Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2007, Az. I ZR 22/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkün[X.]et am: 25. Januar 2007 [X.] Justizangestellte als Urkun[X.]sbeamtin [X.]er Geschäftsstelle in [X.]em Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : ja [X.]R : ja

Pralinenform [X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2 a) Bei [X.]er Beurteilung, ob [X.]ie Form einer zum Verzehr bestimmten Ware (hier: Praline) markenmäßig benutzt wir[X.], sin[X.] auch [X.]ie Umstän[X.]e zu [X.], unter [X.]enen [X.]ie Verbraucher [X.]ie Gestaltung [X.]er Ware als solcher wahr-nehmen. Eine markenmäßige Benutzung kann auch gegeben sein, wenn [X.]ie Ware nur verpackt vertrieben wir[X.] un[X.] [X.]ie Verbraucher ihre Form erst im [X.] wahrnehmen können. b) Der Gra[X.] [X.]er Kennzeichnungskraft einer [X.]rei[X.]imensionalen Marke hat [X.] [X.]arauf, ob [X.]er Verkehr [X.]ieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet. Dies wir[X.] aller[X.]ings umso weniger [X.]er Fall sein, je stärker [X.]ie beanstan[X.]ete Warenform von [X.]er geschützten [X.] abweicht. c) Die Eintragung einer Marke als [X.]urchgesetztes Zeichen be[X.]eutet nicht, [X.]ass [X.]er Marke im Verletzungsverfahren in je[X.]em Fall zumin[X.]est [X.]urchschnittliche Kennzeichnungskraft beizumessen ist. Die Bin[X.]ung [X.]es [X.]s an [X.]ie Eintragung [X.]er Marke hat nur zur Folge, [X.]ass er [X.]er Marke nicht jeglichen - 2 - Schutz versagen [X.]arf. Dementsprechen[X.] hat [X.]er [X.] auch [X.]en Gra[X.] [X.]er Kennzeichnungskraft als [X.]urchgesetzt eingetragener Marken im [X.] selbstän[X.]ig zu bestimmen. Aller[X.]ings kann bei [X.]iesen regel-mäßig von einer - min[X.]estens - [X.]urchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausge-gangen wer[X.]en. [X.]) Bei [X.]er Ermittlung, inwieweit eine Warenform [X.] hat, ist zwischen [X.]er Bekanntheit [X.]es Pro[X.]ukts als solchem un[X.] [X.]er [X.] seiner Form zu unterschei[X.]en. e) Bei [X.]er Prüfung, ob eine Verwechslungsgefahr zwischen einer [X.]rei[X.]imensiona-len Marke un[X.] einer markenmäßig benutzten Warenform besteht, ist nicht zu berücksichtigen, ob [X.]ie Verwechslungsgefahr [X.]urch [X.]ie Verpackung un[X.] [X.]eren Kennzeichnung ausgeschlossen wer[X.]en kann. [X.], [X.]. v. 25. Januar 2007 - [X.] - [X.] - 3 - Der [X.] Zivilsenat [X.]es [X.] hat auf [X.]ie mün[X.]liche Verhan[X.]-lung vom 25. Januar 2007 [X.]urch [X.] un[X.] [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] un[X.] Dr. [X.] für Recht erkannt:
Auf [X.]ie Revision [X.]er [X.] wir[X.] [X.]as [X.]eil [X.]es 6. Zivilsenats [X.]es [X.] vom 19. Dezember 2003 aufgeho-ben. Die Sache wir[X.] zur neuen Verhan[X.]lung un[X.] Entschei[X.]ung, auch über [X.]ie Kosten [X.]er Revision, an [X.]as Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestan[X.]: Die Klägerin vertreibt eine Praline in Kugelform, [X.]ie mit einer Schicht von Nusssplittern, überzogen von brauner Schokola[X.]e, umhüllt ist. Diese "[X.]"- Praline wir[X.] für [X.]en Verkauf in Gol[X.]folie verpackt un[X.] in eine gol[X.]-braune [X.] eingesetzt. Seit 1983 hat [X.]ie Klägerin etwa zehn Milliar[X.]en 1 - 4 - solcher Pralinen verkauft un[X.] seit 1996/97 [X.]amit in [X.] jeweils über 100 Mio. DM Jahresumsatz erzielt. 2 Die Klägerin ist Inhaberin [X.]er nachfolgen[X.] wie[X.]ergegebenen [X.]rei[X.]imen-sionalen nationalen Marke Nr. 397 35 468 in [X.]en Farben hellbraun un[X.] [X.]unkel-braun für [X.]ie Ware Pralinen: Die Marke wur[X.]e am 26. Juli 1997 angemel[X.]et un[X.] am 7. August 2001 als verkehrs-[X.]urchgesetzte Marke [X.]. Die Beklagte bewarb [X.]ie von ihr hergestellte Praline ". [X.]" in verpackter Form auf [X.]er [X.] in [X.] un[X.] in [X.]er Fachzeitschrift "[X.]" (Ausgabe ). Die - im Klageantrag unverpackt abgebil[X.]ete - Praline ist im oberen Teil gerun[X.]et un[X.] hat eine glatte Stan[X.]fläche. Die außen aufgebrachten Nusssplitter sin[X.] von [X.] überzogen. Die Praline wir[X.] zum Verkauf nur in einer Plexiglasverpackung mit mehreren Stück angeboten. Je[X.]e Praline ist nochmals in Gol[X.]folie verpackt. Im Rahmen ihres (in [X.] un[X.] [X.] gehaltenen) Internetauftritts zeigte [X.]ie Beklagte eine A[X.]il[X.]ung [X.]er unverpack-ten Praline. 