Bundesfinanzhof, Urteil vom 15.07.2010, Az. III R 6/08

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) sowie seine Ehefrau sind [X.] Abstammung. Ihre drei Kinder lebten zunächst mit den Eltern in der [X.] ([X.]). Im [X.] 1997 erwarben alle Familienmitglieder die [X.] Staatsangehörigkeit; die [X.] Staatsangehörigkeit wurde aufgegeben.

Nach einem Urlaub im [X.] 1998 in der [X.] kehrte nur der Kläger nach [X.] zurück. Seine Familie blieb in der [X.], wo die Kinder ab September 1998 die Schule besuchten. Der Kläger, der im [X.] 1998 in eine 1 1/2 Zimmer-Wohnung umzog, fuhr alle drei Monate jeweils für drei Monate zu seiner Familie in die [X.]. Seine drei Kinder hielten sich während der [X.]n [X.]ferien in den Jahren 2000 und 2001 in [X.] auf und besuchten in dieser [X.] von Ende Juni bis Ende Juli die Schule. Sie wohnten in dieser [X.] in der Wohnung eines Bekannten des [X.], der sich im Heimaturlaub befand. Seit August 2003 lebt die Familie des [X.] wieder in [X.]; seitdem erhält der Kläger für die Kinder Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG).

Auf den Antrag des [X.] vom … 1998, ihm Kindergeld für seine drei Kinder in Höhe von 740 DM monatlich (220 DM für das erste, 220 DM für das zweite und 300 DM für das dritte Kind) zu gewähren, setzte die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) mit Bescheid vom … 1999 Kindergeld ab Oktober 1998 fest, jedoch nur in Höhe des niedrigeren sog. [X.] von 95 DM monatlich (10 DM für das erste, 25 DM für das zweite und 60 DM für das dritte Kind) gemäß Art. 46 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Einkommensteuerreformgesetz ([X.]) i.V.m. Art. 33 Abs. 2 des Abkommens zwischen der [X.] und der Republik [X.] über Soziale Sicherheit --deutsch-[X.]s Abkommen-- ([X.] 1965, 1169, [X.] 1972, 1, [X.] 1975, 373, [X.] 1986, 1038). Dieser Bescheid wurde nicht angefochten.

Mit Bescheid vom … 2001 lehnte die Familienkasse den erneuten Antrag des [X.] vom … 2001 auf Zahlung von Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 EStG ab. Der Einspruch des [X.] blieb erfolglos.

Das Finanzgericht ([X.]) wies die Klage, mit der der Kläger Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 EStG für die Monate Mai 1999 bis Juli 2003 begehrte, mit Urteil vom 13. Juli 2007  9 [X.] (Entscheidungen der Finanzgerichte 2008, 1216) als unbegründet ab. Da die Kinder im Streitzeitraum im Inland keinen Wohnsitz gehabt hätten, bestehe kein Anspruch auf Kindergeld nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1 Satz 3 EStG. Ein solcher Anspruch ergebe sich auch nicht aus den im europäisch-[X.]n Assoziationsrecht enthaltenen Diskriminierungsverboten. Art. 9 des Assoziierungsabkommens vom 12. September 1963 zwischen der [X.] und der [X.] --Assoziierungsabkommen [X.][X.]-- ([X.] 1964, 509, 1959) wirke als reiner Programmsatz nicht unmittelbar. Der Kläger könne auch keine Rechte aus Art. 37 des Zusatzprotokolls vom 23. November 1970 zu diesem [X.] ([X.] 1972, 385, [X.] 1973, 113) und aus Art. 10 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats [X.][X.] über die Entwicklung der Assoziation vom 19. September 1980 --[X.] 1/80-- (nicht veröffentlicht) herleiten, die hinsichtlich der Arbeitsbedingungen eine auf der Staatsangehörigkeit beruhende Diskriminierung ausschlössen. Denn der Erwerb der [X.]n Staatsangehörigkeit führe auch für türkischstämmige Arbeitnehmer zum Verlust des Rechts aus dem [X.]. Im Übrigen hätte der Kläger selbst dann keinen Anspruch auf Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 EStG, wenn er die [X.] Staatsangehörigkeit behalten hätte. Denn der als speziellere Vorschrift vorrangige Beschluss Nr. 3/80 des Assoziationsrats vom 19. September 1980 über die Anwendung der Systeme der [X.] Sicherheit der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften auf die [X.]n Arbeitnehmer und auf deren Familienangehörige --[X.] 3/80-- ([X.] --ABlEG-- 1983, Nr. [X.]) beschränke den Anspruch auf Familienleistungen gemäß Art. 2, Art. 4 Abs. 1 und Art. 18 ausdrücklich auf die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnenden Familienangehörigen.

