Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2009, Az. I ZB 88/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.]/07 Verkündet am: 9. Juli 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.] betreffend die Marke Nr. 397 35 468 Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.]-Kugel [X.] § 3 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3, § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 a) Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] steht dem Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der [X.] allein in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht. b) Wird eine Formmarke nie isoliert, sondern nur zusammen mit weiteren Kenn-zeichen benutzt, sind die Angaben zur Marktposition, zu Umsätzen und [X.] auf die [X.] bezogen und deshalb für die Durchsetzung der reinen Formmarke [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] im [X.] nicht genügend aussagekräftig. c) An den [X.] einer Formmarke [X.] des § 8 Abs. 3 [X.], die eine von den typischen Merkmalen der Produkte dieser Warengattung abweichende Gestaltung aufweist, sind keine besonders hohen Anforderun-gen zu stellen. [X.], [X.]uss vom 9. Juli 2009 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9. Juli 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der Be-schluss des 32. Senats ([X.]) des Bundes-patentgerichts vom 9. Mai 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 100.000 • festgesetzt. Gründe:[X.] Für die Markeninhaberin ist seit dem 7. August 2001 aufgrund [X.]sdurchsetzung die nachfolgend abgebildete farbige (hell- und dunkelbraun) dreidimensionale Marke Nr. 397 35 468 für die Ware "Pralinen" eingetragen: 1 - 3 - Die Antragstellerin hat beim [X.] beantragt, weil diese nicht markenfähig sei und die Voraus-setzungen einer Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürftigen Marke nicht vorlägen. Die Markenabteilung des [X.] hat den Löschungsantrag zurückgewiesen. 2 3 Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das [X.] den [X.]uss des [X.] aufgehoben und die Lö-schung der Marke angeordnet ([X.], 420). Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzu-weisen. 4 I[X.] Das [X.] hat angenommen, die angegriffene Marke sei nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 [X.] zu löschen, weil die absoluten Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] vorlägen und nicht durch Verkehrsdurchsetzung [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] überwunden worden seien. Zur Begründung hat es ausgeführt: 5 Die angegriffene Marke sei allerdings nicht unter Verstoß gegen § 3 Abs. 2 [X.] in das Register eingetragen worden. Die Pralinenform weise keine technische Wirkung oder Funktion [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] auf. Die Wirkung der Pralinenform liege in einem ästhetisch-haptischen Empfinden und könne nicht dem Bereich der Technik zugeschrieben werden. Auch der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] sei nicht gegeben. Der Praline werde nicht durch die Form, sondern durch ihren Geschmack ein wesentlicher Wert verliehen. Dieser hänge vor allem von der Rezeptur ab und nicht von der Form. 6 - 4 - Der angegriffenen Marke fehle jedoch gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] jegliche Unterscheidungskraft. Es lasse sich nicht feststellen, dass der Verkehr bei Pralinen daran gewöhnt sei, mit der Form eine bestimmte Herkunftsvorstel-lung zu verbinden. Die Marke greife mit der Kugelform auf eine geometrische Grundform zurück. Die raspelige Oberfläche wandele die Grundform nur unwe-sentlich ab und lasse die streitige Form nur als eine weitere Variante in einem reichlich vorhandenen Formenschatz erscheinen. 7 Die angegriffene Marke unterliege außerdem einem Freihaltebedürfnis [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. In Anbetracht der Einfachheit der Form sei von einem erheblichen Interesse der Allgemeinheit auszugehen, die streitige Form frei benutzen zu dürfen. 8 Die angegriffene Marke habe nicht als durchgesetzte Marke eingetragen werden dürfen. Es sei zwar davon auszugehen, dass die Markeninhaberin die Pralinenform als Marke benutzt habe. Das im Eintragungsverfahren zur [X.]sdurchsetzung vorgelegte Material sei aber nicht ausreichend gewesen. Das demoskopische Gutachten von Juli 1997 leide an Mängeln, die dazu führ-ten, dass von einer ausreichenden Verkehrsdurchsetzung nicht ausgegangen werden könne. Die maßgeblichen Verkehrskreise seien nicht zutreffend be-stimmt worden. Es sei auf die Gesamtbevölkerung abzustellen; nur diejenigen Verkehrskreise seien außer Betracht zu lassen, die der in Rede stehenden [X.] gänzlich desinteressiert gegenüberstünden. Die Mängel des [X.] Gutachtens gingen zu Lasten der Markeninhaberin, der die Beweislast für die Verkehrsdurchsetzung obliege. Werde auf die Gesamtbevölkerung [X.], liege der maßgebliche Zuordnungsgrad bei 65,8%, der um eine Fehler-toleranz von 3,8% zu kürzen sei; es verbleibe ein Zuordnungsgrad von 62%. Bei dreidimensionalen Marken, die lediglich eine Grundform der Ware zum Ge-genstand hätten oder nur unwesentlich darüber hinausgingen, sei eine nahezu 9 - 5 - einhellige Verkehrsdurchsetzung erforderlich. Diese werde mit einem Zuord-nungsgrad von 62% nicht erreicht. Auch die im Löschungsverfahren beige-brachten Unterlagen zur Marktposition, zu Umsätzen und zu Werbeausgaben seien kein hinreichender Beleg zum Nachweis einer einhelligen Verkehrsdurch-setzung. 10 Die Schutzhindernisse seien auch nicht durch eine nachträgliche [X.]sdurchsetzung zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag überwunden gewesen. Dem von der Markeninhaberin vorgelegten Gutachten vom Frühjahr 2005 sei ein Zuordnungsgrad von 71% zu entnehmen. Davon sei eine Fehlertoleranz von 4% abzuziehen. Der maßgebliche Zuordnungsgrad von 67% sei ebenfalls nicht ausreichend. II[X.] [X.] ist begründet. Die Beurteilung, mit der das [X.] die Voraussetzungen für eine Löschung der angegriffenen Formmarke mangels Verkehrsdurchsetzung bejaht hat, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 11 1. Das [X.] ist - ohne dies ausdrücklich anzuführen - zu-treffend davon ausgegangen, dass das in Rede stehende Zeichen nach § 3 Abs. 1 [X.] markenfähig ist. Dreidimensionale Gestaltungen, die die Form einer Ware darstellen, sind grundsätzlich abstrakt zur Unterscheidung von [X.]n und Dienstleistungen geeignet. Gegenteiliges ist vorliegend nicht ersichtlich und wird von den Beteiligten auch nicht geltend gemacht. 12 2. Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerdeerwiderung darauf, der angegriffenen Marke stünde bereits das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 [X.] entgegen. 13 - 6 - a) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist ein Zeichen dem Markenschutz nicht zugänglich, wenn es ausschließlich aus einer Form besteht, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist. Die Form darf also nicht ausschließlich aus Merkmalen bestehen, die für die [X.] sind, um ihren Zweck zu erfüllen. Dies kann nur angenommen werden, wenn die Merkmale die Grundform der Warengattung ausmachen, für die Schutz beansprucht wird ([X.], [X.]. v. 20.11.2003 - [X.], [X.], 506, 507 = [X.], 755 - [X.]; [X.]. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, [X.], 510 [X.]. 16 = [X.], 791 - Milchschnitte). Davon kann bei der [X.], die eine Kugelform mit einer unregelmäßigen raspeligen Oberfläche kombiniert, nicht ausgegangen werden. 14 Das [X.] hat festgestellt, dass Pralinen in den verschie-densten Formen angeboten werden, auch wenn die Kugelform vielfach anzu-treffen ist. Eine Grundform hat sich danach für die Warengattung "Pralinen" nicht herausgebildet. Zudem zeichnet sich die Marke durch die unregelmäßige Oberflächenstruktur der abgebildeten Praline aus, die sich von einer einfachen Kugelform unterscheidet. 15 b) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung steht der an-gegriffenen Marke auch nicht das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen. Danach ist ein Zeichen dem Markenschutz nicht zugäng-lich, das ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer techni-schen Wirkung erforderlich ist. Dies setzt voraus, dass die wesentlichen funkti-onellen Merkmale der Form einer Ware nur einer technischen Wirkung zuzu-schreiben sind, selbst wenn die fragliche technische Wirkung auch durch [X.] Formen erzielt werden kann (vgl. [X.], [X.]. v. 18.6.2002 - [X.]/99, [X.]. 2002, [X.] = GRUR 2002, 804 [X.]. 83 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. v. 17.11.2005 - [X.], [X.], 589 [X.]. 18 = [X.], 900 - Rasierer 16 - 7 - mit drei Scherköpfen). Das [X.] hat zutreffend festgestellt, dass die wesentlichen Merkmale der beanspruchten Form - die Kugelform und die raspelige Oberfläche - eine ästhetische und eine haptische, jedoch keine tech-nische Wirkung erzeugen. 