Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.05.2013, Az. 1 AZR 44/12

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung.

Der am 15. März 1969 geborene Kläger ist seit dem 19. November 1990 bei der Beklagten am Standort [X.] als [X.]lugbegleiter beschäftigt. Bei der Beklagten sind nach § 117 Abs. 2 BetrVG aufgrund des Tarifvertrags Personalvertretung für das Bordpersonal vom 15. November 1972 ([X.]) Personalvertretungen gebildet.

Der Kläger war seit dem Jahre 1995 der sog. [X.] zugeordnet, die nur Langstrecken- bzw. Interkontinentalflüge durchführte. Daneben gibt es noch eine gemischte Gruppe, deren Angehörige sowohl auf Langstrecken- als auch auf Kurzstreckenflügen eingesetzt werden. Im Jahre 2009 führte die Beklagte eine neue Einsatzstruktur ein. Hierdurch wurde die [X.] aufgelöst. Alle [X.]lugbegleiter werden nunmehr sowohl auf Lang- als auch auf Kurzstreckenflügen eingesetzt. Ziel der Änderung ist, die Einteilung der [X.]lugbegleiter zu optimieren und die Vorteile sowie Belastungen von Einsätzen auf Interkontinental- und Kurzstrecken gerecht zu verteilen.

Am 8. Juni 2009 schloss die Beklagte mit der Gesamtvertretung für das fliegende Personal einen freiwilligen „Sozialplan zur Umsetzung der [X.] ‚we face the future’“ ([X.]). Darin ist bestimmt:

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Sozialplans beschäftigte die Beklagte an ihrem Standort in [X.] ca. 8.000 [X.]lugbegleiter. Von diesen fielen rund 1.350 [X.]lugbegleiter unter die Regelung zu Nr. 2.

Der Kläger hat geltend gemacht, er werde durch Nr. 2 [X.] wegen seines Alters diskriminiert. Die darin vorgenommene Gruppenbildung bei der Bestimmung des persönlichen Geltungsbereichs benachteilige jüngere [X.]lugbegleiter der früheren [X.]. Diese müssten nunmehr häufiger und auf Dauer die ungünstigeren [X.]inentalflüge übernehmen. Hierfür gebe es keinen sachlichen Grund. Die Beklagte habe deshalb bei der Einsatzplanung die Regelung in Nr. 2 [X.] auch zu seinen Gunsten anzuwenden.

Der Kläger hat, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Abweisungsantrags geltend gemacht, die unterschiedliche Behandlung sei sachlich gerechtfertigt, weil es älteren Beschäftigten des früheren [X.] erfahrungsgemäß schwerer falle, sich kurzfristig an die häufigeren Starts und Landungen bei [X.]inental- und Kurzstreckenflügen zu gewöhnen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

I. Die Anträge des [X.] sind zulässig.

1. Der auf die Gewährung eines [X.] [X.] gerichtete Antrag zu 1. ist nach § 259 ZPO zulässig. Hierbei handelt es sich um eine monatlich wiederkehrende Leistung. Da die Beklagte den [X.] bisher nicht gewährt hat, besteht die Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung.

2. Der [X.]eststellungsantrag zu 2. ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Gegenstand einer [X.]eststellungsklage kann auch das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen oder Verpflichtungen aus einem Arbeitsverhältnis sein ([X.] 9. November 2010 - 1 [X.] - Rn. 13). Hier geht es um die [X.]eststellung, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, mehr als fünf Einsatztage [X.] im Quartal zu fliegen, also die Bestimmung des Umfangs der Arbeitspflicht. Hierfür besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche [X.]eststellungsinteresse. Der Vorrang der Leistungs- bzw. Unterlassungsklage steht dem nicht entgegen, denn das angestrebte [X.] ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte einem gegen sie ergehenden [X.] nicht nachkommen wird.

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen [X.] [X.]. Er kann auch nicht verlangen, nicht mehr als fünf Einsatztage [X.] im Quartal zu fliegen.