4 Die Klägerin macht - soweit in [X.]er Revisionsinstanz noch von Be[X.]eu-tung - gelten[X.], [X.]ie Beklagte verletze [X.]urch [X.]en Vertrieb von Pralinen in [X.]er Form [X.]er ". [X.]"-Praline ihr Markenrecht un[X.] han[X.]ele zu[X.]em wett- bewerbswi[X.]rig. Die Klägerin hat insoweit beantragt, 5 - 5 - [X.]ie Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in [X.] Haselnusspralinen mit [X.]er Bezeichnung ". [X.]", wie nachstehen[X.] wie[X.]ergegeben, anzubieten un[X.]/o[X.]er zu bewerben un[X.]/o[X.]er in [X.]en Verkehr zu bringen: Die Beklagte hält [X.]ie [X.] für nicht ein-tragungsfähig. Die einge-tragene Form sei [X.]urch [X.]ie Art [X.]er Ware selbst be[X.]ingt un[X.] zur Erreichung einer technischen Wirkung, [X.]er beabsichtigten Art [X.]er Geschmacksentfaltung, erfor[X.]erlich. Zu[X.]em sei keine Verwechslungsgefahr gegeben, [X.]a [X.]ie ". Dia- [X.] nicht kugelförmig sei. 6 Das [X.] hat [X.]en allein in [X.]ie Revisionsinstanz gelangten [X.] abgewiesen. Auf [X.]ie Berufung [X.]er Klägerin hat [X.]as Berufungs-gericht [X.]iesem Antrag stattgegeben. 7 Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt [X.]ie [X.] insoweit ihr Begehren auf Klageabweisung weiter. Hilfsweise beantragt sie, [X.]en Rechtsstreit zu neuer Verhan[X.]lung un[X.] Entschei[X.]ung an [X.]as [X.] zurückzuverweisen, un[X.] weiter hilfsweise, [X.]en Rechtsstreit auszu-setzen, um ihr Gelegenheit zu geben, einen Antrag auf Löschung [X.]er Klage-marke zu stellen. Die Klägerin beantragt, [X.]ie Revision zurückzuweisen. 8 Entschei[X.]ungsgrün[X.]e: - 6 - 9 A. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch [X.]er Klägerin aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] bejaht. Zur Begrün[X.]ung hat es ausgeführt: 10 Im Verletzungsverfahren sei nicht zu prüfen, ob [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 un[X.] 2 [X.] vorlägen. Dies folge aus [X.]er Aufgaben-verteilung zwischen [X.]en [X.] un[X.] [X.]en Verletzungsgerichten. Eine Aussetzung [X.]es Verfahrens nach § 148 ZPO schei[X.]e aus, [X.]a [X.]ie Beklagte nur angekün[X.]igt habe, "in nächster Zeit" ein Löschungsverfahren gegen [X.]ie [X.] einleiten zu wollen. Die Beklagte verwen[X.]e [X.]ie angegriffene Pralinenform im geschäftlichen Verkehr, obwohl sie ihre Praline nur in einer un[X.]urchsichtigen Verpackung an-biete un[X.] vertreibe. Je[X.]enfalls im Rahmen ihres Internetauftritts habe [X.]ie [X.] [X.]ie Praline auch unverpackt [X.]argestellt. Die beanstan[X.]ete Pralinenform wer[X.]e auch [X.]eshalb im geschäftlichen Verkehr verwen[X.]et, weil sie einem Teil [X.]er Verbraucher beim Erwerb [X.]er Pralinen bereits bekannt sei. 11 Die Beklagte benutze [X.]ie äußere Form [X.]er Praline markenmäßig. Die äußere Form stelle sich für [X.]en angesprochenen Durchschnittsverbraucher als mehr o[X.]er weniger kugelförmig [X.]ar. Die bei [X.]en einzelnen Pralinen unterschie[X.]-lich ausgeprägte Ausbeulung erwecke le[X.]iglich [X.]en Ein[X.]ruck, als sei [X.]er [X.], eine run[X.]e Form zu erreichen, nicht gleichmäßig gut gelungen. Der ange-sprochene Verkehr wer[X.]e [X.]ie Kombination [X.]er in etwa kugelförmigen Ausge-staltung [X.]er Praline mit [X.]er schokola[X.]enbraunen, raspeligen Oberfläche als Herkunftshinweis auffassen. Die Klägerin vertreibe ebenfalls eine kugelförmige Praline mit einem Schokola[X.]enüberzug, [X.]eren Oberfläche raspelig gestaltet sei. Die äußere Form [X.]ieser Praline sei wegen ihrer erheblichen [X.] - 7 - heit als [X.]urchgesetzte Marke eingetragen wor[X.]en. Nach einem Gutachten [X.]er [X.] Marktforschung aus [X.]em [X.] hätten 74,4 % [X.]er Befragten nach Vor-lage [X.]er unverpackten Praline [X.]er Klägerin erklärt, [X.]erartige Pralinen stammten immer nur von einem bestimmten Hersteller; 58,1 % hätten zutreffen[X.] [X.]ie Klä-gerin o[X.]er [X.]en Pro[X.]uktnamen benennen können. Anhaltspunkte [X.]afür, [X.]ass [X.]ie Bekanntheit [X.]es Pro[X.]ukts seither abgenommen habe, lege [X.]ie Beklagte nicht [X.]ar. Schon wegen [X.]er Bin[X.]ung an [X.]iese Eintragungsentschei[X.]ung sei [X.]avon auszugehen, [X.]ass [X.]er Verkehr mit [X.]er äußeren Form [X.]er unverpackten Praline Herkunftsvorstellungen verbin[X.]e. Der Schutz einer eingetragenen [X.] laufe leer, wenn bei einer ähnlichen Warenform [X.]ie markenmäßige [X.] verneint wür[X.]e. Die [X.] habe, [X.]a sie aufgrun[X.] [X.]er Verkehrs[X.]urchsetzung einge-tragen wor[X.]en sei, zumin[X.]est [X.]urchschnittliche Kennzeichnungskraft. Es könne offenbleiben, ob [X.]ie Kennzeichnungskraft [X.]urch Umsatz un[X.] Werbung [X.]er Klä-gerin für ihre "[X.]"