17 Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend, der [X.] greife auch dann ein, wenn die Form technisch bedingt sei, um eine Wirkung zu erzielen, die auch auf nichttechnischem Gebiet liegen könne. Die Wirkung der Praline der Markeninhaberin liege in dem [X.], das durch die äußere Form mit den Merkmalen der Kugelform und der ras-peligen Oberfläche mitbestimmt werde. Diese Merkmale seien deshalb funktio-nal. Würde die angegriffene Produktform nicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vom Markenschutz ausgeschlossen, würde der Wettbewerb dauerhaft daran gehindert, Produkte auf den Markt zu bringen, die das gleiche sensorische Er-lebnis im Mund auslösten. Mit dieser Erwägung kann der [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] indessen nicht begründet werden. Die fragliche Pralinen-form ist nicht deswegen technisch bedingt, weil sich aufgrund der Kugelform und der raspeligen Oberfläche eine bestimmte geschmackliche Wirkung erzie-len lässt. Die Form mag damit zur Erreichung einer geschmacklichen, nicht aber einer technischen Wirkung erforderlich sein (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 3 Rdn. 98). Zutreffend hat das Bundespatent-gericht angenommen, dass - schon nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] - nur solche Formgestaltungen vom Markenschutz ausgeschlossen sind, bei denen (auch) die von der Form erzeugte Wirkung technischer Natur ist. 18 - 8 - c) Das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] ist ebenfalls nicht gegeben. Die angegriffene Marke besteht nicht ausschließlich aus einer Form, die der Marke einen wesentlichen Wert verleiht. Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] steht dem Markenschutz einer ästhetisch wert-vollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Verkehr allein in dem ästheti-schen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb von vornherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines [X.]es zukommen kann ([X.], [X.]. v. [X.], [X.], 71 [X.]. 18 = [X.], 107 - Fronthaube; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 3 Rdn. 107; [X.], [X.]. 2004, 106, 111). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr bei der beanspruchten Pralinenform gerade in der ästhetischen Formgebung die eigentliche handelba-re Ware sieht und andere Gesichtspunkte, wie zum Beispiel der Geschmack der fraglichen Praline, für den Wert der Ware nur eine völlig untergeordnete Rolle spielen. Es kann deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Merkmale der beanspruchten Warenform auch auf die betriebliche Herkunft hinweisen können. 19 Die Form verleiht der Marke auch nicht deshalb einen wesentlichen Wert [X.] von § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.], weil durch die in Rede stehende Pralinen-form ein Geschmack erzeugt wird, der sich nur durch diese und keine andere Form erzielen lässt. 20 Nach den Feststellungen des [X.]s lässt sich der [X.] der Pralinenform nur entnehmen, dass die Praline mit einer unter-schiedlich dicken Schokoladenschicht überzogen ist und ihre Oberfläche aus [X.] von Kokos, Nuss oder sonstigen Bestandteilen besteht. Daraus hat das [X.] gefolgert, dass die geschützte Form keinen sicheren 21 - 9 - Rückschluss auf den Geschmack einer entsprechend gestalteten Praline [X.]. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden [X.] halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Ohne Erfolg hält die Rechtsbe-schwerde ihnen entgegen, dass durch die angegriffene Form ein bestimmtes Geschmackserlebnis erzeugt wird, das sich nur durch diese Form erzielen lässt. Damit setzt die Rechtsbeschwerde lediglich ihre eigene Würdigung des [X.] an die Stelle derjenigen des Tatrichters. 3. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des [X.]s, der angegriffenen Marke fehle für die Ware "Prali-nen" von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft [X.] des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. 22 a) Unterscheidungskraft [X.] des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines [X.] gegenüber den Waren oder Dienstleistungen anderer Unterneh-men aufgefasst zu werden. Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ur-sprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ge-währleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintra-gungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhinder-nis zu überwinden ([X.] 167, 278 [X.]. 18 - [X.]; [X.], [X.]. v. 24.4.2008 - I ZB 21/06, [X.], 1093 [X.]. 13 = [X.], 1428 - [X.]; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, [X.]). Diesem großzügigen Maßstab steht ungeachtet der vom [X.] geäußerten Zweifel nicht die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entgegen, wonach sich die Prüfung nicht auf ein Mindestmaß beschränken darf, sondern streng und [X.] - 10 - fassend sein muss ([X.], [X.]. [X.] - [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 604 [X.]. 59 - [X.]; [X.]. v. 12.2.2004 - [X.]/99, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 674 [X.]. 123 - Postkantoor; [X.]. v. 21.10.2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 1027 [X.]. 45 - DAS [X.] DER [X.]). Dieses Erfordernis besagt nur, dass alle Gesichtspunkte umfas-send zu würdigen sind und nicht nur eine summarische Prüfung erfolgen darf ([X.], [X.]