Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2001, Az. IX ZR 380/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:12. Juli 2001PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja ZPO § 592, BGB § 765Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ist das Urkundenverfahrenfür den Rückforderungsprozeß jedenfalls in der Regel unstatthaft.[X.], [X.]eil vom 12. Juli 2001 - [X.] -OLG [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 12. Juli 2001 durch [X.] Kreft und die [X.], Dr. Zugehör, [X.] und [X.] erkannt:Die Revision gegen das [X.]eil des 8. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts [X.] vom 15. Oktober 1998 wird auf Kosten derKlägerin zurckgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin, ein Bauunternehmen, und eine aus den Beklagten beste-hende [X.] schlossen 1996 einen schriftlichenGeneralunternehmerve[X.]rr den Umbau eines [X.] und [X.]. Wie vereinba[X.] verrgte sich die [X.] unwiderruflich, unbe[X.]istet undselbstschuldnerisch auf erstes Anfordern der [X.] allerVerpflichtungen der Klägerin aus dem Generalunternehmerve[X.]rag.Die Gesellschaft nahm das Werk der Klägerin nicht ab und erhob [X.] Ansprche auf Ve[X.]ragsstrafe, Ersatz von [X.] und Preis-senkung wegen Minderleistung in einer die [X.]. Auf Abruf leistete die Brgin wegen dieser Ansprche an die [X.] 3 -schaft, nahm bei der [X.]in [X.] und trat dieser ihre Rckforderungsan-sprche, gleich aus welchem Rechtsgrund, ab.Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt die [X.]in von den beklagtenGesellschaftern die [X.] der [X.] im Wege des [X.]. Die [X.]in hat (anwaltlich beglaubigte) Abschriften des [X.], der [X.] und der Zahlungsanzeigemit Abtretungserklrung der Brgin vorgelegt. Sie ist der Ansicht, ihr [X.] hierdurch hinreichend belegt, weil im [X.] der [X.],der eine [X.] auf erstes Anfordern in Anspruch genommen habe, [X.] und [X.] der verrgten Hauptforderungen darlegen und be-weisen msse. Vorsorglich hat die [X.]in, die das Bestehen der [X.] bestritten hat, auch zum Beleg dieses Vorbringens bestimmte Ur-kunden vorgelegt. Die Beklagten haben dem u.a. die [X.] der ge-wlten Verfahrensa[X.] entgegengehalten.Das [X.] hat die Beklagten im Urkundenprozeû unter [X.] ihrer Rechte veru[X.]eilt. Das [X.] hat das Vorbe-haltsu[X.]eil aufgehoben und die Klage als im Urkundenprozeû unstatthaft abge-wiesen.Mit der Revision erstrebt die [X.]in die Wiederherstellung des erstin-stanzlichen [X.]eils.- 4 [X.]:[X.] Berufungsgericht hat der [X.]in (Hauptschuldnerin) die Rckfor-derung der [X.] im Wege des [X.] auf Einrededer Beklagten versagt, weil diese Verfahrensa[X.] nach erzender Auslegungdes [X.] mit der do[X.] als Sicherheit der Gesellschaftvorgesehenen [X.] auf erstes Anfordern unvereinbar sei. [X.], hier die aus den Beklagten bestehende Gesellschaft,die [X.] zu Recht in Anspruch nehme, lasse sich [X.] mit denBeweismitteln des [X.] nicht klren. Dann entziehe die Voll-streckung des Vorbehaltsu[X.]eils oder eine Sicherheitsleistung der Auftraggebe-rin jedoch [X.] die Dauer des Nachverfahrens jene Liquiditt, welche die [X.] auf erstes Anfordern dem [X.] verschaffen solle.Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.