1. Die erhobenen Ansprüche ergeben sich nicht aus Nr. 2 [X.]. Der Kläger hatte zum Stichtag 31. Dezember 2009 noch nicht das 43. Lebensjahr vollendet.

2. Ein Anspruch des [X.] ergibt sich auch nicht aus § 68 TV PV. Zwar verstößt die in Nr. 2 [X.] vorgenommene Gruppenbildung gegen das Verbot der Altersdiskriminierung des § 7 Abs. 1 AGG, an das auch die Arbeitgeberin und die Personalvertretung gebunden sind. Daraus folgt aber kein Anspruch auf Anwendung der altersdiskriminierenden Begünstigung auf den Kläger. Vielmehr ist die Beklagte nach § 7 Abs. 2 AGG verpflichtet, die gesetzwidrige Begünstigung für ältere [X.]lugbegleiter bei der künftigen Dienstplangestaltung insgesamt unangewendet zu lassen.

a) Bei dem „Sozialplan zur Umsetzung der [X.] ‚we face the future’“ handelt es sich nach Annahme des [X.] um einen freiwilligen Sozialplan. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die in dieser Vereinbarung getroffenen Regelungen dem Ausgleich oder Milderung wirtschaftlicher Nachteile aus Anlass einer Änderung des [X.]lugbetriebs iSd. § 94 TV PV dienen. Unabhängig davon, ob es sich um einen Sozialplan iSd. § 95 Abs. 1 Satz 2 TV PV oder um eine freiwillige Betriebsvereinbarung iSd. § 88 BetrVG nachgebildeten § 78 TV PV handelt, sind Personalvertretung und Arbeitgeberin an § 68 TV PV gebunden. Nach dieser Bestimmung haben sie darüber zu wachen, dass alle Angehörigen des [X.] nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden. Hierzu gehört das aus § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG folgende Verbot der Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Dazu zählt das Alter.

b) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen dieses Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Der Begriff der Benachteiligung bestimmt sich nach § 3 AGG. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung kann aber nach § 10 AGG unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig sein. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gestatten die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

c) Der zum 31. Dezember 2009 erst 40-jährige Kläger wird durch die in Nr. 2 [X.] geregelten Vorgaben für die Einsatzplanung von [X.]lugbegleitern wegen seines Alters unmittelbar benachteiligt. Die darin geregelten Begünstigungen zum [X.] und zur Beschränkung der [X.]-Einsatztage im Quartal sind ausschließlich [X.]lugbegleitern vorbehalten, die zum Stichtag bereits das 43. Lebensjahr vollendet haben.

d) Die in Nr. 2 [X.] vorgenommene altersbezogene Gruppenbildung und der damit verbundene Ausschluss jüngerer [X.]lugbegleiter sind nicht nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gerechtfertigt.

aa) Mit Nr. 2 [X.] verfolgen die Betriebsparteien das Ziel, die Umstellungsschwierigkeiten älterer [X.]lugbegleiter zu mildern, die für diese Personengruppe durch die Anwendung der neuen Einsatzstruktur entstehen. Hierbei handelt es sich um [X.]lugbegleiter, die zuvor ausschließlich für Langstrecken- und Interkontinentalflüge eingeteilt waren und nunmehr sowohl Langstrecken- als auch Kurzstreckenflüge begleiten müssen. Diese Einsätze sind mit häufigeren Starts und Landungen und einer damit einhergehenden spezifischen Arbeitsbelastung verbunden. Mit der Regelung in Nr. 2 [X.] sollte den betroffenen [X.]lugbegleitern die Umstellung auf die geänderten Einsatzbedingungen erleichtert werden. Dieser Überforderungsschutz älterer [X.]lugbegleiter ist ein legitimes sozialpolitisches Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG.

