgen oder Hauptschuldners im Grundsatz demLiquidittsvorteil, der dem [X.]mit dieser A[X.]der Sicherheit rt.Der [X.]hat bereits entschieden, [X.]der im [X.]verklagte Brge, der sich auf erstes Anfordern verpflichtet hat, seineEinwendungen aus dem [X.]nicht schon im [X.]kann, sondern damit auf einen kftigen [X.]ver-wiesen ist. Denn das Vorbehaltsurteil verschafft dem [X.]noch nicht [X.]die liquiden Mittel, die er aufgrund einer [X.]auf erstes Anfordernerwarten darf (Urt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, WM 1994, 106, 108).Angesichts unterschiedlicher Stellungnahmen im Schrifttum (kritisch etwaSctze, EWiR 1994, 131; Kainz, BauR 1995, 616; zustimmend z.B. Oettmeier,Brgschaften auf erstes Anfordern, 1996, S. 139; wohl auch Nielsen, WuB IK 3.-1.94) hat der [X.]in seinem Urteil vom 17. Oktober 1996(IX ZR 325/95, WM 1996, 2228, 2230) seinen Standpunkt aufrecht erhalten.Hiervon geht der Senat auch weiterhin aus. Die [X.]solldem Berechtigten einen weitergehenden Liquidittsvorteil gewren. [X.]schuldrechtlich nicht allein die prozessual nur in den gesetzlich [X.]Fllen mliche Vorbehaltsverurteilung des Brgen nach (a.A. Horn,NJW 1980, 2153, 2155). Das gilt nicht nur zugunsten des grundstzlich vorlei-- 12 -stungspflichtigen Bauunternehmers, sondern auch zugunsten des Auftragge-bers, der - wie hier - trotz fester Abschlagsraten auf den vereinbarten [X.][X.]den [X.]nach seiner Behauptung keine rechtzeitigeund vollstige, mangelfreie Bauleistung erlt.Aus den vorgenannten Entscheidungen [X.]sich der allgemeine Grund-satz ableiten, [X.]der [X.]durch die [X.]auf erstes Anfordern indie Lage versetzt werden soll, den Streit r den materiellen Brgschaftsfall"im Geld" zu fren. Dazu wre der [X.]nicht imstande, wenn [X.]oderHauptschuldner es in der Htten, diesen Streit nach ergangenem Vorbe-haltsurteil im Nachverfahren auszutragen. Das Verfahrensrecht [X.]dannSinn und Zweck der schuldrechtlichen [X.]unterlaufen.Im [X.]kann die Vollstreckung des rechtskrftigen Vor-behaltsurteils nach § 707 ZPO im Hinblick auf das Nachverfahren einstweileneingestellt werden. Im [X.]entzie Vollstreckung einesVorbehaltsurteils dem [X.]schon vor Abschluû des Nachverfahrens dieLiquiditt, auf die er bis auf weiteres Anspruch hat; der [X.]mûte folg-lich den Streit r den materiellen [X.]"ohne Geld" zu Ende brin-gen. Auch wenn der [X.]die Vollstreckung durch eigene Sicherheitslei-stung- 13 -abwenden darf (so nach § 708 Nr. 4, § 711 Satz 1 ZPO sowie im Falle einerentsprechenden Anordnung nach den Vorschriften des § 719 Abs. 1 ZPO und§ 707 ZPO), bindet die erbrachte Sicherheit "Liquiditt".Kreft Stodolkowitz Zr Ganter Raebel