Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.04.2010, Az. I ZR 17/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 22. April 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Pralinenform [X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2 a) Stellt ein Unternehmen ein Erzeugnis im Inland auf einer Messe aus, liegt eine Benutzung der Produktform im geschäftlichen Verkehr im Inland zu Werbezwecken vor, ohne dass es darauf ankommt, ob das Produkt in ver-packtem oder unverpacktem Zustand ausgestellt wird. b) Durch ein solches Ausstellen im Inland wird noch keine Vermutung für ein Anbieten oder Inverkehrbringen dieses Produktes im Inland begründet. [X.], [X.]eil vom 22. April 2010 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. April 2010 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 10. Dezember 2004 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin vertreibt eine Praline in Kugelform, die mit Nusssplittern und brauner Schokolade umhüllt ist. Die Praline verkauft die Klägerin in Goldfolie verpackt und in eine gold-braune [X.] eingesetzt. Auf der [X.] findet sich ein Aufkleber mit der Bezeichnung "[X.]". Mit dem Produkt erzielt die Klägerin seit 1996/97 Umsätze von mehr als 50 Mio. • im Jahr. 1 - 3 - Die Klägerin ist Inhaberin der nachfolgend abgebildeten farbigen (hell- und dunkelbraun) dreidimensionalen Marke Nr. 397 35 468: 2 Die Marke ist mit Priorität vom 26. Juli 1997 aufgrund [X.] für die Ware Pralinen eingetragen. Ein von der [X.]n gegen die [X.] eingeleitetes Löschungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Der [X.] hat die Beschwerdeentscheidung des [X.] aufgehoben, mit der die Löschung der Marke angeordnet worden war ([X.], [X.]. [X.] - I ZB 88/07, [X.], 138 = [X.], 260 - [X.]). 3 Die [X.] stellte auf der [X.] 2002 in [X.] die im Klage-antrag abgebildete Praline " K. T. " aus. Diese ist im oberen Teil gerundet und hat eine glatte Standfläche. Die Praline ist außen von Nusssplit-tern und einer Schokoladenschicht überzogen. Die Folienverpackung der [X.] ist in der Grundfarbe Rot sowie in einem Goldton im oberen Bereich gehal-ten und mit der Bezeichnung " K. T. " gekennzeichnet. Im Rahmen ihres [X.]auftritts in [X.] zeigte die [X.] eine A[X.]ildung der unverpackten Praline. 4 5 Die Klägerin hat die [X.] wegen Verletzung ihres Markenrechts in Anspruch genommen und - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeu-tung - beantragt, - 4 - 1. die [X.] zu verurteilen, a) es zu unterlassen, [X.] " K. T. " wie nächste- hend wiedergegeben anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in [X.] zu bringen:

b) der Klägerin Auskunft zu erteilen, [X.]) welche Stück- und Betragsumsätze sie mit dem von Ziffer 1 a) er-fassten Produkt in [X.] getätigt und [X.]) welche Werbemaßnahmen einschließlich ihrer Auftritte im [X.] sie in [X.] für dieses Produkt getätigt hat; 2. festzustellen, dass die [X.] verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, den diese durch die in Ziffer 1 a) aufgeführten [X.] erlitten hat; 3. der [X.]n für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das vorstehend un-ter 1 a) beantragte Verbot ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 •, er-satzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Mona-ten anzudrohen. Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, ihre Pralinen würden ausschließlich in der Folienverpackung angeboten und in Verkehr gebracht. Durch die von der Kugelform abweichende Ausführung ihrer Pralinen und die unterschiedliche Verpackung werde eine Verwechslungsgefahr mit der [X.] ausgeschlossen. 6 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-rin hat das Berufungsgericht die [X.] im Wesentlichen nach den vorste-hend wiedergegebenen Klageanträgen verurteilt. Es hat lediglich die [X.] - 5 - lung zur Auskunftserteilung und die Feststellung der [X.] auf den Zeitraum seit Januar 2003 beschränkt. 8 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die [X.] die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Revi-sion zurückzuweisen. Der [X.] hat das vorliegende Verfahren im [X.] an die Löschungsanordnung des [X.] ausgesetzt. Nach [X.] der Entscheidung, mit der das [X.] die Löschung der [X.] angeordnet hatte, hat der [X.] die Fortsetzung der Verhandlung angeordnet.
Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat die Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6 [X.], § 242 BGB bejaht und zur Begründung ausgeführt: 9 Die [X.] verwende die beanstandete Pralinenform im geschäftlichen Verkehr, auch wenn die Praline in einer undurchsichtigen Verpackung vertrie-ben werde. Die [X.] habe die Praline im Rahmen ihres [X.]auftritts un-verpackt abgebildet. Den Verbrauchern, die die Praline der [X.]n schon einmal verzehrt hätten, sei die Pralinenform bei dem späteren Erwerb bekannt. 10 Die [X.] verwende die Pralinenform markenmäßig. Dem [X.] stelle sich die äußere Gestaltung der Praline der [X.]n als Kugelform dar. Die Abweichungen von der Kugelform riefen nur den [X.] hervor, der Versuch, eine runde Form zu erreichen, sei nicht bei allen Exemplaren gelungen. Aufgrund der erheblichen Verkehrsbekanntheit der [X.] - 6 - ke der Klägerin verbinde der Verkehr mit der äußeren Form der unverpackten Praline der [X.]n [X.]. 12 Die Voraussetzungen der Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] seien ebenfalls gegeben. Die als verkehrsdurchgesetzt eingetragene Marke verfüge über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Bei bestehender Warenidentität, durchschnittlicher Kennzeichnungskraft und normaler Zeichen-ähnlichkeit sei von einer [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] auszugehen. Die [X.] seien ebenfalls gegeben. Die [X.] habe schuldhaft gehandelt. Die Ansprüche seien allerdings auf den Zeit-punkt der erstmaligen Verletzungshandlung zu beschränken. B. Die gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts gerichteten Angrif-fe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses zu Lasten der [X.]n entschieden hat. 13 [X.] Die Revision ist zulässig. 14 Das Berufungsgericht hat die Revision jedenfalls zugunsten der [X.] zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keine Be-schränkung der Zulassung der Revision. In der Rechtsprechung des [X.] ist zwar anerkannt, dass sich eine Beschränkung der Zulassung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann ([X.], [X.]. v. 16.9.2009 - VIII ZR 243/08, [X.], 148 [X.]. 11). Dies muss jedoch zweifels-frei geschehen. Die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht grundsätzlich nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung der Revi-sion auszugehen ([X.], [X.]. v. 18.12.2008 - I ZR 63/06, [X.], 515 15 - 7 - [X.]. 17 = [X.], 445 - Motorradreiniger; [X.]. v. 18.3.2010 - I ZR 158/07, [X.], 536 [X.]. 17 = [X.], 750 - Modulgerüst II). 16 Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ergibt sich aus den Grün-den des Berufungsurteils keine Beschränkung der Zulassung der Revision zu Lasten der [X.]n. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage des Schutzes einer Marke, die aus der Form einer unverpackten [X.] bestehe, gegen eine undurchsichtig verpackte Praline, bei der im verpack-ten Zustand die Ähnlichkeit mit der Marke nicht erkennbar sei, noch nicht Ge-genstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung gewesen sei. Die [X.] betrifft - jedenfalls auch - die vom Berufungsgericht zuerkannten markenrechtlichen Ansprüche der Klägerin, gegen die die Revision der [X.] gerichtet ist. I[X.] Die Revision ist auch begründet. 17 1. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Fest-stellungen kann der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 [X.] nicht bejaht werden. 18 a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es als Verlet-zungsgericht an die Eintragung der [X.] gebunden ist. Die Marke steht nach wie vor in [X.]. Das gegen die Marke eingeleitete Löschungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Solange die Löschungsanordnung nicht rechtskräftig ist, besteht die [X.] und damit die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke unverändert fort ([X.], [X.]