-Praline gesteigert wor[X.]en sei. Zwischen [X.]er [X.] un[X.] [X.]er äußeren Gestaltung [X.]er unverpackten Praline [X.]er [X.] bestehe angesichts [X.]er [X.] un[X.] [X.]er in hohem Maß gegebenen Zeichenähn-lichkeit auch bei [X.]urchschnittlicher Kennzeichnungskraft [X.]er [X.] Ver-wechslungsgefahr. Die Marke [X.]er Klägerin wer[X.]e geprägt [X.]urch [X.]ie [X.] einer Kugelform mit einer schokola[X.]enbraunen, raspeligen Oberfläche, [X.]ie [X.]ie spezielle Größe [X.]er verwen[X.]eten [X.] [X.]eutlich zeige. Die Praline [X.]er [X.] unterschei[X.]e sich [X.]avon in ihrer äußeren Form nur geringfügig [X.]a[X.]urch, [X.]ass sie an einer kleinen Stelle abgeflacht sei un[X.] ihre Oberflächen-struktur - sehr geringfügig - glatter ausfalle, weil für [X.]ie äußere Struktur kleinere [X.] verwen[X.]et wor[X.]en seien. Diese Unterschie[X.]e seien je[X.]och nicht geeignet, in [X.]er Erinnerung [X.]es Verbrauchers zu haften, zumal [X.]ieser bei Pralinen an einen reichen [X.] gewöhnt sei. 13 - 8 - 14 B. Die gegen [X.]iese Beurteilung gerichteten Angriffe [X.]er Revision führen zur Aufhebung [X.]es Berufungsurteils un[X.] zur Zurückverweisung [X.]er Sache an [X.]as Berufungsgericht. 15 [X.] Entgegen [X.]er Ansicht [X.]er Revision ist [X.]as Verfahren nicht nach § 148 ZPO auszusetzen. 1. Die erst im Berufungsurteil selbst ausgesprochene Entschei[X.]ung [X.]es Berufungsgerichts, [X.]as Verfahren nicht auszusetzen, unterliegt nicht [X.]er Über-prüfung [X.]urch [X.]en Senat. Gegen eine selbstän[X.]ige Entschei[X.]ung über [X.]ie Aus-setzung [X.]es Rechtsstreits hätte als Rechtsmittel [X.]ie Rechtsbeschwer[X.]e [X.] wer[X.]en können (§§ 148, 252, § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO). Der Umstan[X.], [X.]ass [X.]as Berufungsgericht [X.]ie Revision gegen sein [X.]eil [X.] hat, eröffnet [X.]agegen [X.]ie revisionsgerichtliche Überprüfung [X.]er [X.]arin enthaltenen Aussetzungsentschei[X.]ung schon [X.]eshalb nicht, weil [X.]ie Revisions-zulassung nach ihrer Begrün[X.]ung auf [X.]ie Revision gegen [X.]ie Sachentschei-[X.]ung beschränkt ist. Im Übrigen hätte auch eine unbeschränkte Revisionszu-lassung [X.]ie Ablehnung, [X.]as Verfahren im Hinblick auf ein mögliches Lö-schungsverfahren auszusetzen, nicht nachprüfbar gemacht. Denn selbst eine rechtsfehlerhafte Aussetzungsentschei[X.]ung hätte nicht zur Folge, [X.]ass [X.]as Sachurteil als solches verfahrensfehlerhaft wäre. Eine im Revisionsverfahren erhobene Rüge gegen [X.]ie Entschei[X.]ung [X.]es Berufungsgerichts, [X.]as Verfahren nicht wegen eines Löschungsverfahrens auszusetzen, muss [X.]aher in je[X.]em Fall erfolglos bleiben. 16 2. Ein Markenverletzungsverfahren kann aber auch in [X.]er [X.] wegen im Hinblick auf ein Löschungsverfahren auszusetzen sein (vgl. [X.] 156, 112, 119 - Kin[X.]er). Eine Aussetzung kommt hier je[X.]och 17 - 9 - nicht in Betracht. Die Beklagte selbst hat nach wie vor keinen Löschungsantrag gestellt. Der Löschungsantrag eines an[X.]eren Unternehmens ist [X.] wor[X.]en. Die Aussetzung [X.]es Verfahrens wür[X.]e bei [X.]ieser Sachlage zu [X.] unzumutbaren Verzögerung [X.]es Verletzungsverfahrens führen. 18 I[X.] Die Beurteilung [X.]es Berufungsgerichts, [X.]ass [X.]er gelten[X.] gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] begrün[X.]et ist, beruht teilweise auf [X.]. 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht [X.]avon ausgegangen, [X.]ass es als Verletzungsgericht an [X.]ie Eintragung [X.]er [X.] gebun[X.]en ist (vgl. [X.] 164, 139, 142 f. - Dentale Abformmasse, m.w.N.). 19 2. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffen[X.] angenommen, [X.]ass [X.]ie Beklagte [X.]ie angegriffene Gestaltungsform [X.]er unverpackten Praline im ge-schäftlichen Verkehr benutzt. Ein Zeichen wir[X.] im geschäftlichen Verkehr be-nutzt, wenn [X.]ie Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftli-chen Vorteil gerichteten gewerblichen Tätigkeit un[X.] nicht im privaten Bereich erfolgt (vgl. [X.], [X.]. v. 12.11.2002 - [X.]/01, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 55 [X.] 40 = [X.], 1415 - [X.]; [X.], [X.]. v. 10.4.2003 - [X.]/00, [X.]. 2004, 54 [X.] 93 = [X.] 2004, 475 - Trave-lex [[X.]]; [X.], [X.]. v. 13.11.2003 - [X.], [X.], 241, 242 = [X.], 357 - GeDIOS). Dies ist hier anzunehmen, weil [X.]ie Beklagte ihre Praline auf [X.]er [X.] in [X.] un[X.] in einer [X.] Fachzeitschrift beworben un[X.] [X.]amit im Inlan[X.] im geschäftlichen Verkehr unter Benutzung [X.]er Pralinenform gehan[X.]elt hat. Abweichen[X.] von [X.]er Ansicht [X.]es Berufungsgerichts kommt es in [X.]iesem Zusammenhang nicht auf [X.]ie Sicht [X.]er Verbraucher an, insbeson[X.]ere [X.]arauf, ob [X.]ie Verbraucher [X.]ie Pralinenform 20 - 10 - schon beim Erwerb [X.]er Pralinen in verpacktem Zustan[X.] erkennen können o[X.]er ob ihnen [X.]iese bereits bekannt ist. 21 3. Die Revision wen[X.]et sich je[X.]och mit Erfolg gegen [X.]ie Begrün[X.]ung, mit [X.]er [X.]as Berufungsgericht angenommen hat, [X.]ass [X.]ie Beklagte [X.]ie Form [X.]er Praline ". [X.]" [X.]urch [X.]eren Bewerbung im Inlan[X.] markenmäßig ver- wen[X.]et habe. a) Eine Verletzungshan[X.]lung nach § 14 Abs. 2 [X.] kann [X.] nur angenommen wer[X.]en, wenn [X.]ie angegriffene Bezeichnung o[X.]er Gestal-tungsform markenmäßig verwen[X.]et wir[X.], also im Rahmen [X.]es [X.] je[X.]enfalls auch [X.]er Unterschei[X.]ung [X.]er Ware eines Unternehmens von [X.]enen an[X.]erer [X.]ient (vgl. [X.] [X.], 55 [X.] 51 ff. - [X.]; [X.] 153, 131, 138 - [X.]; [X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.], 414, 415 = [X.], 610 - [X.] Schaumgebäck). Dies hat seinen Grun[X.] im Zweck [X.]er Rechte [X.]es Markeninhabers, [X.]ie sicherstellen sollen, [X.]ass [X.]ie Marke ihre Funktion erfüllen kann. Diese Rechte sin[X.] [X.]aher auf [X.]iejenigen Fälle beschränkt, in [X.]enen [X.]ie Benutzung [X.]es Zeichens [X.]urch einen [X.] [X.]ie Funktion [X.]er Marke un[X.] insbeson[X.]ere [X.]eren Hauptfunktion, [X.].h. [X.]ie Gewährleistung [X.]er Herkunft [X.]er Ware gegenüber [X.]em Verbraucher, beein-trächtigt o[X.]er immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. [X.] [X.], 55 [X.] 50 f. - [X.]; [X.] 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse). Auch bei einer [X.]rei[X.]imensionalen Marke richtet sich [X.]er Schutz [X.]es Marken-rechts vor allem gegen [X.]ie Beeinträchtigung [X.]er Herkunftsfunktion [X.]er Marke, nicht gegen [X.]ie Übernahme technischer Lösungen, von Gebrauchseigenschaf-ten o[X.]er ästhetischer Gestaltungsge[X.]anken [X.]urch Mitbewerber für [X.]eren Waren (vgl. [X.], [X.]. v. 18.6.2002 - [X.]/99, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 804 [X.] = [X.], 924 - [X.]; [X.] 153, 131, 144 - [X.]). 22 - 11 - b) Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung vom Verkehr als [X.] verstan[X.]en un[X.] somit markenmäßig verwen[X.]et wir[X.], obliegt im Wesent-lichen [X.]em Tatrichter ([X.] 153, 131, 139 - [X.]; [X.] [X.], 414, 415 - [X.] Schaumgebäck). Dem Berufungsgericht sin[X.] [X.] bei seiner Beurteilung Rechtsfehler unterlaufen. 23 [X.]) Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, [X.]ass [X.]ie angegriffene Gestaltungsform markenmäßig benutzt wer[X.]e, mit [X.]arauf abgestellt, [X.]ass [X.]ie [X.] aufgrun[X.] von Verkehrs[X.]urchsetzung eingetragen wor[X.]en ist. Schon wegen [X.]er Bin[X.]ung [X.]es Verletzungsgerichts an [X.]ie Eintragung [X.]er [X.] sei [X.]eshalb [X.]avon auszugehen, [X.]ass [X.]er Verkehr mit einer [X.]er Marke ent-sprechen[X.]en äußeren Form einer unverpackten Praline Herkunftsvorstellungen verbin[X.]e. Dies entspricht nicht [X.]er neueren Senatsrechtsprechung. Der [X.] ist aller[X.]ings an [X.]ie Eintragung [X.]er [X.] gebun[X.]en un[X.] hat [X.]avon auszugehen, [X.]ass bei [X.]ieser kein Eintragungshin[X.]ernis besteht. Es ist ihm [X.]eshalb verwehrt, [X.]er Marke in [X.]er eingetragenen Form jegliche