Mit seiner Revision trägt der Kläger im Wesentlichen vor, die Einbürgerung führe nicht zum Untergang seiner zuvor durch Migration erworbenen Rechte. Ein Anspruch ergebe sich aber jedenfalls aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Wenn ein [X.] Staatsangehöriger für seine in der [X.] lebenden Kinder Anspruch auf Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 EStG habe, gebiete Art. 3 Abs. 1 GG, dass [X.] Staatsangehörige gleich behandelt würden. Der Anspruch eines [X.]n Staatsangehörigen ergebe sich aus den assoziationsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere aus Art. 10 Abs. 1 [X.] 1/80, Art. 37 Zusatzprotokoll und Art. 9 Assoziierungsabkommen [X.][X.].

Der Kläger beantragt, das Urteil des [X.], den Bescheid vom … 2001 sowie die Einspruchsentscheidung vom … 2002 aufzuheben und die Familienkasse zu verpflichten, Kindergeld für den [X.]raum Mai 1999 bis Juli 2003 unter Berücksichtigung des bereits gewährten [X.] in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 EStG festzusetzen,

Die Familienkasse beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. Die Revision ist unbegründet und wird zurückgewiesen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

1. Nach zutreffender Entscheidung des [X.] hat der Kläger für den [X.]raum Mai 1999 bis Juli 2003 keinen Anspruch auf Kindergeld nach den §§ 62 ff. [X.], da die Kinder in diesem [X.]raum im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten.

a) Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1 Satz 3 [X.] steht demjenigen, der --wie der Kläger-- einen inländischen Wohnsitz hat, Kindergeld nur für die Kinder zu, die im Inland, in einem Mitgliedstaat der [X.] oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Die [X.] zählt nicht zu den in § 63 Abs. 1 Satz 3 [X.] genannten Staaten.

b) Einen Wohnsitz hat jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird (§ 8 der Abgabenordnung --AO--). Das setzt neben zum dauerhaften Wohnen geeigneten Räumen insbesondere das Innehaben der Wohnung in dem Sinne voraus, dass der Steuerpflichtige tatsächlich über sie verfügen kann und sie als Bleibe entweder ständig nutzt oder sie doch mit einer gewissen Regelmäßigkeit --wenn auch in größeren [X.] aufsucht. Ein nur gelegentliches Verweilen während unregelmäßig aufeinander folgender kurzer [X.]räume zu Erholungs- bzw. Besuchszwecken reicht nicht aus (ständige Rechtsprechung, z.B. Senatsurteile vom 20. November 2008 [X.], [X.], 564, und vom 28. April 2010 [X.]/09, [X.], 270, [X.]. m.w.N.).

c) Die Beurteilung, ob ein inländischer Wohnsitz anzunehmen ist, liegt weitgehend auf tatsächlichem Gebiet. Der [X.] ([X.]) kann die Entscheidung des [X.] nur eingeschränkt überprüfen. Ist die tatsächliche Würdigung des [X.] verfahrensrechtlich einwandfrei zustande gekommen und verstößt sie auch nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze, ist sie für den [X.] als Revisionsgericht nach § 118 Abs. 2 [X.]O bindend, selbst wenn die Wertung des [X.] nicht zwingend, sondern lediglich möglich ist (Senatsurteil in [X.], 564, m.w.N.).

