Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.02.2004, Az. II ZR 316/02

[X.] DES VOLKESURTEILII ZR 316/02Verkündet am:16. Februar 2004VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:jaBGHR: ja[X.] §§ 71 Abs. 1 Nr. 8, 192 Abs. 2 Nr. 3, 193 Abs. 2 Nr. 4Aktienoptionsprogramme zugunsten von Aufsichtsratsmitgliedern sind bei [X.] mit zurückgekauften eigenen Aktien der [X.] (§ 71 Abs. 1Nr. 8 Satz 5 [X.]) ebenso unzulässig wie bei Unterlegung mit bedingtem [X.] gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 3 [X.].BGH, Urteil vom 16. Februar 2004 - II ZR 316/02 -OLG [X.] LG Flensburg- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 16. Februar 2004 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], [X.], Dr. Graf undDr. [X.] Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des[X.]-Holsteinischen Oberlandesgerichts in [X.] vom19. September 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Die drei klagenden Aktionäre der Beklagten begehren die Nichtigerklä-rung eines satzungsändernden Beschlusses der Hauptversammlung der [X.] vom 5. April 2001, wonach die Mitglieder des Aufsichtsrats der [X.] ab dem Geschäftsjahr 2000 jährlich jeweils eine bestimmte Anzahl von [X.] zusätzlich zu ihrer Festvergütung erhalten sollen und die [X.] wird, die von ihr aufgrund eines [X.] oder aufgrund einer anderen Ermächtigung nach § 71 Abs. 1Nr. 8 [X.] erworbenen eigenen Aktien zur Bedienung der Optionsrechte - unterAusschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre - einzusetzen. Der Be-- 3 -schluß bestimmt weiter den jährlichen Stichtag für die Ausgabe der [X.] sowie die Voraussetzungen und Modalitäten für deren Ausübung.In dem "Bericht des Vorstandes an die Hauptversammlung gemäß § 71Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 [X.] i.V.m. § 186 Abs. 4 Satz 2 [X.]" wurde u.a. ausge-führt, die Ausgabe von Aktienoptionen an die Aufsichtsratsmitglieder solle dazudienen, die Weiterentwicklung der [X.] unter konsequenter Ausrichtungam [X.] zu fördern und ihre Position im Wettbewerb um qualifi-zierte Mitglieder des [X.] nachhaltig zu stärken. [X.] die positiven Erfahrungen hervorgehoben, die in den letzten Jahren mitder Gewährung von Aktienoptionen an Führungskräfte des [X.] seien. Da die Optionen nicht aus bedingtem Kapital, sondern mit zuvorvon der [X.] erworbenen Aktien bedient würden und da-durch eine Verwässerung der [X.] der Aktionäre nicht eintrete, sei [X.] ihres gesetzlichen Bezugsrechts zugunsten desjenigen der [X.] mit einem jährlichen Gesamtvolumen von nur 0,025 % [X.] in Anbetracht der damit verbundenen positiven Auswirkungennach Überzeugung von Vorstand und Aufsichtsrat gerechtfertigt.Die Kläger haben in der Hauptversammlung durch einen Vertreter gegenden Beschluß Widerspruch zur Niederschrift erklärt. Das [X.] hat ihrerAnfechtungsklage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten blieb im [X.]. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision der Beklagten.- 4 -Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.[X.] Das Berufungsgericht meint, dem [X.] könne zwar darin [X.] werden, daß der angefochtene Hauptversammlungsbeschluß schondeshalb anfechtbar sei, weil die Gewährung von Aktienoptionen an [X.] auch bei dem hier gewählten Modell der Bedienung der [X.] mittels zurückgekaufter eigener Aktien gegen § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5,[X.]. 