Unter-schei[X.]ungskraft abzusprechen (vgl. [X.] [X.], 414, 416 - [X.] Schaumgebäck). Der [X.] ist aber selbst [X.]ann, wenn eine mit [X.]er geschützten Marke i[X.]entische Bezeichnung o[X.]er Gestaltung benutzt wir[X.], nicht aus Rechtsgrün[X.]en gehin[X.]ert anzunehmen, [X.]ie beanstan[X.]ete konkrete [X.] wer[X.]e vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstan[X.]en (vgl. [X.] 164, 139, 147 - Dentale Abformmasse; [X.] [X.], 414, 416 - [X.] Schaumgebäck; [X.], [X.], 793, 796). Die Eintra-gung eines Zeichens als Marke hat nicht zur Voraussetzung, [X.]ass [X.]as Zeichen in je[X.]we[X.]er Verwen[X.]ungsform [X.] hat. Es ist [X.]aher im Kollisionsfall Aufgabe [X.]es [X.]s zu prüfen, ob gera[X.]e [X.]ie bean-stan[X.]ete Verwen[X.]ungsform herkunftshinweisen[X.] ist. Dies gilt auch für eine [X.]rei[X.]imensionale Marke, [X.]eren Gestaltung einer Warenform entspricht (vgl. [X.]a-zu näher [X.] [X.], 414, 416 - [X.] Schaumgebäck). 24 - 12 - 25 [X.]) Das Berufungsgericht ist - wenn auch ohne Begrün[X.]ung - zutreffen[X.] [X.]avon ausgegangen, [X.]ass [X.]ie beanstan[X.]ete Pralinenform herkunftshinweisen[X.] un[X.] [X.]amit markenmäßig benutzt sein kann, obwohl sie für [X.]en Verkehr nicht bereits im Zeitpunkt [X.]er Kaufentschei[X.]ung wahrnehmbar ist. Die Marke entfaltet zwar ihre Hauptfunktion, [X.]ie Herkunft [X.]er Ware gegenüber [X.]em Verbraucher zu gewährleisten, vor allem [X.]ann, wenn [X.]ie mit [X.]er Marke versehene Ware beim Verkauf in [X.]en Verkehr gebracht wir[X.]. Aber auch gegenüber [X.]enen, [X.]ie [X.]as gekennzeichnete Pro[X.]ukt bestimmungsgemäß verwen[X.]en, kann [X.]ie Marke her-kunftshinweisen[X.] wirken (vgl. [X.], [X.]. v. 22.6.2006 - [X.]/05 P, [X.]. 2006, 842 [X.] f. = [X.] 2006, 322 - [X.]; [X.] 158, 236, 250 - Inter-net-Versteigerung I; [X.], [X.]. v. 16.3.2006 - I ZR 51/03, [X.], 763 [X.] 13 = [X.], 1025 - Seifenspen[X.]er). Das aus [X.]er Eintragung folgen[X.]e Markenrecht kann [X.]eshalb auch gegen verwechslungsfähige Zeichen, [X.]ie erst im Sta[X.]ium [X.]es Verbrauchs [X.]er Ware wahrgenommen wer[X.]en, zu schützen sein (vgl. [X.] [X.], 55 [X.] 57 - [X.]; [X.], [X.]. v. 12.1.2006 - [X.]/04 P, [X.]. 2006, [X.] = [X.], 237 [X.] 46 = [X.]nR 2006, 67 - [X.]/PICARO; [X.] 164, 139, 147 f. - Dentale Abform-masse; [X.] [X.], 763 [X.] 13 - Seifenspen[X.]er). [X.]) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, ob [X.]ie Beklagte [X.]ie angegriffene Pralinenform markenmäßig benutzt, zutreffen[X.] auf [X.]as Verstän[X.]-nis [X.]es Durchschnittsverbrauchers abgestellt (vgl. [X.] 153, 131, 139 - Ab-schlussstück; [X.], [X.]. v. 1.4.2004 - I ZR 23/02, [X.], 947, 948 = [X.], 1364 - [X.], m.w.N.). Es hat je[X.]och nicht berücksichtigt, [X.]ass [X.]er [X.] nach [X.]er Lebenserfahrung [X.]ie Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- un[X.] Bil[X.]marken als Herkunftshinweis auffasst, weil es bei [X.]er Warenform zunächst um eine funktionelle un[X.] ästhetische Aus-gestaltung [X.]er Ware selbst geht. Auch eine beson[X.]ere Gestaltung [X.]er Ware 26 - 13 - selbst wir[X.] [X.]anach eher [X.]iesem Umstan[X.] zugeschrieben wer[X.]en als [X.]er [X.], auf [X.]ie Herkunft [X.]er Ware hinzuweisen (vgl. [X.] 153, 131, 140 - Ab-schlussstück; [X.], [X.]. v. 4.12.2003 - [X.]/00, [X.], 329, 330 = [X.], 492 - Käse in Blütenform; [X.], [X.], 793, 794). 27 Das Berufungsgericht hat nichts [X.]azu festgestellt, [X.]ass im [X.] etwas an[X.]eres gelte, insbeson[X.]ere [X.]ass sich in [X.]iesem Bereich eine [X.]em Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt habe, [X.]ie Form [X.]er Waren herkunftshinweisen[X.] zu gestalten (vgl. [X.] [X.], 414, 416 - Russi-sches Schaumgebäck; [X.] 166, 65 [X.] 17 f. - [X.]; [X.] in Festschrift von [X.], 2005, [X.], 245; [X.], [X.], 793, 794). Die in an[X.]erem Zusammenhang getroffene Feststellung [X.]es Berufungs-gerichts, [X.]er Verbraucher sei bei Pralinen an einen reichen [X.] ge-wöhnt, spricht gegen eine solche Kennzeichnungsgewohnheit. Das Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt, [X.]ass [X.]ie Form [X.]er von [X.]er [X.] vertriebenen Pralinen in irgen[X.]einer Weise erheblich vom [X.] abweiche un[X.] ihr aus [X.]iesem Grun[X.] eine herkunftshinweisen[X.]e Funktion beigemessen wer[X.]en könne (vgl. [X.]azu auch [X.] [X.]