. v. 22.1.2009 - I ZB 34/08, [X.], 949 [X.]. 11 = [X.], 963 - My World; a.A. [X.], [X.], 93, 96 f.). Es bezieht sich entgegen der Auffassung des [X.]s auf den Prüfungsumfang und nicht auf den Prüfungsmaßstab. b) Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterschei-dungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen sind die Kriterien für die Unterscheidungskraft keine [X.]n als diejenigen, die für die übrigen Markenkategorien gelten (vgl. [X.], [X.]. v. 22.6.2006 - [X.]/05, [X.]. 2006, [X.] = [X.]. 2006, 842 [X.]. 24 - [X.]/[X.]; [X.] [X.], 71 [X.]. 23 - Fronthaube). Wie bei jeder [X.]n Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellen-den Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren einen Herkunftshinweis sieht. Eine dreidimen-sionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird allerdings vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmli-che Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Er-scheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schlie-ßen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. [X.], [X.]. v. 7.10.2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.]. 2005, 135 [X.]. 30 - Maglite; [X.] [X.]. 2006, 842 [X.]. 25 - [X.]/[X.]). 24 - 11 - c) Dementsprechend geht der Senat in seiner Rechtsprechung bei [X.], die die Form der Ware darstellen, trotz Anlegung des beschriebenen großzügigen [X.] davon aus, dass solchen Mar-ken die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft im Allgemeinen fehlt. Die dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach im [X.] ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren (vgl. [X.] 166, 65 [X.]. 17 - [X.]; [X.] [X.], 71 [X.]. 24 - Fronthaube). Bei dreidimensionalen Marken ist danach regelmäßig zu prüfen, ob die Form lediglich einen im Vordergrund ste-henden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert. Geht die Form darüber hin-aus und zeichnet sie sich insbesondere durch besondere Merkmale aus, so ist zu prüfen, ob der Verkehr in ihnen nur bloße Gestaltungsmerkmale sieht oder sie als Hinweis auf die Herkunft der Waren versteht. Dabei ist zu [X.], dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen [X.] sehen wird, wenn er diese Form keiner konkreten anderen [X.] der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen ([X.] 166, 65 [X.]. 17 - [X.]). Hierfür kann es eine Rolle spielen, ob der Verkehr bei der in Rede stehenden [X.] daran gewöhnt ist, dass die Warenform auf die Herkunft hindeutet (vgl. [X.], [X.]. v. 4.12.2003 - [X.]/00, [X.], 329, 330 = [X.], 492 - Käse in Blütenform I). 25 d) Das [X.] hat angenommen, dass Pralinen in den ver-schiedensten Formen angeboten werden. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Verkehr auf diesem [X.] daran gewöhnt sei, mit der Form der Ware eine bestimmte Herkunftsvorstellung zu verbinden. Der Gesamteindruck der in Rede stehenden Marke werde zum einen durch die Kugelform und zum anderen durch die raspelige Oberfläche bestimmt. Mit der Kugelform greife die Marke eine geometrische Grundform auf, die bei Pralinen vielfach eingesetzt 26 - 12 - werde. Die Oberflächengestaltung bilde eine naheliegende Variante der Kugel-form, die vom Verkehr nicht als herkunftshinweisendes Merkmal aufgefasst werde. Der Verkehr schreibe die raspelige Oberfläche vielmehr allein dem [X.] zu, dass sich unter dem Schokoladenüberzug Nuss- oder Mandelsplitter befänden. Vergleichbare [X.] seien aus benachbarten Waren-gebieten allgemein bekannt. e) Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, im Lebensmittelbereich liege es nahe, in einer bestimmten Form eines Lebensmittels einen Herkunftshinweis zu sehen. Mit diesen Ausführungen setzt die Rechtsbeschwerde nur ihre eigene Beurtei-lung an die Stelle der gegenteiligen Feststellung des [X.]s, das für die [X.] Pralinen eine Gewöhnung des Verkehrs an die Verwendung der Warenform als Herkunftshinweis verneint hat (vgl. hierzu auch [X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.], 414, 416 = [X.], 610 - [X.] Schaumgebäck; [X.] 171, 89 [X.]. 27 - Pralinenform). Dasselbe gilt für die [X.] der Rechtsbeschwerde, das [X.] habe nicht berücksichtigt, dass die Kombination der Kugelform mit der raspeligen Oberfläche auf dem fraglichen [X.] einzigartig sei. Nach den Feststellungen des Bundespa-tentgerichts ist die Oberflächengestaltung aufgrund der Zutaten der Praline na-heliegend und wird deshalb vom Verkehr nur als Variante der bekannten Grundform angesehen. Varianten handelsüblicher Formen werden jedoch - auch auf dem Süßwarensektor - in der Regel nicht als Herkunftshinweis auf-gefasst (vgl. [X.] [X.]