. v. 5.6.2008 - I ZR 169/05, [X.], 798 [X.]. 14 = [X.], 1202 - POST I). 19 - 8 - b) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] die angegriffene Form der unverpackten Praline im geschäftlichen Verkehr in der Werbung benutzt hat. Ein Zeichen wird im geschäftlichen [X.] benutzt, wenn die Verwendung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten gewerblichen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - [X.]-238/08, [X.], 445 [X.]. 50 - [X.]/Vuitton; [X.], [X.]. v. 4.12.2008 - I ZR 3/06, [X.], 871 [X.]. 23 = [X.], 967 - Ohrclips). Davon ist vorliegend schon deshalb [X.], weil die [X.] ihre Praline auf einer [X.] in [X.] aus-gestellt und die beanstandete Produktform damit im Inland im Rahmen ihrer kommerziellen Tätigkeit benutzt hat. Die [X.] hat dadurch die beanstande-te Praline im Inland beworben. Auf die Frage, ob die [X.] die Praline auf dieser Messe in verpacktem oder unverpacktem Zustand ausgestellt hat, kommt es nicht an. Auch wenn die [X.] die Praline in verpacktem Zustand dargeboten hat, ist damit auch die in der Verpackung enthaltene [X.] der Werbung geworden. Ob darüber hinaus - wie das Berufungsge-richt angenommen und die Revision als rechtsfehlerhaft beanstandet hat - auch der [X.]auftritt der [X.]n in [X.] unter einer [X.] Top-Level-Domain ein Handeln im geschäftlichen Verkehr im Inland begründet, kann danach offenbleiben. 20 c) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, dass das [X.] der [X.]n verboten hat, die Pralinen " K. T. " an- zubieten oder in Verkehr zu bringen. 21 [X.]) Ein auf Wiederholungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch scheidet aus, weil das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen dazu ge-troffen hat, dass die [X.] die beanstandeten Pralinen im Inland angeboten oder in Verkehr gebracht hat. Zwar ist das Anbieten i.S. des § 14 Abs. 3 Nr. 2 22 - 9 - [X.] in einem wirtschaftlichen Sinn zu verstehen; Werbemaßnahmen, bei denen zum Erwerb der beworbenen Produkte aufgefordert wird, können die Anforderungen an das Anbieten erfüllen (vgl. zu § 17 Abs. 1 [X.] [X.] 171, 151 [X.]. 27 - [X.]; zu § 14 Abs. 3 Nr. 2 [X.] [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medien-recht, § 14 [X.] Rdn. 468). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht [X.], dass die [X.] auf der [X.] in [X.] oder im Rahmen ihres [X.]auftritts zum Erwerb der Pralinen im Inland aufgefordert hat. Auch ein Inverkehrbringen der Pralinen im Inland hat das Berufungsgericht nicht [X.]. [X.]) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlas-sungsanspruch kommt auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht in Betracht. Dieser setzt ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten. Dabei muss sich die Erst-begehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die die Erstbegehungsgefahr begründenden Umstände müssen die drohende Verlet-zungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale zuverlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind (vgl. [X.], [X.]. v. 13.3.2008 - I ZR 151/05, [X.], 912 [X.]. 17 = [X.], 1353 - [X.]; [X.]. v. 29.10.2009 - I ZR 180/07 [X.]. 25 - [X.]). Davon kann im [X.] jedoch nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat keine [X.] dafür festgestellt, die [X.] werde in naher Zukunft die bean-standeten Pralinen im Inland anbieten oder in Verkehr bringen. Das [X.] kann daher hinsichtlich des Verbots des Anbietens und des [X.] nicht aufrechterhalten werden. Das Berufungsgericht wird im wiedereröff-neten Berufungsverfahren die erforderlichen Feststellungen dazu zu treffen [X.], ob eine Begehungsgefahr für ein Anbieten oder Inverkehrbringen im Inland vorliegt. 