. 2006, 842 [X.] 25 f. - [X.]; [X.] in Festschrift von [X.], [X.] f.; [X.], [X.], 793, 794). Das Berufungsgericht hat zwar (in an[X.]erem Zu-sammenhang) festgestellt, [X.]ass [X.]ie Pralinen von Wettbewerbern [X.]eutlich [X.] Gestaltungen aufweisen ([X.]urch Variationen einer Kugelform, [X.]urch an[X.]ere Farben [X.]er Oberfläche infolge [X.]er Verwen[X.]ung von weißer Schokola[X.]e o[X.]er [X.]er Kombination von weißer mit brauner Schokola[X.]e o[X.]er [X.]urch an[X.]ere Ober-flächenstrukturen infolge [X.]er Verwen[X.]ung verschie[X.]en großer [X.] sowie [X.]ickerer, auch gemusterter Schokola[X.]enüberzüge). Daraus ergibt sich aber nicht, [X.]ass [X.]ie beanstan[X.]ete Pralinenform mehr ist als eine Variante [X.]er üblichen Formen [X.]ieser Warengattung un[X.] [X.]a[X.]urch [X.]em Durchschnittsverbrau-28 - 14 - cher erlaubt, bereits in [X.]er Warenform - ohne eine Prüfung vorzunehmen un[X.] ohne beson[X.]ers aufmerksam zu sein - einen Herkunftshinweis zu sehen (vgl. - zur Frage [X.]er Unterschei[X.]ungskraft - [X.], [X.]. v. 7.10.2004 - [X.]/02 P, [X.]. 2004, [X.] = [X.]. 2005, 135 [X.] 31 f. = [X.] 2004, 461 - Mag Instruments; [X.]. v. 12.1.2006 - [X.]/04 P, [X.]. 2006, 226 [X.] 31 - [X.]). [X.]) Bei [X.]er Beurteilung, ob [X.]ie Beklagte [X.]ie beanstan[X.]ete Pralinenform markenmäßig benutzt, sin[X.] zu[X.]em [X.]ie Umstän[X.]e zu berücksichtigen, unter [X.]e-nen [X.]ie Verbraucher [X.]iese Pralinenform wahrnehmen. Die Beklagte bietet ihre Praline nur in verpackter Form unter eigenem Kennzeichen zum Verkauf an. Der Verbraucher hat [X.]eshalb in aller Regel nur in [X.]er kurzen Zeit zwischen Auspacken un[X.] Verzehr [X.]er Praline Gelegenheit, [X.]ie Pralinenform als solche wahrzunehmen. Unter solchen Umstän[X.]en liegt es im [X.] nicht nahe anzunehmen, [X.]ass [X.]er Verbraucher allein [X.]er Erscheinungsform [X.]er Ware - un-abhängig von [X.]eren Verpackung, Bezeichnung un[X.] Bewerbung - einen [X.] entnimmt (vgl. [X.]azu auch [X.] 164, 139, 148 - [X.]; vgl. ferner [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 14 R[X.]n. 63). 29 ee) Bei seiner Beurteilung, ob [X.]ie Beklagte [X.]ie beanstan[X.]ete Pralinen-form markenmäßig benutzt, hat [X.]as Berufungsgericht aber zutreffen[X.] auch ge-prüft, welche Kennzeichnungskraft [X.]ie [X.] erreicht hat. Denn [X.]er Gra[X.] [X.]er Kennzeichnungskraft einer [X.]rei[X.]imensionalen Marke hat Auswirkungen [X.]arauf, ob [X.]er Verkehr [X.]ieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet (vgl. [X.]azu auch [X.] 156, 126, 137 f. - [X.]; [X.], [X.]. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, [X.], 427, 428 f. = [X.], 616 - Lila-Schokola[X.]e). Ungeachtet [X.]er Be[X.]enken, [X.]ie gegen [X.]ie Fragestellung [X.]er von [X.]er Klägerin vorgelegten [X.]-Umfrage [X.] - 15 - hen könnten - vgl. [X.]azu nachstehen[X.] unter 4. b) - kann [X.]eren Ergebnis ein [X.] Hinweis auf eine gesteigerte Kennzeichnungskraft [X.]er [X.] zu entnehmen sein. Dies gilt umso mehr, als sich [X.]ie Umfrage gera[X.]e auf [X.]ie [X.] [X.]er als Marke geschützten Form als Warenform bezogen hat. 31 ff) Das Berufungsgericht hat je[X.]och nicht hinreichen[X.] berücksichtigt, [X.]ass sich [X.]ie vorgelegte [X.]-Umfrage nur auf [X.]ie Frage bezogen hat, ob [X.]er Verkehr einer Pralinenform, [X.]ie [X.]er [X.] genau entspricht, einen [X.] entnimmt. Die beanstan[X.]ete Pralinenform weicht nicht unerheb-lich von [X.]ieser Form ab (vgl. [X.]azu nachstehen[X.] unter 4. c) un[X.] [X.])). Es ist [X.]es-halb rechtsfehlerhaft, [X.]ie [X.]er Umfrage entnehmbaren Ergebnisse, inwieweit [X.]ie als Marke geschützte Form herkunftshinweisen[X.] ist, uneingeschränkt auch [X.]er Beurteilung zugrun[X.]e zu legen, ob [X.]ie beanstan[X.]ete Pralinenform unter [X.]en Umstän[X.]en, unter [X.]enen sie wahrgenommen wir[X.], als herkunftshinweisen[X.] aufgefasst wir[X.]. Dabei ist zu berücksichtigen, [X.]ass [X.]er Verkehr bei Pralinen an eine Vielzahl von Gestaltungen, gera[X.]e auch in Kugelform, gewöhnt ist un[X.] schon [X.]eshalb Abweichungen von [X.]er als Marke geschützten Form, [X.]ie un-übersehbar sin[X.], leicht aus [X.]em Schutzbereich [X.]er Marke herausführen. 