[X.] und von der Revision nicht angegriffen ist das [X.] davon ausgegangen, [X.] sich die Pa[X.]eien eines Ve[X.]rages bindend [X.] k, die Einforderung einer ve[X.]raglichen Leistung und ihre Rck-- 5 -forderung nicht im Wege des [X.] zu betreiben, und die Klagedann in der abbedungenen Prozeûa[X.] jedenfalls auf die hier erhobene [X.] anderen Teils unstatthaft ist (vgl. [X.], 241, 242; [X.] auch [X.]Z38, 254, 258; 109, 19, 29; [X.], [X.]. v. 30. November 1972 - [X.]/70,WM 1973, 144; ferner: [X.], ZPO 21. Aufl., § 592 Rn. 19;Wieczorek/Sctze/Olzen, ZPO 3. Aufl., vor §§ 592 bis 605a Rn. 9; Zller/[X.], ZPO 22. Aufl., vor § 592 Rn. 4; [X.]/[X.], 2. Aufl.,§ 592 Rn. 8). [X.] hat das Berufungsgericht der Sicherungsabredeim Generalunternehmerve[X.]rag der Pa[X.]eien entnommen, [X.] das [X.] aus der Inanspruchnahme der [X.] auf erstes Anfordern hier wirksam abbedungen sei.1. Zu Unrecht beanstandet die Revision, [X.] das Berufungsgericht [X.] der Einrede gegen die im Urkundenprozeû erhobene Klage nicht in [X.] mit der Brgin (Zedentin), sondern in der [X.] des [X.] der Pa[X.]eien gefunden ha-be. Denn Einreden aus dem Recht des Schuldners gegen den [X.] § 404 BGB nicht aus (vgl. [X.], [X.]. v. 15. Mrz 2001 - [X.]/98,ZIP 2001, 828, 832 unter [X.], 1.). Im rigen ergibt sich die [X.], die das Berufungsgericht mit Recht bejaht hat, sowohl aus der [X.] zwischen den Pa[X.]eien, und zwar [X.] den an die [X.]in ab-getretenen Rckforderungsanspruch ebenso wie [X.] ihren etwaigen [X.] aus der Sicherungsabrede, als auch aufgrund des vom [X.] insoweit nicht ausgelegten [X.]sversprechens.2. Die Revision kann weder gegen die Wirksamkeit der [X.] noch gegen die Leistungspflicht der Brgin hier aus den nach § 24- 6 -[X.] a.F. [X.] Kaufleute geltenden [X.] Gescfts-bedingungen durchgreifende Bedenken gegen das Berufungsu[X.]eil herleiten.a) Zutreffend geht das Berufungsgericht bei Beu[X.]eilung der Sicherungs-vereinbarung nicht von einer Allgemeinen Gescftsbedingung aus. Dir-einstimmende Verwendung gleicher oder licher Klauseln in einer Mehrzahlvon Ve[X.]rfgrund eines einheitlichen Musters erfllt allein noch nicht [X.] des § 1 Abs. 1 [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 12. Juni 1992 - [X.], [X.], 2817). Der anderen Ve[X.]ragspa[X.]ei "gestellt" sind [X.] nach einem Muster gestaltete Ve[X.]ragsteile [X.]eilich auch, [X.] von einem Rechtsberater im Auftrag des Verwenders entworfen wurden(vgl. [X.]Z 118, 229, 239). Ob das hier zutraf, ist zwischen den Pa[X.]eien strei-tig. Die Darlegungs- und Beweislast [X.] das Vorliegen Allgemeiner Gescfts-bedingungen trifft grundstzlich den Ve[X.]ragspa[X.]ner des Verwenders, der sichim [X.] auf den Schutz des AGB-Gesetzes beruft ([X.], [X.] 238). Dieser Beweis kann im Urkundenprozeû nur mit den do[X.] zulssigenBeweismitteln (§ 595 Abs. 2 ZPO) ge[X.]t werden. Insoweit bedarf keiner Pr-fung, ob das Beweisangebot der [X.]in in ihrer Berufungserwiderung vom14. September 1998 ([X.]) nach der Erwiderung der Beklagten vom30. September 1998 ([X.]) inhaltlich noch zullich war. Denn schonformell te der Beweisantritt (Vorlegung des [X.] die [X.] entworfenen [X.] durch den Beklagten zu 1) gemû§ 421 ZPO nicht den besonderen Anforderungen des § 595 Abs. 3 ZPO [X.] [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 9. Juni 1994 - [X.], NJW 1994,3295, 3296 unter II, 1, a, in [X.]Z 126, 217 insoweit nicht abgedruckt).