. 2006, 842 [X.]. 29 f. - [X.]/[X.]). 27 Das [X.] hat - entgegen der Auffassung der Rechtsbe-schwerde - auch keinen zu strengen Prüfungsmaßstab angewandt. Es ist von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aus-gegangen, wonach einer Marke, die in der Form einer Ware besteht, nur dann 28 - 13 - Unterscheidungskraft zukommt, wenn sie erheblich von der Norm oder Bran-chenüblichkeit abweicht (vgl. [X.], [X.]. v. 12.1.2006 - [X.]/04, [X.]. 2006, [X.] = [X.], 233 [X.]. 31 - Standbeutel; [X.] [X.]. 2006, 842 [X.]. 26 - [X.]/[X.]). Mit dem Merkmal der erheblichen Abweichung ist [X.] nur gemeint, dass die Besonderheiten, die die beanspruchte Form gegen-über üblichen Gestaltungen aufweist, geeignet sein müssen, vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden zu werden (vgl. [X.] 166, 65 [X.]. 17 - [X.]; [X.] [X.], 71 [X.]. 24 - Fronthaube; [X.], [X.], 793, 794). Zusätzliche Kriterien hat auch das [X.] nicht aufge-stellt. Es ist vielmehr zu dem aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Schluss gelangt, dass sich die angegriffene Marke in den reichlich vorhandenen Formenschatz auf diesem [X.] eingliedert und keinen individualisieren-den Gehalt aufweist. 4. Zu Recht hat das [X.] auch die Voraussetzungen des Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] bejaht. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die zur Bezeich-nung der Art oder Beschaffenheit der Waren dienen können. Da sich die in [X.] stehende Marke darin erschöpft, die äußere Form der Ware wiederzugeben, handelt es sich um ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, und zwar deren äußere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestal-tungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden können, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 20.11.2003 - [X.], [X.], 502, 505 = [X.], 752 - [X.]; [X.]. v. 3.4.2008 - I ZB 46/05, [X.], 1000 [X.]. 16 = [X.], 1432 - Käse in [X.]). Es besteht die Gefahr, dass Anmelder, die zunächst keine eigene Benutzungsabsicht verfolgen müs-sen, eine Vielzahl von Gestaltungsvarianten monopolisieren und so die [X.] - 14 - tungsfreiheit auf einem [X.] erheblich einschränken ([X.] 166, 65 [X.]. 21 - [X.]). 30 Das [X.] hat angenommen, dass für die angegriffene Form ein Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung besteht, weil sie nur wenig über die - für Pralinen naheliegende - Form der Kugel hinausgeht. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Feststellung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 5. [X.] hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das [X.] die Voraussetzungen einer Verkehrs-durchsetzung der in Rede stehenden Pralinenform [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] im Zeitpunkt der Eintragung verneint hat. 31 a) Das [X.] ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegan-gen, dass die Voraussetzungen einer markenmäßigen Verwendung der Prali-nenform erfüllt sind. 32 [X.]) Eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis setzt grundsätzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und damit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraus. Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke be-ruhen, also einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen [X.]skreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unterneh-men stammend identifizieren (vgl. [X.] GRUR 2002, 804 [X.]. 64 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. v. 23.10.2008 - I ZB 48/07, [X.], 669 [X.]. 18 = [X.], 815 - [X.]). Bei einer dreidimensionalen Marke ist zu berück-sichtigen, dass die Bekanntheit eines Produkts in der Gestalt der Marke nicht 33 - 15 - notwendig auch bedeutet, dass die Produktaufmachung in gleichem Umfang als Herkunftshinweis aufgefasst wird (vgl. [X.] 171, 89 [X.]. 36 - Pralinenform). 34 [X.]) Gegen die Annahme des [X.]s, die angegriffene Pralinenform sei als Marke benutzt worden, wendet sich die Rechtsbeschwer-deerwiderung ohne Erfolg. Aus dem Umstand, dass ein erheblicher Teil der Verkehrskreise das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordnet, kann grundsätzlich auf die Bekanntheit der Warenform auch als [X.] geschlossen werden ([X.] [X.], 510 [X.]. 25 - [X.]). Hiervon ist nach dem von der Markeninhaberin im Eintragungsverfah-ren und im Löschungsverfahren vorgelegten Verkehrsgutachten der [X.] Markt-forschung von Juli 1997 auszugehen. Aus dem Umstand, dass mehr als 50% der Befragten das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordneten, ergibt sich, dass die Produktform dem überwiegenden Teil des Publikums nicht nur bekannt war, sondern von diesen Verkehrskreisen auch als Herkunftshinweis aufgefasst wurde. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Praline, deren Gestal-tung Gegenstand der angegriffenen Marke ist, verpackt vertrieben wird. Die Marke ist dadurch zwar für den Verkehr zum Zeitpunkt der Kaufentscheidung nicht wahrnehmbar. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Eine Marke kann auch dann herkunftshinweisend und damit markenmäßig benutzt werden, wenn sie erst im Stadium des Verbrauchs der Ware wahrgenommen wird (vgl. [X.], [X.]. v. 12.11.2002 - [X.]/01, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 55 [X.]. 57 - [X.]; [X.] [X.]. 2006, 842 [X.]. 71 - [X.]/[X.]; [X.] 171, 89 [X.]. 25 - Pralinenform). 35 b) Das [X.] hat angenommen, bei dreidimensionalen Marken, die lediglich die Grundform einer Ware zum Gegenstand haben oder 36 - 16 - - wie hier - nicht wesentlich über die Grundform hinausgingen, komme eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren [X.] als 50% in Betracht. Es sei eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit erforder-lich. Insoweit könne nichts anderes gelten als für glatt beschreibende Angaben. Eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit sei durch die von der Markeninha-berin vorgelegten Verkehrsgutachten von Juli 1997 und vom Frühjahr 2005 nicht nachgewiesen. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. [X.]) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde allerdings dagegen, dass das [X.] bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung maßgeblich auf die Verkehrsgutachten abgestellt hat und den weiteren von der Markeninhaberin vorgelegten Unterlagen keine entscheidungserhebliche Be-deutung beigemessen hat. 37 (1) Die Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unterneh-men stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren [X.]r Unternehmen zu unterscheiden ([X.], [X.]. [X.] - [X.] und 109/97, [X.]. 1999, [X.] = GRUR 1999, 723 [X.]. 54 - [X.]; [X.], [X.]. v. 19.1.2006 - [X.], [X.], 760 [X.]. 20 = [X.], 1130 - [X.]). Die Verkehrsbefragung ist nach der Rechtsprechung des [X.] nur eines von mehreren möglichen Mit-teln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung. Daneben können auch der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unterneh-mens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und 38 - 17 - von anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden ([X.] GRUR 1999, 723 [X.]. 51 - [X.]; [X.], [X.]. v. 21.2.2008 - [X.], [X.], 710 [X.]. 28 = [X.], 1087 - [X.]). Wenn die Beurteilung der [X.]sdurchsetzung besondere Schwierigkeiten aufwirft, verbietet es das [X.] jedoch nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen ([X.] GRUR 1999, 723 [X.]. 53 - [X.]). (2) Solche Schwierigkeiten sind insbesondere gegeben, wenn der [X.] für ein Gestaltungsmerkmal beansprucht wird, das nicht isoliert, son-dern nur in Kombination mit anderen [X.] benutzt worden ist. In einem solchen Fall lassen die Umstände, die - wie Umsätze, Marktanteile und [X.] - sonst auf eine Verkehrsdurchsetzung hinweisen können, regelmäßig nur darauf schließen, dass die konkrete, durch mehrere Merkmale gekennzeichnete Gestaltung durchgesetzt ist (vgl. [X.] [X.], 710 [X.]. 29 - [X.]). So verhält es sich im Streitfall. Nach den Feststellungen des [X.]s wurde die in Rede stehende Formmarke nie isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit weiteren Kennzeichen wie den [X.] "[X.]" und "[X.]" benutzt. Die vorgelegten Beweismittel zur Marktposition, zu den Umsätzen und zu den Werbeausgaben sind deshalb für die Durchsetzung der in Rede stehenden Formmarke nicht genügend aussage-kräftig. 39 [X.]) [X.] rügt jedoch mit Erfolg, das Bundespatentge-richt habe für die Eintragungsfähigkeit der in Rede stehenden Marke einen zu hohen [X.] für erforderlich gehalten. 40 (1) Für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungs-grads ist nicht von festen Prozentsätzen auszugehen. Entscheidend ist, dass 41 - 18 - ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur als beschreibende oder übliche Angabe, sondern zumindest auch als [X.] ansieht. Deshalb kann - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden ([X.], [X.]. [X.] - I ZB 54/98, [X.], 1042, 1043 = [X.], 1205 - [X.] UND [X.]; [X.] [X.], 760 [X.]. 20 - [X.]; [X.], 710 [X.]. 26 - [X.]). Die Anforderungen sind umso höher, je weniger sich das betreffende Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eignet ([X.] GRUR 1999, 723 [X.]. 50 - [X.]; [X.], [X.]. v. 25.10.2007 - I ZR 18/05, [X.], 505 [X.]. 28 = [X.], 797 - TUC-Salzcracker; Fezer, [X.], 1, 18; [X.], [X.], 569, 570). [X.] es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren [X.] in Betracht (vgl. [X.] [X.], 669 [X.]. 