2 i.V.m. § 193 Abs. 2 Nr. 4 und § 192 Abs. 2 Nr. 3 [X.] verstoße. [X.] in § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 [X.] enthaltene Verweisung auf § 193 Abs. 2Nr. 4 [X.] stelle lediglich eine Rechtsfolgenverweisung auf dessen inhaltlicheBeschlußerfordernisse dar, ohne den Kreis der [X.] in gleicherWeise wie bei einer bedingten Kapitalerhöhung auf die in §§ 192 Abs. 2 Nr. 3,193 Abs. 2 Nr. 4 [X.] genannten Arbeitnehmer und Mitglieder der [X.] zu beschränken. Diese Auslegung trage auch [X.] die neuere Gesetzgebung gesteigerten Pflichten des Aufsichtsrats Rech-nung. [X.] sei der Hauptversammlungsbeschluß aber deshalb, weil dergemäß §§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5, [X.]. 2, 186 Abs. 4 Satz 2 [X.] erforderli-che Vorstandsbericht zu der geplanten Maßnahme den dafür maßgebendenAnforderungen nicht genügt habe. Insbesondere fehle eine ungefähre Angabeder mit dem Optionsprogramm verbundenen Gesamtkosten sowie eine nach-vollziehbare Darstellung und Bewertung von [X.] einer er-folgsabhängigen Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder.I[X.] Das angefochtene Urteil hält nur im Ergebnis rechtlicher Nachprüfungstand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Gewährung von [X.] (sog. "[X.]") an Aufsichtsratsmitglieder in dem hier ge-- 5 -wählten Verfahren (§ 71 Abs. 1 Nr. 8 [X.]) ebenso unzulässig wie bei der [X.] mit bedingtem Kapital (§ 192 Abs. 2 Nr. 3 [X.]); infolgedessenkommt es auf die Erforderlichkeit eines [X.] gemäß § 186 Abs. 4Satz 2 [X.] und die ggf. an ihn zu stellenden Anforderungen nicht [X.] Durch die Neuregelungen der §§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5, 192 Abs. 2Nr. 3, 193 Abs. 2 Nr. 4 [X.] aufgrund des Gesetzes zur Kontrolle und Transpa-renz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998 ([X.] I S. 786)hat der Gesetzgeber explizit die Zulässigkeit von [X.], welche die Ausgabe isolierter Bezugsrechte ("[X.]") anArbeitnehmer und Führungskräfte der [X.] als besondere Form er-folgsorientierter, langfristig verhaltenssteuernder Vergütung vorsehen (vgl.Begr. [X.]. BT-Drucks. 13/9712 S. 14, 23; [X.] 1997, 2059 f., 2067; [X.],[X.] 5. Aufl. § 192 [X.]. 16). Der durch §§ 221, 192 Abs. 2 Nr. 1 [X.] eröffneteund von der Praxis bisher gewählte Umweg, das Bezugsrecht mit einer Anleihezu koppeln (vgl. dazu [X.] in [X.].[X.], 2. Aufl. Bd. 4 [X.] § [X.]. 27; [X.], [X.], 353, 354 m.w.[X.]), erschien dem Gesetzgeber [X.] und im Hinblick auf § 221 Abs. 4 [X.] nicht völlig gesichert (vgl.BT-Drucks. 13/9712 S. 23).2. Zur Beschaffung der Aktien, welche die [X.] isolierten Optionsrechte benötigt, stellt das Gesetz zwei - durch [X.] erleichterte - Wege zur Verfügung (vgl. [X.] aaO; [X.] in:[X.] [Hrsg.], [X.]), nämlich den Rückkauf eigener Aktien der [X.] nach § 71 Abs. 1Nr. 8 [X.] (neben § 71 Abs. 1 Nr. 2 [X.] für "klassische" Arbeitnehmeraktien)sowie die - in der Regel wirtschaftlichere und daher praktisch [X.] 6 -(vgl. [X.], [X.], 1825 f.; [X.] aaO, S. 35) - Schaffung neuer Aktienim Wege einer bedingten Kapitalerhöhung nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 [X.].a) Als mögliche Bezugsberechtigte der mit bedingtem Kapital [X.] sind in § 192 Abs. 2 Nr. 3 [X.] allein die "Arbeitnehmer und [X.] der Geschäftsführung der [X.] oder eines verbundenen Unterneh-mens" aufgeführt. Diese Regelung ist nach einhelliger Auffassung abschlie-ßend, so daß die Aktienoptionsgewährung an Aufsichtsratsmitglieder über§ 192 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nicht möglich ist (vgl. [X.], [X.], 910 f.; [X.]aaO, § 192 [X.]. 21; [X.] aaO, [X.]. 31; [X.], [X.], 353, 357).Im Ergebnis hat sich damit der Gesetzgeber den Bedenken angeschlos-sen, die gegen die noch im Referentenentwurf zu § 192 Abs. 2 Nr. 3 [X.] ([X.]. [X.] 1996, 2129, 2137) vorgesehene Einbeziehung von "Organmitglie-dern" unter Einschluß der Aufsichtsratsmitglieder erhoben worden sind (vgl.Stellungnahme des [X.] zum Referentenentwurf [X.] 1997, 163, 173, [X.]. 