- 7 -b) Selbst wenn die [X.]in hier jedoch klauselmûig zur Stellung einer[X.] auf erstes Anfordern verpflichtet gewesen wre, [X.] die Wirksamkeit der Sicherungsvereinbarung nicht zu verneinen sein.Auf diesem Wege kann von der Revision mithin weder der [X.]en pro-zessualen Folge einer solchen Vereinbarung begegnet noch der geltend ge-machte Rckforderungsanspruch schon wegen fehlender Leistungspflicht [X.] (vgl. [X.]Z 143, 381, 384; [X.], [X.]. v. 8. Mrz 2001 - [X.]/00,WM 2001, 947, 948, z.[X.]. in [X.]Z) gerechtfe[X.]igt werden.Die Interessenlage der Pa[X.]eien ist nicht vergleichbar mit den von [X.] herangezogenen Fllen der Ablsungsmlichkeit eines [X.] vereinba[X.]en [X.] von 5 % der Auftragssumme [X.] auf erstes Anfordern (vgl. dazu [X.]Z 136, 27,30 ff; [X.], [X.]. v. 2. Mrz 2000 - [X.], [X.], 1299, 1300). [X.] den Pa[X.]eien geschlossene Generalunternehmerve[X.]rag verpflichtetedie Beklagten, Zug um Zug gegen Vorlage der [X.] knapp 50 v.H. des vereinba[X.]en [X.] zu entrichten; [X.] folgte in festen, nach dem Kalender bestimmten Raten gleich-falls ohne direkte Bindung an den Baufo[X.]schritt. Hierin lag eine Abweichungvon § 641 BGB zugunsten der [X.]in, mit der auch die Durchsetzung [X.] der Beklagten bei Bau[X.]istrschreitung erschwe[X.] wurde. [X.] durch die von der [X.]in ve[X.]ragsgemû gestellte[X.] auf erstes Anfordern in [X.] etwa 22 v.H. der Auf-tragssumme nur das von den Beklagten eingegangene [X.] inbestimmtem Umfange ausgeglichen, ohne [X.] dieser Ausgleich infolge [X.] [X.] die [X.]in in eine unangemessene Benachteiligung im [X.] von § 9 [X.] umgeschlagen [X.] -Auch unter dem Gesichtspunkt des § 3 [X.] wre die [X.] hier nicht zu beanstanden, da unter Kaufleuten im Baugewerbe Si-cherungen durch [X.]en auf erstes Anfordern nicht lich sind (vgl.[X.], [X.]. v. 2. Mrz 2000, aaO S. 1300), so [X.] die [X.]in hier [X.] auf das e[X.]e [X.] einer solchen Sicherung zur Meidung einernicht hinnehmbaren Überraschung nicht hingewiesen zu werden [X.] Mit Zweck und Grundlagen des [X.] sind Streitgegen-stand und Beweislastve[X.]eilung im [X.] nach Abruf [X.] auf erstes Anfordern nur beschrkt vereinbar.Nach der besonderen Struktur des [X.] obliegtdem [X.], sei es der [X.], sei es der Hauptschuldner, der [X.], 595 Abs. 2, § 597 Abs. 2 ZPO) nur [X.] das e[X.]eilte und erfllte [X.]sversprechen, von etwaigen Rechtsr- wie hier - abgesehen.Die Darlegungs- und Beweislast [X.] die verrgte Schuld verbleibt wie im [X.] [X.]sprozeû beim [X.], hier den Beklagten ([X.], [X.].v. 9. Mrz 1989 - [X.], [X.], 709, 711; v. 13. Juli 1989 - [X.], [X.], 1496, 1498; v. 11. Juli 1996 - [X.], [X.], 1507,1508; v. 23. Januar 1997 - [X.], [X.], 656, 658 f). Da im [X.] zum Beweis der Hauptschuld nach § 595Abs. 2, § 598 ZPO nur der [X.] und der Antrag auf Pa[X.]eiverneh-mung offenstehen, [X.] die [X.]ung des materiellen [X.]es weit-gehend in das Nachverfahren abged[X.] werden. So wre es jedenfalls [X.], die - wie hier - die Ve[X.]ragserfllung eines Bauunternehmersr dem Auftraggeber absichern. Auch bei generalisierender [X.] 9 -tung ginge in solchen Fllen der Urkundenprozeû am eigentlichen Streitkerndes [X.] vorbei, wenn nicht schon der B[X.]te gel-tend machen k, wegen [X.] Anforderung zur Zahlungnicht verpflichtet zu sein (vgl. [X.]Z 143, 381, 384; [X.], [X.]