25 - [X.]). Der Senat hat in [X.] Fällen eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchset-zung für notwendig erachtet (vgl. [X.] 156, 112, 125 - Kinder I; [X.] [X.], 760 [X.]. 24 - [X.]). Entsprechend hohe Anforderungen sollen - nach teilweise im Schrifttum vertretener Ansicht - auch bei dreidimensionalen Marken gelten, die nur übliche Warenformen darstellen (vgl. [X.], [X.], 569, 570). (2) Bei der in Rede stehenden Formmarke bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass ein 60% deutlich übersteigender oder gar ein nahezu einhelliger [X.] zur Verkehrsdurchsetzung [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] erforderlich sein könnte. 42 - 19 - Bei einer Formmarke, die von einer Grundform der Warengattung abwei-chende Merkmale aufweist, besteht in der Regel kein Anlass, besonders hohe Anforderungen an den [X.] zu stellen (vgl. [X.] [X.], 510 [X.]. 24 - Milchschnitte). Eine durch besondere Merkmale von einer Grund-form der Warengattung abweichende Warenform ist nicht in gleicher Weise als Herkunftshinweis ungeeignet wie eine glatt beschreibende Wortangabe. 43 Nach den Feststellungen des [X.]s beschränkt sich die in Rede stehende Formmarke nicht ausschließlich auf die für Pralinen typische Kugelform, sondern weist eine besondere, wenn auch naheliegende [X.] auf. Sie stellt eine Variante der Kugelform dar, die ihrerseits nur eine von vielen bei Pralinen denkbaren Formgestaltungen ist. Eine deutliche Steigerung des zur Verkehrsdurchsetzung [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] erfor-derlichen [X.]es ist vorliegend daher nicht notwendig. 44 (3) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe reichte selbst der vom [X.] ermittelte gesicherte Zuordnungsgrad von 62% für den Zeit-punkt der Eintragung aus. 45 Für die Feststellung des [X.]es ist auf die Gesamtbevöl-kerung abzustellen, weil sich das Angebot von Waren des [X.], zu denen Pralinen gehören, an sie richtet und sie daher den maßgeblichen [X.]skreis bildet (vgl. [X.] [X.], 760 [X.]. 22 - [X.]). Ob hiervon die-jenigen Teile der Befragten herauszurechnen sind, die keinerlei Bezug zu Prali-nen haben, kann offenbleiben. Die auf die Gesamtbevölkerung bezogenen Wer-te zum [X.] der angegriffenen Marke, die sich auf der Grundlage des [X.]-Gutachtens von Juli 1997 ergeben, reichen entgegen der Annahme des [X.]s für eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] aus. 46 - 20 - (4) Nicht frei von [X.] ist bereits der Ausgangspunkt der Über-legungen des [X.]s, die Markeninhaberin habe im Löschungs-verfahren den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung zu führen; Mängel der im Eintragungsverfahren vorgelegten Beweismittel gingen deshalb zu Lasten der Markeninhaberin. 47 48 Die [X.] für das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernis-ses zum Eintragungszeitpunkt nach § 50 Abs. 1 [X.] trifft den Antragsteller des [X.]. Es kommt nicht darauf an, ob die Eintragung fehler-haft erfolgt ist, sondern ob das Schutzhindernis tatsächlich vorlag (vgl. [X.] 42, 151, 160 - [X.]; [X.] [X.], 669 [X.]. 31 - [X.]). Lässt sich im Nachhinein nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit aufklären, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt bestand, gehen verbleibende Zweifel zu Lasten des Antragstellers des [X.] ([X.] [X.], 669 [X.]. 31 - [X.], m.w.N.). Daran ändern auch die Überlegungen des [X.]s nichts, die es aus seiner Sicht als unbillig erscheinen las-sen, die [X.] dem Antragsteller des [X.] aufzu-bürden. Die aus dem Zeitablauf resultierenden Schwierigkeiten, die Vorausset-zungen der Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zu beurteilen, tref-fen die Beteiligten des [X.] gleichermaßen. Der Antragsteller hat es jedoch - anders als der Markeninhaber - in der Hand, den [X.] zeitnah nach der Eintragung der Marke zu stellen. Allerdings dürfen dem Antragsteller keine nahezu unüberwindbaren [X.] auferlegt werden. Ihm können daher Beweiserleichterungen zugute kommen. Auch kann das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag unter Umständen Rückschlüsse auf das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zulassen ([X.] [X.], 669 [X.]. 31 - [X.]). - 21 - (5) Das [X.] hat angenommen, dass das [X.]-Gutachten von Juli 1997 an Mängeln leidet, die dazu führen, dass von einer ausreichenden Verkehrsdurchsetzung nicht ausgegangen werden kann. Das von der [X.] im Eintragungsverfahren vorgelegte Gutachten von Juli 1997 ging von einem Bekanntheitsgrad von 90,3%, einem Kennzeichnungsgrad von 83,8% und einem Zuordnungsgrad von 74,3% der an Pralinen interessierten Verkehrs-kreise aus. Nach Ansicht des [X.]s können dagegen - unter Berücksichtigung von Mängeln des Gutachtens - nur ein Bekanntheitsgrad von 72,9%, ein Kennzeichnungsgrad von 66,5% und ein Zuordnungsgrad von 62% als gesichert angenommen werden. 