bb) Die Regelung in Nr. 2 [X.] ist allerdings nicht geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Sie gewährleistet nicht, dass nur [X.]lugbegleiter erfasst werden, die infolge eines langjährigen Einsatzes im Interkontinentalbereich überhaupt Umstellungsschwierigkeiten haben können. Denn Nr. 2 [X.] gilt auch für [X.]lugbegleiter, die viele Jahre in der gemischten Gruppe geflogen sind und erst kurze Zeit vor dem in [X.] geregelten Stichtag des 31. Dezember 2009 dem Interkontinentalbereich zugeordnet worden waren.

cc) Die in Nr. 2 [X.] vorgenommene Gruppenbildung ist darüber hinaus auch nicht zur Erreichung des vorgegebenen Ziels erforderlich. Sie führt zu einer dauerhaften Begünstigung der von ihr erfassten älteren [X.]lugbegleiter, die mit dem beabsichtigten schonenden Heranführen an geänderte Einsatzbedingungen in keinem Zusammenhang steht. Die gewährten Vorteile stehen diesen [X.]lugbegleitern nicht nur für eine Übergangszeit zur Überwindung der Umstellungsschwierigkeiten zu, sondern auf Dauer bis zum Erreichen der für sie geltenden Altersgrenze und der damit verbundenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Damit wird der vorgegebene Regelungszweck verfehlt. Die Notwendigkeit einer derartigen dauerhaften unterschiedlichen Behandlung hat auch die Beklagte nicht behauptet, sondern nur ausgeführt, die Angehörigen der [X.] benötigten eine „längere Eingewöhnungsphase“. Das Erfordernis einer dauerhaften Begünstigung ist auch nicht offenkundig. Ein nennenswertes altersbedingtes Nachlassen des physischen und psychischen Leistungsvermögens des [X.] bereits vor Vollendung des 55. oder 60. Lebensjahres, das auf eine dauerhaft eingeschränkte Anpassungsfähigkeit hinweisen und eine Verwendung als [X.]lugbegleiter nur eingeschränkt zulassen würde, ist nicht erkennbar (vgl. [X.] 31. Juli 2002 -  7 [X.]/01  - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 102, 65 ; 23. Juni 2010 - 7 [X.] - Rn. 19 ff.). Angesichts dessen fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sich [X.]lugbegleiter nach Vollendung des 43. Lebensjahres nicht mehr dauerhaft an die veränderten Anforderungen von Kurzstrecken- und [X.]inentalflügen gewöhnen könnten.

e) Rechtsfolge des Verstoßes von Nr. 2 [X.] gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Alters ist die Unwirksamkeit dieser Regelung. Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf die in Nr. 2 [X.] vereinbarten Leistungen.

aa) Nach § 7 Abs. 2 AGG führt ein Verstoß von Bestimmungen in Vereinbarungen gegen das Benachteiligungsverbot des Abs. 1 zur Unwirksamkeit der betreffenden Regelung. Aus dem Unionsrecht folgt entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes. Zwar sind die nationalen Gerichte in [X.]ällen dieser Art, in denen das nationale Recht - wie hier das [X.] - hier namentlich die Richtlinie 2000/78/[X.] umsetzt - gehalten, für dessen volle Wirksamkeit Sorge zu tragen ([X.] 20. März 2003 - [X.]/00 - [[X.]] Rn. 73, Slg. 2003, [X.]). Dies kann dazu führen, dass dem benachteiligten Arbeitnehmer ein Anspruch auf die vorenthaltene Leistung zuzuerkennen ist. Derartige „Anpassungen nach oben“ hat der [X.] bei Ungleichbehandlungen im Bereich des Entgelts vorgenommen und der benachteiligten Personengruppe die Leistung der begünstigten zuerkannt (vgl. [X.] 22. Juni 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Slg. 2011, [X.]). In diesen [X.]ällen kamen andere geeignete und effektive Sanktionen bereits im Hinblick auf die Notwendigkeit der Beseitigung vergangenheitsbezogener Benachteiligungen nicht in Betracht. So hat der Sechste Senat des [X.] als Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Bemessung der [X.] in den Vergütungsgruppen des [X.] nach [X.] eine Anpassung „nach oben“ vorgenommen, weil der Anspruch auf ein höheres Grundgehalt den älteren Angestellten nicht rückwirkend entzogen werden könne, so dass nur diese Möglichkeit bestehe ([X.] 10. November 2011 - 6 [X.] - Rn. 21). Aus diesem Grund hat auch der [X.] des [X.] die Altersdiskriminierung in der Urlaubsregelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt und der Klägerin für die vom Klageantrag erfassten Zeiträume in der Vergangenheit [X.] zugesprochen. Der den begünstigten Beschäftigten in dieser Zeit gewährte Urlaub von jährlich 30 Arbeitstagen konnte nicht rückwirkend auf 29 oder 26 Arbeitstage begrenzt werden. Die als Urlaub bereits gewährte [X.]reizeit ist nicht kondizierbar ([X.] 20. März 2012 - 9 [X.] - Rn. 30). Der [X.] fordert jedoch nicht [X.] eine Anpassung „nach oben“. Zur Gewährleistung der vollen Wirksamkeit des Unionsrechts lässt er insbesondere in Bereichen, die keine Entgeltdiskriminierung betreffen, auch die Nichtanwendung der benachteiligenden Regelung genügen ([X.] 19. Januar 2010 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 55, Slg. 2010, [X.]; 22. November 2005 - [X.]/04 - [[X.]] Rn. 77, Slg. 2005, [X.]).