24 d) Die Verurteilung der [X.]n zur Unterlassung kann - ungeachtet der bislang fehlenden Feststellungen zu einer Begehungsgefahr für ein Anbie-ten und Inverkehrbringen der Pralinen im Inland - hinsichtlich sämtlicher bean-standeten Verhaltensweisen (Anbieten, Bewerben, Inverkehrbringen) nicht auf-rechterhalten werden. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die [X.] ha-be die Form der " K. T. "-Praline markenmäßig verwandt, ist eben- falls nicht frei von [X.]. [X.]) Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung markenmäßig verwendet wird. Eine markenmäßige Benutzung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der [X.] von denen anderer dient (vgl. [X.], [X.]. v. 12.11.2002 - [X.]/01, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 55 [X.]. 51 ff. - [X.]; [X.], [X.]. v. 30.4.2008 - I ZR 123/05, [X.], 793 [X.]. 16 = [X.], 1196 - Rillenkoffer). Die Rechte aus der Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.], dessen Anwendung das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind daher auf diejeni-gen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen [X.] die Hauptfunktion, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin be-einträchtigen könnte (zu Art. 5 Abs. 1 lit. b [X.] [X.], [X.]. v. 12.6.2008 - [X.]/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 698 [X.]. 57 - [X.][X.]; [X.]. v. 18.6.2009 - [X.]/07, [X.], 756 [X.]. 59 = [X.], 930 - [X.]/[X.]; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] [X.] 171, 89 [X.]. 22 - [X.]; 25 - 11 - [X.], [X.]. v. 5.2.2009 - I ZR 167/06, [X.], 484 [X.]. 60 = [X.], 616 - [X.]). 26 [X.]) Die Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshin-weis versteht, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter ([X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.], 414, 415 = [X.], 610 - [X.]). Die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] verwende die be-anstandete Pralinenform markenmäßig, hält der rechtlichen Nachprüfung [X.] nicht stand. (1) Das Berufungsgericht hat bei der Annahme, die beanstandete [X.]nform werde markenmäßig benutzt, auch darauf abgestellt, dass die Klage-marke eingetragen ist. Es hat daraus gefolgert, damit stehe für das Verlet-zungsverfahren bindend fest, dass die besondere äußere Form der unverpack-ten Praline [X.] aufweise. Dem kann nicht beigetreten werden. 27 Nach der [X.]srechtsprechung folgt aus der Bindung des Verletzungs-richters an die Eintragung der [X.] nicht, dass eine mit der geschützten [X.] identische Bezeichnung oder Gestaltung in der konkreten Verlet-zungsform vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird (vgl. [X.] [X.], 414, 416 - [X.] Schaumgebäck; [X.], [X.], 793, 796). Wie der [X.] in einem mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Fall entschieden hat, in dem die Klägerin aus derselben Marke gegen eine [X.]nform vorgegangen ist, kann aus der Eintragung der [X.] nicht auf eine Funktion der beanstandeten Form als Herkunftshinweis geschlossen wer-den (vgl. [X.] 171, 89 [X.]. 24 - [X.]). 28 (2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die beanstandete Pralinenform herkunftshinweisend und damit [X.] - 12 - nutzt sein kann, obwohl sie für den Verkehr nicht bereits im Zeitpunkt der [X.] wahrnehmbar ist. Die Marke entfaltet ihre [X.] auch gegenüber denen, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgemäß [X.]. Das aus der Eintragung folgende Markenrecht kann deshalb auch ge-gen verwechslungsfähige Zeichen, die erst im Stadium des Verbrauchs der [X.] wahrgenommen werden, zu schützen sein (vgl. [X.], [X.]. v. 12.1.2006 - [X.]/04 P, [X.]. 2006, [X.] = [X.], 237 [X.]. 46 - [X.]/PICARO; [X.]. v. 22.6.2006 - [X.]/05 P, [X.]. 