Die Würdigung des [X.], dass die Kinder im [X.]raum Mai 1999 bis Juli 2003 keinen Wohnsitz im Inland hatten, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Kinder sind erst nach fünf Jahren dauerhaft wieder nach [X.] zurückgekehrt. Sie haben sich in dieser [X.] lediglich zweimal während der [X.] Schulferien im Inland aufgehalten. Diese Aufenthalte hatten keinen [X.], sondern lediglich Besuchscharakter, denn die Kinder hatten keine dauerhafte Unterkunft im Inland, sondern waren [X.]eils nur vorübergehend in der Wohnung eines Bekannten untergebracht.

d) Die Voraussetzungen des § 9 AO für die Annahme eines gewöhnlichen Aufenthalts der Kinder im Inland lagen ebenfalls nicht vor.

2. Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass dem Kläger kein Anspruch auf Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 [X.] aufgrund der Diskriminierungsverbote des europäisch-[X.] Assoziationsrechts zusteht.

a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus Art. 3 Abs. 1 [X.] 3/80.

aa) Nach dieser Bestimmung haben Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen und für die der [X.] 3/80 gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit dieser Beschluss nichts anderes bestimmt.

Art. 3 Abs. 1 [X.] 3/80 konkretisiert das in Art. 9 Assoziierungsabkommen [X.]/[X.] verankerte allgemeine Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit für den besonderen Bereich der [X.] Sicherheit (z.B. [X.]-Urteile vom 4. Mai 1999 [X.]/96, [X.], [X.]. 1999, [X.]; vom 14. März 2000 [X.]/98 und [X.]/98, [X.] und [X.], [X.]. 2000, [X.]; vom 28. April 2004 [X.]/02, [X.], [X.]. 2004, [X.]). Diese Norm gilt nach der Rechtsprechung des [X.] unmittelbar in den Mitgliedstaaten; der Einzelne kann sich unmittelbar darauf berufen ([X.]-Urteile [X.] in [X.]. 1999, [X.]; [X.] und [X.] in [X.]. 2000, [X.]). In ihrem Anwendungsbereich gewährt sie den in einem Mitgliedstaat wohnenden [X.] Staatsangehörigen einen individuellen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den Staatsangehörigen dieses Staates. Verboten sind nicht nur offene Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle verschleierten Formen der Diskriminierung, die bei Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu demselben Ergebnis führen (z.B. [X.]-Urteil [X.] in [X.]. 2004, [X.]).

bb) Zwar ist der sachliche Anwendungsbereich des [X.] 3/80 im Streitfall gemäß Art. 4 Abs. 1 Buchst. h [X.] 3/80 eröffnet, denn das Kindergeld gehört zu den Familienleistungen im Sinne dieser Norm ([X.]-Urteil [X.] in [X.]. 1999, [X.]).

Der Kläger fällt jedoch nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des [X.] 3/80. Gemäß Art. 2 [X.] 3/80 gilt dieser Beschluss für Arbeitnehmer, für welche die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, und die [X.] Staatsangehörige sind, ferner für die Familienangehörigen dieser Arbeitnehmer, die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, und für Hinterbliebene dieser Arbeitnehmer. Keiner dieser Tatbestände ist erfüllt; insbesondere war der Kläger im Streitzeitraum kein [X.]r Staatsangehöriger mehr.

b) Ebenso wenig ergibt sich aus Art. 37 Zusatzprotokoll und Art. 10 Abs. 1 [X.] 1/80 ein Anspruch des [X.] auf Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 [X.].

aa) Nach Art. 37 Zusatzprotokoll sieht jeder Mitgliedstaat für die in der [X.] beschäftigten Arbeitnehmer [X.]r Staatsangehörigkeit eine Regelung vor, die in Bezug auf die Arbeitsbedingungen und das Entgelt keine auf der Staatsangehörigkeit beruhende Diskriminierung gegenüber Arbeitnehmern enthält, die Staatsangehörige der anderen Mitgliedstaaten sind. Gemäß Art. 10 Abs. 1 [X.] 1/80 räumen die Mitgliedstaaten der [X.] den [X.] Arbeitnehmern, die ihrem regulären Arbeitsmarkt angehören, eine Regelung ein, die gegenüber den Arbeitnehmern aus der [X.] hinsichtlich des Arbeitsentgelts und der sonstigen Arbeitsbedingungen jede Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit ausschließt.