. v. 8. Mrz 2001- [X.]/00, aaO). Ob ein Vorbehaltsu[X.]eil im Nachverfahren besttigt wirdoder [X.] werden [X.], ist jedenfalls allein durch die [X.]surkun-de dann nicht indizie[X.].Die innere Rechtfe[X.]igung des [X.] und seines [X.] in Form des Vorbehaltsu[X.]eils liegt aber gerade in der generelle[X.]en Erfolgswahrscheinlichkeit des von Urkunden gesttzten Rechts-schutzbegehrens (lich [X.], Zivilprozeûrecht, 2. Aufl., [X.]; Strner,NJW 1972, 1257, 1258; He[X.]el, [X.], 1992, S. 64; vgl. auch[X.]Z 62, 286, 290) und der erfahrungsmûigen Seltenheit von Nachverfahren[X.], Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. 2 [[X.]], S. 387). [X.] Rechtfe[X.]igungsumstwerden in Fllen der vorliegenden A[X.] verfehlt,und der Rechtsschutz des [X.] durch die [X.] von § 595 Abs. 2, § 598 ZPO unangemessen beschrkt. Wenn [X.] denRckforderungsanspruch des [X.]n nach Zahlung auf erstes Anfordern [X.] - allein gesttzt auf die [X.] und den [X.] - offenst, wre diliche Folge nur die, [X.] aufgrund [X.] einerseits und des auflsend bedingten Vorbehalts-u[X.]eils andererseits die [X.]svaluta zwischen den Beteiligten einmal hin-und herbewegt wird, ohne [X.] [X.] die eigentlicltige Streitent-scheidung irgend etwas gewonnen [X.]. Das widerspricht auch materiell demSinn einer [X.] auf erstes Anfordern. Einem solchen Ergebnis [X.] mit-hin dadurch vorgebeugt werden, [X.] das Urkundenverfahren dem Rckforde-- 10 -rungsanspruch nach Abruf einer [X.] auf erstes Anfordern im [X.] bleibt. Anders kte es sich [X.] den Rckforderungsklr, auchsoweit der Hauptschuldner aus eigenem Recht vorgeht, allerdings dann [X.], wenn er weitere Urkunden vorlegt, die den Eintritt des materiellen [X.]sfalles - abweichend von der Beweislast - widerlegen k. DieserSonderfall bedarf jedoch gegenw[X.]ig keiner weiteren Prfung. Denn der mate-rielle [X.] kann mit den beiderseits vorgelegten Urkunden hier we-der festgestellt noch ausgeschlossen werden, weil sie lediglich Hilfstatsachenbetreffen, die [X.] sich allein keinen ausreichenden [X.] auf die ordnungs-mûige Ve[X.]ragserfllung der [X.]in erlauben. Dieser Beweis kann nach [X.] nur mit anderen Mitteln ge[X.]t werden, so [X.] sich die Frageeiner Zurckverweisung zwecks Vorlage weiterer Urkunden durch die [X.]innicht stellt.4. Im Schrifttum hat [X.] die Ansicht ve[X.]reten, die Sach- und Interes-senlage bei Rckforderung einer [X.] auf erstes Anfordern sprechemehr [X.] die Statthaftigkeit des [X.] als dagegen, wenn [X.] ausdrckliche Abrede oder besondere entgegenstehende Anhaltspunktevorliegen ([X.], 2329, 2335; zustimmend [X.]/[X.], ZPO 2. Aufl.,§ 592 Rn. 15, [X.]. 