2006, [X.] = GRUR Int. 2006, 842 [X.]. 71 - [X.]/[X.]; [X.] 164, 139, 147 f. - Dentale Abformmasse; 171, 89 [X.]. 25 - [X.]). (3) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, ob die [X.] die angegriffene Pralinenform markenmäßig benutzt, zutreffend auf das Verständ-nis des [X.] abgestellt. Es hat jedoch nicht berücksich-tigt, dass der Verkehr nach der Lebenserfahrung die Formgestaltung einer [X.] regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als [X.] auffasst, weil es bei der Warenform zunächst um eine funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht. Auch eine besondere Gestal-tung der Ware selbst wird danach eher diesem Umstand zugeschrieben werden als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. [X.] 153, 131, 140 - Abschlussstück; 171, 89 [X.]. 26 - [X.]). 30 Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass im [X.] gilt, insbesondere dass sich in diesem Bereich eine dem Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt hat, die Form der Waren her-kunftshinweisend zu gestalten (vgl. [X.] [X.], 414, 416 - [X.] Schaumgebäck; [X.], 138 [X.]. 26 f. - [X.]). Es hat auch [X.] Feststellungen dazu getroffen, dass die Form der von der [X.]n vertrie-benen Praline in irgendeiner Weise erheblich vom [X.] abweicht 31 - 13 - und ihr aus diesem Grund eine herkunftshinweisende Funktion beigemessen werden kann (vgl. [X.] GRUR Int. 2006, 842 [X.]. 25 f. - [X.]/[X.]). 32 Bei der Beurteilung, ob die [X.] die beanstandete Pralinenform mar-kenmäßig benutzt, sind zudem die Umstände zu berücksichtigen, unter denen die Verbraucher diese Form wahrnehmen. Die [X.] bietet ihre Praline nur in verpackter Form unter eigenem Kennzeichen zum Verkauf an. Der [X.] hat deshalb in aller Regel nur in der kurzen Zeit zwischen Auspacken und Verzehr der Praline Gelegenheit, die Pralinenform als solche wahrzunehmen. Unter solchen Umständen liegt es im [X.] nicht nahe anzunehmen, dass der Verbraucher allein der Erscheinungsform der Ware - unabhängig von deren Verpackung, Bezeichnung und Bewerbung - einen Herkunftshinweis [X.] (vgl. [X.] 164, 139, 148 - Dentale Abformmasse; 171, 89 [X.]. 29 - [X.]). (4) Bei seiner Beurteilung, ob die [X.] die beanstandete [X.] markenmäßig benutzt, hat das Berufungsgericht allerdings zutreffend ge-prüft, welche Kennzeichnungskraft die [X.] erreicht hat. Denn der Grad der Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke hat Auswirkungen dar-auf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet (vgl. dazu auch [X.] 156, 126, 137 f. - [X.]; [X.], [X.]. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, [X.], 427, 428 f. = [X.], 616 - Lila-Schokolade). Ungeachtet der Bedenken, die ge-gen die Fragestellung der von der Klägerin vorgelegten [X.] bestehen könnten (vgl. dazu die Entscheidungen [X.] 171, 89 [X.]. 37 - [X.] und [X.] [X.], 138 [X.]. 49 ff. - [X.], in denen es um diesel-be [X.] geht), kann deren Ergebnis ein wesentlicher Hinweis auf die Kennzeichnungskraft der [X.] zu entnehmen sein. Dies gilt umso mehr, 33 - 14 - als sich die Umfrage gerade auf die Benutzung der als Marke geschützten Form als Warenform bezogen hat. 34 In diesem Zusammenhang wendet sich die Revisionserwiderung zu Recht dagegen, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob die Kennzeichnungskraft der aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragenen [X.] gesteigert ist, allein auf diejenigen Verkehrskreise abgestellt hat, die den Hersteller der durch die [X.] abgebildeten Pralinenform zutref-fend angegeben haben. Bei der Feststellung des Umfangs der Kennzeich-nungskraft sind auch diejenigen Verkehrskreise zu berücksichtigen, die die [X.] zwar als Hinweis auf ein Unternehmen auffassen, es aber keinem namentlich bestimmten Unternehmen zuordnen (vgl. [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 1071 [X.]