112;Fuchs, [X.] 1997, 661, 668; [X.], [X.] 161 [1997], 214, 244; [X.], [X.] 161[1997], 246, 265; [X.], AG Sonderheft "Die [X.] 1997", S. 83,88). Diese Bedenken haben in der Begründung des [X.] (BT-Drucks. 13/9712 S. 11, 24) nur unvollkommen und vordergründigdahin Ausdruck gefunden, daß der Aufsichtsrat deshalb nicht Begünstigter ei-nes Aktienoptionsplans sein könne, weil er sonst die weiteren, über die von [X.] gemäß § 193 Abs. 2 Nr. 4 [X.] zu beschließenden Eck-punkte hinausgehenden Bezugsrechtsbedingungen für sich selbst festsetzenmüßte. Das hätte sich [X.] durch eine vollständige - in § 113 Abs. 1Satz 2 [X.] ohnehin vorgezeichnete - Festsetzungskompetenz der [X.] für sämtliche Konditionen der Optionsrechte von Aufsichtsratsmit-gliedern ohne weiteres überwinden lassen (vgl. [X.], [X.], 1825,- 7 -1830; [X.] aaO, S. 88; [X.] aaO, S. 42 f.), wenn deren Einbeziehung [X.] als Ausgleich für ihre durch das KonTraG (und späterdurch das Transparenz und [X.] v. 19. Juli 2002, [X.] I S. 2681)gesteigerten Kontroll- und Beratungsaufgaben sowie mit Rücksicht auf die inder Begründung des [X.] zum KonTraG (BT-Drucks. 13/9712S. 23) hervorgehobene Steuerungswirkung einer am "[X.]" ori-entierten Vergütung politisch gewollt gewesen wäre. Offensichtlich hat aber [X.] eine - der Kontrollfunktion des Aufsichtsrats u.U. abträgliche (vgl.[X.] aaO, [X.]. 117; [X.] aaO; [X.]/Vater, [X.], 1807, 1811) - An-gleichung der Vergütungsinteressen von Vorstand und Aufsichtsrat mit [X.] auf Aktienoptionen und damit auf den Aktienkurs, der durch gezielteSachverhaltsgestaltungen des Managements inner- oder außerhalb der [X.] beinflußbar (vgl. [X.]/Crasselt/[X.] in: [X.] aaO, S. 3, 16) underfahrungsgemäß auch sonst nicht immer ein zuverlässiger Maßstab für deninneren Wert und den langfristigen Erfolg eines Unternehmens ist, jedenfallsbisher nicht für angebracht erachtet. Auch im [X.] (abgedr. [X.] 2002, 452) werden Aktienoptionen oder vergleichbare [X.] als variable Vergütungskomponente explizit nur für [X.]. 4.2.3), nicht aber für Aufsichtsratsmitglieder (Nr. 5.4.5) empfohlen- unbeschadet sonstiger erfolgsorientierter Vergütungen (vgl. auch § 113 Abs. 3[X.]), die auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Bestandteileenthalten sollten.b) Auch die im Referentenentwurf zum KonTraG ([X.] 1996, 2129 f.) ur-sprünglich vorgesehene Erweiterung des § 71 Abs. 1 Nr. 2 [X.] auf "Organmit-glieder" ist nicht Gesetz geworden, weil die Befürchtung bestand, der [X.] sei befangen, wenn es um die Festsetzung seiner eigenen Bezüge gehe,zumal dafür im Rahmen dieser Vorschrift - anders als nach §§ 71 Abs. 1 Nr. 8,- 8 -192 Abs. 2 Nr. 3 (und § 221) [X.] - nicht einmal ein Beschluß der [X.] erforderlich wäre (vgl. [X.], [X.], 910, 912; [X.], [X.] 161[1997], 214, 244; [X.], AG Sonderheft 1997, [X.], 56).c) Für das im vorliegenden Fall von der Beklagten gewählte [X.] nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 [X.] gilt hinsichtlich des Kreises der Options-begünstigten im Ergebnis nichts anderes als nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 [X.], derwegen seiner praktisch größeren Bedeutung bei den Gesetzesberatungen [X.] stand. Die beiden Regelungen unterscheiden sich im wesentlichennur in der Art der Beschaffung der zur Unterlegung der Optionsrechte benötig-ten Aktien bzw. darin, daß durch die Unterlegung mit bedingtem Kapital einegewisse Verwässerung der Anteile der Altaktionäre eintritt, während bei [X.] Liquidität aus der [X.] abfließt. Diese Unterschiede ha-ben mit der Frage des für ein Aktienoptionsprogramm in Betracht kommendenPersonenkreises nichts zu tun.aa) Zwar bestimmt § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 [X.] den Kreis der mit zu-rückgekauften eigenen Aktien zu [X.] Erwerber nicht unmittelbar. Fürden Fall der Bedienung von [X.] wird jedoch auf § 193 Abs. 2 Nr. 4[X.] verwiesen (vgl. [X.], [X.] 5. Aufl. § 71 [X.]