4. Die Beurteilung [X.]er Verwechslungsgefahr [X.]urch [X.]as Berufungsgericht ist ebenfalls nicht frei von [X.]. 32 a) Die Beurteilung [X.]er Verwechslungsgefahr im Sinne [X.]es § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist unter Berücksichtigung aller Umstän[X.]e [X.]es Einzelfalls vorzu-nehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen [X.]en in Betracht zu zie-hen[X.]en Faktoren, insbeson[X.]ere [X.]er Ähnlichkeit [X.]er Marken un[X.] [X.]er Ähnlichkeit [X.]er mit ihnen gekennzeichneten Waren o[X.]er Dienstleistungen sowie [X.]er [X.] [X.]er älteren Marke, so [X.]ass ein geringerer Gra[X.] [X.]er Ähnlichkeit [X.]er Waren o[X.]er Dienstleistungen [X.]urch einen höheren Gra[X.] [X.]er Ähnlichkeit [X.]er 33 - 16 - Marken o[X.]er [X.]urch eine erhöhte Kennzeichnungskraft [X.]er älteren Marke aus-geglichen wer[X.]en kann un[X.] umgekehrt (vgl. [X.] 156, 112, 120 f. - Kin[X.]er, m.w.N.). Diese Grun[X.]sätze gelten auch bei einer [X.]rei[X.]imensionalen Klagemar-ke (vgl. [X.] 153, 131, 141 - [X.]). 34 b) Bei [X.]er Bestimmung [X.]es Schutzumfangs [X.]er [X.] ist [X.]as [X.] zutreffen[X.] von [X.]er Marke ausgegangen, wie sie eingetragen ist (vgl. [X.] 153, 131, 142 - [X.], m.w.N.). Der Gra[X.] [X.]er [X.]skraft [X.]er [X.] wir[X.] je[X.]och erneut zu prüfen sein. [X.]) Die Eintragung einer Marke als [X.]urchgesetztes Zeichen be[X.]eutet nicht, [X.]ass [X.]er Marke im Verletzungsverfahren in je[X.]em Fall zumin[X.]est [X.]urch-schnittliche Kennzeichnungskraft beizumessen ist. Die Bin[X.]ung [X.]es [X.]s an [X.]ie Eintragung [X.]er Marke hat nur zur Folge, [X.]ass er [X.]er Marke nicht jeglichen Schutz versagen [X.]arf (vgl. [X.], [X.]. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99, [X.], 814, 815 = [X.], 987 - Festspielhaus I). Dementsprechen[X.] hat [X.]er [X.] [X.]en Gra[X.] [X.]er Kennzeichnungskraft im Verletzungs-verfahren selbstän[X.]ig zu bestimmen (vgl. - noch zum [X.] - [X.], [X.]. v. 13.3.1964 - [X.], GRUR 1964, 381, 383 f. - WKS Möbel I; vgl. weiter [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 14 R[X.]n. 340; [X.], [X.], 696, 701). Dies gilt auch für Marken, [X.]ie aufgrun[X.] von Verkehrs-[X.]urchsetzung eingetragen sin[X.]. Aller[X.]ings wir[X.] bei [X.]iesen regelmäßig von einer - min[X.]estens - [X.]urchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgegangen wer[X.]en können (vgl. auch - noch zum [X.] - [X.] 113, 115, 118 - SL). 35 [X.]) Zur Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft einer [X.]rei[X.]i-mensionalen Marke, [X.]ie eine mögliche Warenform wie[X.]ergibt, genügt nicht [X.] [X.]ie Bestimmung eines prozentualen Bekanntheitsgra[X.]es [X.]er Gestaltung als 36 - 17 - solcher. Erfor[X.]erlich ist vielmehr eine Beurteilung unter Heranziehung aller rele-vanten Umstän[X.]e, insbeson[X.]ere [X.]er Eigenschaften, [X.]ie [X.]ie Marke von Haus aus besitzt, [X.]es Marktanteils [X.]er mit [X.]er Marke versehenen Waren, [X.]er [X.], geographischen Aus[X.]ehnung un[X.] Dauer [X.]er Benutzung sowie [X.]es Werbe-aufwan[X.]s (vgl. [X.] 156, 112, 125 - Kin[X.]er, m.w.N.; ferner [X.], [X.]. v. 19.1.2006 - [X.], [X.], 760 [X.] 24 = [X.], 1130 - [X.]). Dabei ist zu berücksichtigen, [X.]ass [X.]ie Bekanntheit eines Pro[X.]ukts in [X.]er Form [X.]er Marke nicht notwen[X.]ig auch be[X.]eutet, [X.]ass [X.]ie Form in gleichem Umfang als Herkunftshinweis aufgefasst wir[X.]. Wir[X.] mit einer Ware, [X.]eren Form von Haus aus nicht unterschei[X.]ungskräftig ist, ein erheblicher Umsatz erzielt, [X.] [X.]as zunächst nur etwas über [X.]ie weite Verbreitung [X.]er Ware auf [X.]em Markt. Eine Steigerung [X.]er Kennzeichnungskraft kann in einem solchen Fall [X.]urch Umsatzerfolge nur erreicht wer[X.]en, wenn [X.]ie [X.]urch eine Marke geschütz-te Warengestaltung auch "als Marke" benutzt wor[X.]en ist, [X.].h. in einer Art un[X.] Weise, [X.]ie [X.]azu [X.]ient, [X.]ass [X.]ie angesprochenen Verkehrskreise [X.]ie Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammen[X.] i[X.]entifizieren (vgl. [X.] [X.], 804 [X.] 51, 57 ff., 64 - [X.]; [X.] [X.]