. 30 = [X.], 1461 - Kinder II; [X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 14 [X.] Rdn. 214; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 8 Rdn. 397; allgemein Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 14 Rdn. 358). (5) Das Berufungsgericht hat weiterhin dem Umstand keine ausreichende Bedeutung beigemessen, dass sich die vorgelegte [X.] nur auf die Frage bezogen hat, ob der Verkehr einer Pralinenform, die der [X.] [X.] entspricht, einen Herkunftshinweis entnimmt. Die beanstandete [X.] weicht von dieser Form nicht unerheblich ab. Das Berufungsgericht ist zwar davon ausgegangen, die beanstandete Pralinenform unterscheide sich nur geringfügig von einer Kugelform. Dem Durchschnittsverbraucher werde diese Abweichung kaum auffallen. Diese Annahme erweist sich jedoch als [X.]. Die im Rechtsstreit vorgelegten Pralinen der [X.]n haben un-übersehbar eine glatte Bodenfläche. Diese Abweichung von der Kugelform ist zwar bei der im Klageantrag abgebildeten Praline nicht mit derselben [X.] zu erkennen, weil diese Praline schräg von oben aufgenommen worden ist. 35 - 15 - Dass die glatte Bodenfläche fehlen würde, lässt sich der A[X.]ildung aber [X.] nicht entnehmen. Es war deshalb rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsge-richt die der Umfrage zu entnehmenden Ergebnisse, inwieweit die als Marke geschützte Form herkunftshinweisend ist, uneingeschränkt auch der Beurtei-lung zugrunde gelegt hat, ob die beanstandete Pralinenform unter den [X.], unter denen sie wahrgenommen wird, als herkunftshinweisend aufgefasst wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr bei Pralinen an eine Viel-zahl von Gestaltungen - gerade auch in Kugelform - gewöhnt ist und schon aus diesem Grund Abweichungen von der als Marke geschützten Form, die unüber-sehbar sind, leicht aus dem Schutzbereich der Marke herausführen. e) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwischen der [X.] und der beanstandeten Pralinenform bestehe [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.], beruht ebenfalls auf [X.]. 36 [X.]) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Frage der [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist und eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der [X.] der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke aus-geglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], [X.]. v. 29.7.2009 - I ZR 102/07, [X.], 235 [X.]. 15 = [X.], 381 - [X.]/[X.]). 37 - 16 - [X.]) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht eine Warenidentität ange-nommen. 38 39 cc) Den Grad der Kennzeichnungskraft der [X.] wird das [X.] jedoch erneut zu prüfen haben. (1) Die Eintragung einer Marke als durchgesetztes Zeichen bedeutet nicht, dass der Marke im Verletzungsverfahren in jedem Fall zumindest durch-schnittliche Kennzeichnungskraft beizumessen ist. Die Bindung des Verlet-zungsrichters an die Eintragung der Marke hat nur zur Folge, dass er der Marke nicht jeglichen Schutz versagen darf. Dementsprechend hat der Verletzungs-richter den Grad der Kennzeichnungskraft im Verletzungsverfahren selbständig zu bestimmen. Dies gilt auch für Marken, die aufgrund von [X.] eingetragen sind. Allerdings wird bei diesen regelmäßig von einer [X.] durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgegangen werden können (vgl. [X.] 171, 89 [X.]. 35 - [X.]). Diese Maßstäbe hat auch das [X.] seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Die Begründung, mit der es eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft angenommen hat, hält jedoch nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand. 40 (2) Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, die Marke sei an sich schutzunfähig, weil die äußere Gestaltung der Warenform i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] technisch bedingt sei. Deshalb sei der Schutzbereich der [X.] im Verletzungsverfahren an der untersten Grenze anzusiedeln. 