. 19 j; [X.] aaO, [X.] von einem auf "Mitglieder der Geschäftsführungen und Arbeitnehmer" be-schränkten Teilnehmerkreis ausgeht und seinerseits auf § 192 Abs. 2 Nr. 3[X.] Bezug nimmt, der - wie oben zu a ausgeführt - Aufsichtsratsmitglieder [X.] eindeutig nicht einschließt, was sonach auch im [X.] § 71 Abs. 1 Nr. 8 [X.] zu gelten hat (ebenso [X.] aaO, § 63 [X.]. 37;Oechsler in: [X.].[X.], 2. Aufl. § 71 [X.]. 225; [X.], [X.], 353,360; a.A. [X.], [X.], 910 f.; [X.], [X.] 1999, 531, 533; [X.] in:[X.]/[X.] [Hrsg.], [X.]. der kleinen AG, 4. Aufl. [X.]. 903).- 9 -bb) Für eine Deutung des § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 [X.]. 2 [X.] als nur"partielle Rechtsfolgenverweisung" auf die inhaltlichen Erfordernisse [X.] gemäß § 193 Abs. 2 Nr. 4 [X.] ohne dessenpersonelle Beschränkungen (so [X.] aaO und im Ergebnis auch das [X.]) sprechen weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien zumKonTraG. Im Gegenteil geht die Entwurfsbegründung zu § 71 Abs. 1 Nr. 8 [X.](BT-Drucks. aaO, S. 14) wie selbstverständlich davon aus, daß eigene [X.] Bedienung von [X.] "für [X.] Führungskräfte" des Unternehmens verwendet werden könnten und in [X.] (!) Fall § 193 Abs. 2 Nr. 4 [X.] entsprechend gelte, was die [X.] Mitglieder des Aufsichtsrats als Kontroll- und Beratungsorgan eindeutignicht deckt. Durch § 193 Abs. 2 Nr. 4 [X.] soll für die beiden [X.] gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 und § 192 Abs. 2 Nr. 3 [X.] "das [X.] angeglichen" werden (BT-Drucks. aaO). Weder die konstruktivennoch die wirtschaftlichen Unterschiede der beiden Beschaffungsformen bieteneine Rechtfertigung dafür, die nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 [X.] grundsätzlich aus-geschlossene Gewährung von Bezugsrechten an Aufsichtsratsmitglieder [X.] von § 71 Abs. 1 Nr. 8 [X.] zuzulassen. Denn der dagegen zu § 192Abs. 2 Nr. 3 [X.] angeführte Grund (vgl. oben a), daß die [X.] § 193 Abs. 2 Nr. 4 [X.] nur die Eckpunkte eines [X.] zu beschließen habe und dem Aufsichtsrat nicht überlassen werdenkönne, die weiteren Konditionen für sich selbst festzusetzen, greift im Rahmenvon § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 [X.] i.V.m. § 193 Abs. 2 Nr. 4 [X.] in gleicherWeise [X.]) Da aus den vorstehend genannten Gründen eine Beteiligung [X.] an [X.] nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 [X.] eben-- 10 -sowenig wie nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 [X.] zulässig ist, spielt es keine Rolle,daß im vorliegenden Fall sämtliche Bezugsrechtsbedingungen durch die Haupt-versammlung festgelegt worden sind. Eine Ausnahme für diesen Fall bestimmtdas Gesetz gerade nicht (vgl. oben a).3. [X.] kann im vorliegenden Fall, ob ein Aktienoptionspro-gramm für Aufsichtsratsmitglieder über die Begebung von Wandel- oder Opti-onsanleihen nach § 221 [X.] realisiert werden kann (vgl. dafür Baums [Hrsg.],Bericht der Regierungskommission Corporate Governance 2001, [X.]. 64;[X.] aaO, § 63 [X.]. 27; [X.] aaO, S. 354 m.w.[X.]; [X.] aaO, [X.]). [X.] ließen sich daraus (entgegen [X.] aaO) keine Folgerungen für § 71Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 [X.] ziehen. Eher erscheint umgekehrt fraglich, ob der- durch die Neuregelungen zwar nicht generell abgeschnittene (vgl. [X.]/9712 S. 23) - Weg über § 221 [X.] für Aktienoptionsprogramme zugunstenvon Aufsichtsratsmitgliedern noch gangbar ist, nachdem die einschlägigen [X.] einen gegenteiligen Willen des Gesetzes nahelegen.RöhrichtGoette[X.]GrafStrohn