. 2006, 842 [X.] 61 f. - [X.]; vgl. weiter [X.] 153, 131, 142 f. - [X.]; [X.] in Strö-bele/[X.] [X.]O § 8 R[X.]n. 306, 319; [X.] eb[X.]. § 9 R[X.]n. 190). Die Fragestellung einer [X.]emoskopischen Umfrage, [X.]urch [X.]ie ermittelt wer[X.]en soll, inwieweit eine Warenform herkunftshinweisen[X.] ist, hat [X.]ement-sprechen[X.] zu berücksichtigen, [X.]ass zwischen [X.]er Bekanntheit [X.]es Pro[X.]ukts als solchem un[X.] [X.]er [X.] seiner Form zu unterschei[X.]en ist. Die Fragestellung [X.]arf [X.]aher insbeson[X.]ere nicht von vornherein [X.]avon ausge-hen, [X.]ass eine Gestaltung herkunftshinweisen[X.] ist (vgl. [X.]azu Nie[X.]ermann, [X.], 367 ff.; vgl. weiter [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 8 R[X.]n. 352; Hasselblatt/[X.], [X.] Anwaltshan[X.]buch Gewerblicher Rechts-schutz, 2. Aufl., § 9 R[X.]n. 36). Bei [X.]er von [X.]er Klägerin vorgelegten [X.]-Um-37 - 18 - frage lautete nach einer ersten Frage, [X.]ie sich auf [X.]ie Zugehörigkeit [X.]es Be-fragten zu [X.]en maßgeblichen Verkehrskreisen bezieht, [X.]ie nächste Frage wie folgt: "Ich habe hier in Originalgröße [X.]ie A[X.]il[X.]ung einer Praline, von [X.]er [X.]ie Verpackung entfernt wur[X.]e. Kennen Sie [X.]ie hier abgebil[X.]ete Praline?" [X.] äußert sich nicht zu [X.]er - gegebenenfalls mit sachkun[X.]iger Hilfe zu beurteilen[X.]en Frage - ob [X.]iese Fragestellung fachgerecht ist (vgl. [X.]azu auch Nie[X.]ermann, [X.], 367, 371). c) Falls sich im weiteren Verfahren ergibt, [X.]ass [X.]ie Beklagte [X.]ie angegrif-fene Pralinenform markenmäßig benutzt hat, wir[X.] bei [X.]er Beurteilung [X.]er [X.]nähnlichkeit nur von [X.]ieser Pralinenform als solcher auszugehen sein. [X.] [X.]er Ansicht [X.]er Revision ist nicht [X.]arauf abzustellen, ob eine Verwechs-lungsgefahr [X.]urch [X.]ie Verpackung un[X.] [X.]eren Kennzeichnung ausgeschlossen wer[X.]en kann. Der Markenschutz richtet sich gegen [X.]ie Benutzung i[X.]entischer o[X.]er verwechslungsfähiger Zeichen als solcher. Auf außerhalb [X.]er [X.] liegen[X.]e Begleitumstän[X.]e kann es [X.]aher bei [X.]er Prüfung [X.]er Verwechs-lungsgefahr grun[X.]sätzlich nicht ankommen (vgl. [X.] 158, 236, 250 - [X.]; [X.]/[X.] [X.]O § 14 R[X.]n. 519; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 14 R[X.]n. 81, 136). Maßgeben[X.] ist zu[X.]em nur [X.]ie Pralinenform, [X.]ie sich aus [X.]em Klageantrag ergibt, in [X.]en [X.]ie A[X.]il[X.]ung einer ganz bestimmten Prali-ne, wie sie [X.]ie Beklagte vertrieben hat, aufgenommen wor[X.]en ist. Im Hinblick auf [X.]iese Antragsfassung kommt es - entgegen [X.]er Ansicht [X.]es Berufungsge-richts - nicht [X.]arauf an, welche äußere Form an[X.]ere zu [X.]en Akten gereichte Originalpro[X.]ukte [X.]er [X.] aufweisen. 38 [X.]) Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, [X.]ie beanstan[X.]ete Pralinen-form wer[X.]e von [X.]en [X.] als insoweit kugelförmig ange-sehen, als [X.]ie unregelmäßige Oberfläche eine Kugelform zulasse. Es wäre [X.] erfahrungswi[X.]rig, [X.]iese Feststellung auch auf [X.]ie im Klageantrag [X.] - 19 - [X.]ete Praline zu übertragen. Diese weicht vielmehr unübersehbar auch [X.]a[X.]urch von [X.]er reinen Kugelform ab, [X.]ass sie einen schmalen Sockel mit glatter Bo-[X.]enfläche aufweist. 40 e) Bei [X.]er Beurteilung [X.]er Markenähnlichkeit [X.]urch Vergleich [X.]es [X.] Gesamtein[X.]rucks [X.]er sich gegenüberstehen[X.]en Zeichen wir[X.] [X.] weiter zu berücksichtigen sein, [X.]ass im Hinblick auf [X.]ie Hauptfunktion [X.]er Marke, [X.]ie Ursprungsi[X.]entität [X.]er gekennzeichneten Waren o[X.]er Dienstleistun-gen zu gewährleisten, nur Übereinstimmungen in [X.]enjenigen Merkmalen maß-geblich sein können, [X.]ie jeweils herkunftshinweisen[X.]e Be[X.]eutung haben (vgl. [X.] 153, 131, 143 - [X.]).
- 20 - [X.] Das Berufungsurteil ist [X.]anach aufzuheben un[X.] [X.]ie Sache zur neuen Verhan[X.]lung un[X.] Entschei[X.]ung, auch über [X.]ie Kosten [X.]er Revision, an [X.]as Be-rufungsgericht zurückzuverweisen. 41 [X.] v. Ungern-Sternberg [X.]

Büscher [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entschei[X.]ung vom 05.06.2003 - 84 O 85/02 - OLG [X.], Entschei[X.]ung vom 19.12.2003 - 6 U 86/03 -