41 Der [X.] hat die Frage, ob die [X.] ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, bereits im Löschungsverfahren verneint (vgl. [X.] [X.], 138 [X.]. 16 ff. 42 - 17 - - [X.]). Die Revision zeigt keine Gesichtspunkte auf, die eine ab-weichende Entscheidung rechtfertigen könnten. 43 Anders als die Revision meint, ist von einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft auch nicht deshalb auszugehen, weil nur 23,5% der an-gesprochenen Verkehrskreise die Klägerin als Markeninhaberin namentlich be-zeichnen konnten. Für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft ist nicht erfor-derlich, dass das angesprochene Publikum den Markeninhaber namentlich an-geben kann. Außer Betracht zu lassen sind lediglich diejenigen Teile des [X.]s, die das Zeichen einem anderen, ausdrücklich benannten Unternehmen zuordnen (vgl. [X.] [X.], 138 [X.]. 53 - [X.]). Schließlich sind von dem Ergebnis des vom Berufungsgericht für die Be-urteilung der Kennzeichnungskraft herangezogenen [X.] von Juli 1997 - anders als die Revision meint - nicht deshalb Abzüge zu Lasten der Klä-gerin vorzunehmen, weil sie nach Darstellung der [X.]n zu diesem Zeit-punkt die einzige Anbieterin einer kugelförmigen Haselnusspraline gewesen ist. Aus diesem Umstand ergibt sich im Streitfall kein Anhaltspunkt dafür, dass die Zuordnung der [X.] nur zu einem bestimmten Unternehmen nicht auf der Verwendung der Pralinenform als Marke beruhte. 44 (3) Gegen die Fragestellung des [X.] von Juli 1997 bestehen jedoch Bedenken, die der [X.] bereits in der Entscheidung "[X.]" ([X.] 171, 89 [X.]. 37) angeführt hat. Das Berufungsgericht hat seiner Ent-scheidung zudem rechtsfehlerhaft das Ergebnis des Gutachtens der an [X.]n interessierten Verkehrskreise zugrunde gelegt, wonach 83,8% der beteilig-ten Verkehrskreise der Auffassung waren, die Praline stamme aus einem be-stimmten Unternehmen. Da Pralinen zu den Waren des [X.], ist jedoch auf die Gesamtzahl aller Befragten abzustellen. Von diesen [X.] - 18 - nen 72,9% die der [X.] entsprechende Pralinenform und ordnen 74,4% sie einem bestimmten Unternehmen zu. Von diesem Wert hatte das Bundespa-tentgericht aufgrund methodischer Mängel des Gutachtens im [X.] vorgenommen und war von einem Kennzeichnungsgrad von 66,5% ausgegangen, von dem es weitere Abzüge aufgrund einer [X.] vorgenommen hatte (vgl. [X.] [X.], 138 [X.]. 49 ff. - [X.]). Andererseits darf bei der Feststellung der Kennzeichnungs-kraft nicht zu Lasten der Klägerin berücksichtigt werden, dass ein erheblicher Teil des Publikums das Unternehmen der Klägerin nicht namentlich benannt hat (dazu B II 1 d [X.] (4)). [X.]) Auch die Zeichenähnlichkeit wird das Berufungsgericht erneut zu [X.] haben. Denn es ist nicht auszuschließen, dass es der geraden Boden-fläche der angegriffenen Pralinenform für die Frage der Unterschiedlichkeit der kollidierenden Zeichen eine zu geringe Bedeutung beigemessen hat (dazu B II 1 d [X.] (5)). 46 2. Die Verurteilung nach den Annexanträgen auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung kann ebenfalls keinen Bestand haben, da das Berufungsgericht eine Verletzung des Markenrechts der Klägerin nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. 47 - 19 - C. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückzuverweisen. 48 [X.]Pokrant

Büscher

Schaffert Koch Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 18.03.2004 - 84 O 46/03 - OLG [X.], Entscheidung vom 10.12.2004 - 6 U 83/04 -