bb) Danach kann der Kläger nicht die Anwendung der Nr. 2 [X.] auf sein Arbeitsverhältnis beanspruchen. Die von ihm geforderte Erstreckung des Geltungsbereichs der gesetzwidrigen Norm auf die von ihr nicht erfassten Arbeitnehmer hätte zur [X.]olge, dass alle rund 8.000 [X.]lugbegleiter am Standort [X.] ein [X.] [X.] beanspruchen könnten und nicht verpflichtet wären, mehr als fünf Einsatztage [X.] im Quartal zu fliegen. Damit wäre die Beklagte unstreitig außerstande, ihren [X.]lugbetrieb aufrechtzuerhalten und die Arbeitsleistung des [X.] in Anspruch zu nehmen. Daher kann der Kläger eine derartige Rechtsfolge nicht verlangen. Der Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG kann aber in anderer Weise, nämlich durch Nichtanwendung der Regelung der Nr. 2 [X.] beseitigt werden.

cc) Die Unwirksamkeit der Nr. 2 [X.] stellt auch eine geeignete und effektive Sanktion dar. Der Kläger ist hierdurch vor einer weiteren Anwendung der Regelung und damit einhergehenden dauerhaften Benachteiligungen individualrechtlich geschützt. Wenn die Beklagte künftig die Dienstpläne unter Beachtung von Nr. 2 [X.] erstellen sollte, wären diese unwirksam. Einer hierauf beruhenden Weisung müsste der Kläger nicht nachkommen. Eine solche Anweisung wäre nicht nur unbillig iSv. § 106 [X.], § 315 BGB, sondern nichtig, weil sie auf einer unwirksamen Regelung beruht (hierzu [X.] 22. [X.]ebruar 2012 - 5 [X.] - Rn. 24). Im [X.]alle der Leistungsverweigerung könnte die Beklagte in Annahmeverzug geraten.

dd) Der Durchführung eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der [X.]rage, ob eine individuelle „Anpassung nach oben“ zwingend vorzunehmen ist, bedarf es nicht. Der Gerichtshof überlässt es in gefestigter Rechtsprechung den nationalen Gerichten, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Unionsrecht ergibt, zu gewährleisten und die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu garantieren ([X.] 22. November 2005 - [X.]/04 - [[X.]] Rn. 77, Slg. 2005, [X.]; 20. März 2003 - [X.]/00 - [[X.]] Slg. 2003, [X.]). Das nationale Gericht ist in diesem [X.]alle nicht verpflichtet, zuvor den Gerichtshof um Vorabentscheidung zu ersuchen ([X.] 19. Januar 2010 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 53, Slg. 2010, [X.]).