49 Im Ausgangspunkt zutreffend hat das [X.] wegen me-thodischer Mängel von dem [X.]-Gutachten aus dem Juli 1997 Abzüge vorge-nommen. Es hat zu Recht angenommen, dass bei Waren des [X.], zu denen Pralinen gehören, grundsätzlich auf die Gesamtbevölkerung abzustel-len ist (vgl. [X.] [X.], 760 [X.]. 22 - [X.]). Es hat deshalb die Ergeb-nisse des Gutachtens zugrunde gelegt, die sich auf die Gesamtzahl der befrag-ten Personen beziehen und ist davon ausgegangen, dass 72,9% aller Befragten die gezeigte Praline kennen. 50 Ebenfalls keinen Bedenken begegnet, dass das [X.] für die Beurteilung der Frage, welcher Anteil der Befragten in der Marke einen [X.] sieht, nur diejenigen Befragten berücksichtigt hat, die zuvor die Frage, ob sie das abgebildete Produkt kennen, mit "ja" beantwortet haben (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 8 Rdn. 439 a.E.; [X.], [X.]. 2007, 259, 262). Der Anteil derjenigen Befragten, die - obgleich sie zu dem [X.] zählen - die Pralinenform gar nicht kennen, muss vollständig dem Anteil der Befragten zugerechnet werden, die den [X.] haben. Denn wer das fragliche Produkt nicht kennt und gleichwohl auf die 51 - 22 - Frage nach der Herkunft antwortet, es stamme aus einem bestimmten Unter-nehmen, hat entweder geraten oder ist von einer originären Unterscheidungs-kraft ausgegangen. In beiden Fällen sprechen die Antworten nicht für einen [X.] [X.]. 52 Das [X.] ist danach bezogen auf die Gesamtheit der Be-fragten zutreffend von einem Prozentwert von 66,5% ausgegangen, der die in Rede stehende Produktform einem bestimmten Unternehmen zuordnet. Ausgehend von diesem Wert hat das [X.] diejenigen Befragten herausgerechnet und in Abzug gebracht, die das Zeichen, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen ausdrücklich benannten Unternehmen zuordnen, weil dieser Anteil der Befragten bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unterneh-mens außer Betracht zu bleiben hat (vgl. [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 1066 [X.]. 36 = [X.], 1466 - Kinderzeit; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14 [X.] Rdn. 214). 53 Ob die weiteren Abzüge, die das [X.] im Hinblick auf [X.] vorgenommen hat und gegen die sich die Rechtsbe-schwerde wendet, ganz oder teilweise berechtigt sind, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Zu Lasten der Markeninhaberin und zugunsten der [X.] kann es bei diesen Abzügen verbleiben, weil auch in diesem Fall vom Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] auszuge-hen ist. Von dem danach auf der Grundlage des [X.]-Gutachtens von Juli 1997 mit 65,8% ermittelten [X.] hat das [X.] einen Abzug für [X.] vorgenommen. Ausgehend von einer 95%igen Wahrscheinlichkeit und der Stichprobe von 1.248 Befragten hat es unter [X.] - 23 - ziehung einer Tabelle für den [X.] eine Fehlertoleranz von 3,8% ermittelt. Nach dieser Tabelle liegt der [X.] mit 95%iger Wahr-scheinlichkeit zwischen 62% und 69,6%. Wegen dieser Fehlertoleranz hat das [X.] seiner Beurteilung den unteren Wert von 62% zugrunde gelegt. 55 Gegen den Abzug von [X.] in der genannten Höhe wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Begründung, der ermittelte Wert ohne [X.] der Fehlertoleranz sei der wahrscheinlichste Wert, während der nach [X.] der vollen Fehlertoleranz von 3,8% errechnete untere Wert nur eine Wahr-scheinlichkeit von 10% aufweise. Die Frage, ob die Fehlertoleranz durch Abzüge zu berücksichtigen ist, braucht vorliegend ebenfalls nicht entschieden zu werden. Auch bei deren Be-rücksichtigung verbleibt ein [X.] von mindestens 62%. Dieser Wert reicht für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] aus (hierzu Abschnitt III 5 b [X.] (3)). 56 6. Auch das für die Marke bestehende Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist durch Verkehrsdurchsetzung [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] überwunden. Hierzu gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. 57 7. Da die Löschungsvoraussetzungen bereits im Eintragungszeitpunkt nicht vorlagen, kommt es auf die weitere Frage, ob die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag gegeben waren (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]), nicht mehr an. 58 - 24 - IV. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sa-che zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentge-richt zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 [X.]). 59 Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Kirchhoff Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 09.05.2007 - 32 W(pat) 156/04 -