72). Dies ist damit beg[X.] worden, [X.] den Glige[X.]rotz [X.] der [X.] kein ernsthaftes Bonittsrisiko treffe,weil er zur [X.] nur gegen Wiederherstellung der ursprlich beste-henden [X.] auf erstes Anfordern verpflichtet sei.Dem ist nicht zuzustimmen, weil eine solcsung zur [X.],[X.] An- und Rckforderung der [X.] sich in einem Kreislauf stigwiederholen [X.] 11 -5. Das Berufungsu[X.]eil [X.] entscheidend auf dem Gedanken, [X.] imRegelfall mit dem Zweck einer [X.] auf erstes Anfordern der [X.] beim [X.] durch die Vollstreckung eines Urkundenvorbehalts-u[X.]eils im [X.] oder ihre Abwendung nicht vereinbar wre.Auch das [X.] keinen Rechtsfehler erkennen. Da das Vorbehaltsu[X.]eil auf Voll-streckung angelegt ist (§ 599 Abs. 3 ZPO), widersprechen seine Wirkungen im[X.] des [X.]n oder Hauptschuldners im Grundsatz demLiquidittsvo[X.]eil, der dem [X.] mit dieser A[X.] der Sicherheit [X.].Der [X.] hat bereits entschieden, [X.] der im [X.] verklagte [X.], der sich auf erstes Anfordern verpflichtet hat, seineEinwendungen aus dem [X.] nicht schon im [X.] kann, sondern damit auf einen kftigen [X.] ver-wiesen ist. Denn das Vorbehaltsu[X.]eil verschafft dem [X.] noch nicht [X.] die liquiden Mittel, die er aufgrund einer [X.] auf erstes Anfordernerwa[X.]en darf ([X.]. v. 28. Oktober 1993 - [X.], [X.], 106, 108).Angesichts unterschiedlicher Stellungnahmen im Schrifttum (kritisch etwaSctze, EWiR 1994, 131; [X.], [X.], 616; zustimmend z.B. [X.],[X.]en auf erstes Anfordern, 1996, [X.]; wohl auch [X.], [X.]) hat der [X.] in seinem [X.]eil vom 17. Oktober 1996(IX [X.], [X.], 2228, 2230) seinen Standpunkt au[X.]echt erhalten.Hiervon geht der Senat auch weiterhin aus. Die [X.] solldem Berechtigten einen weitergehenden Liquidittsvo[X.]eil [X.]. [X.] schuldrechtlich nicht allein die prozessual nur in den gesetzlich [X.] Fllen mliche Vorbehaltsveru[X.]eilung des [X.]n nach (a.[X.],[X.], 2153, 2155). Das gilt nicht nur zugunsten des grundstzlich vorlei-- 12 -stungspflichtigen Bauunternehmers, sondern auch zugunsten des [X.], der - wie hier - trotz fester Abschlagsraten auf den vereinba[X.]en [X.] [X.] den [X.] nach seiner Behauptung keine rechtzeitigeund vollstige, mangel[X.]eie Bauleistung erlt.Aus den vorgenannten Entscheidungen [X.] sich der allgemeine Grund-satz ableiten, [X.] der [X.] durch die [X.] auf erstes Anfordern indie Lage versetzt werden soll, den Streit r den materiellen [X.]"im Geld" zu [X.]en. Dazu wre der [X.] nicht imstande, wenn [X.] oderHauptschuldner es in der [X.], diesen Streit nach ergangenem Vorbe-haltsu[X.]eil im Nachverfahren auszutragen. Das Verfahrensrecht [X.] dannSinn und Zweck der schuldrechtlichen [X.] unterlaufen.Im [X.]sprozeû kann die Vollstreckung des rechtskrftigen Vor-behaltsu[X.]eils nach § 707 ZPO im Hinblick auf das Nachverfahren einstweileneingestellt werden. Im [X.] entzie Vollstreckung einesVorbehaltsu[X.]eils dem [X.] schon vor Abschluû des [X.], auf die er bis auf weiteres Anspruch hat; der [X.] mûte folg-lich den Streit r den materiellen [X.] "ohne Geld" zu Ende brin-gen. Auch wenn der [X.] die Vollstreckung durch eigene Sicherheitslei-stung- 13 -abwenden darf (so nach § 708 Nr. 4, § 711 Satz 1 ZPO sowie im Falle einerentsprechenden Anordnung nach den Vorschriften des § 719 Abs. 1 ZPO und§ 707 ZPO), bindet die erbrachte Sicherheit "Liquiditt".Kreft Stodolkowitz [X.]