Beide Vorschriften gelten unmittelbar in den Mitgliedstaaten (z.B. [X.]-Urteil vom 8. Mai 2003 [X.]/01, Wählergruppe Gemeinsam, [X.]. 2003, [X.]; [X.]-Beschluss vom 25. Juli 2008 [X.]/08, [X.], [X.]. 2008, [X.]). Sie konkretisieren für den besonderen Bereich des Arbeitsentgelts und der sonstigen Arbeitsbedingungen das in Art. 9 Assoziierungsabkommen [X.]/[X.] verankerte allgemeine Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (z.B. [X.]-Urteile [X.] und [X.] in [X.]. 2000, [X.]; Wählergruppe Gemeinsam in [X.]. 2003, [X.]).

bb) [X.] kann, ob das Kindergeld nach den §§ 62 ff. [X.] in den sachlichen Anwendungsbereich des Art. 10 Abs. 1 [X.] 1/80 fällt, der sich [X.] wie Art. 37 Zusatzprotokoll ("Arbeitsbedingungen und das [X.] lediglich auf "das Arbeitsentgelt und die sonstigen Arbeitsbedingungen" bezieht, oder als Familienleistung allein in den Anwendungsbereich des insbesondere auf Art. 39 Zusatzprotokoll gestützten [X.] 3/80 (so z.B. Urteil des [X.] --BSG-- vom 29. Januar 2002 [X.]/14 [X.], [X.] 3-7833 § 1 [X.] für das Erziehungsgeld). Der Kläger fällt jedenfalls nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des Art. 37 Zusatzprotokoll und des Art. 10 Abs. 1 [X.] 1/80, denn beide Normen begünstigen ausschließlich [X.] Arbeitnehmer. Der Kläger hatte im Streitzeitraum aber bereits die [X.] Staatsangehörigkeit erworben und die [X.] Staatsangehörigkeit verloren.

c) Aus Art. 9 Assoziierungsabkommen [X.]/[X.] lässt sich der vom Kläger geltend gemachte Kindergeldanspruch ebenfalls nicht herleiten.

Nach dieser Bestimmung erkennen die Vertragsparteien an, dass für den Anwendungsbereich des Abkommens unbeschadet der besonderen Bestimmungen, die möglicherweise auf Grund von Art. 8 Assoziierungsabkommen [X.]/[X.] noch erlassen werden, dem in Art. 7 des [X.] [X.] verankerten Grundsatz entsprechend jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist.

[X.] kann, ob diese Bestimmung unmittelbar gilt. Denn der Kläger war im Streitzeitraum bereits [X.]r Staatsangehöriger und wird daher im Hinblick auf den streitigen Kindergeldanspruch wie andere [X.] Staatsangehörige behandelt, so dass keine unzulässige Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit gegeben ist.

d) Auch Sinn und Zweck der Diskriminierungsverbote nach dem Assoziationsrecht [X.]/[X.] gebieten keine Einbeziehung des [X.] für die [X.] nach seinem freiwilligen Erwerb der [X.]n Staatsangehörigkeit.

Wie sich aus Art. 2 Abs. 1 Assoziierungsabkommen [X.]/[X.] ergibt, hat das Abkommen das Ziel, schrittweise die Freizügigkeit der Arbeitnehmer herzustellen und die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit sowie des freien Dienstleistungsverkehrs aufzuheben, um die Lage der [X.] Staatsangehörigen an die Lage der Unionsbürger anzunähern (z.B. [X.]-Urteil vom 29. April 2010 [X.]/07, [X.], Informationsbrief Ausländerrecht --[X.]-- 2010, 270). Die Diskriminierungsverbote sehen in ihrem [X.]eiligen Anwendungsbereich vor, [X.] Staatsangehörige hinsichtlich der Rechte und Pflichten mit den Staatsangehörigen des Mitgliedstaats gleichzustellen, in dem der betreffende [X.] Staatsangehörige wohnt. Wenn ein ehemals [X.]r Staatangehöriger aber die Staatsangehörigkeit dieses Mitgliedstaats erworben hat, ist er bereits in die damit verbundene Rechts- und Pflichtenstellung eingerückt. Der Erwerb der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats führt dann zum Verlust des Rechts, sich auf die Bestimmungen des Assoziationsrechts zu berufen (vgl. [X.] vom 31. März 1998 [X.] KN 5/95 R, [X.] 3-1200 § 33a Nr. 1 Rz 32; vgl. auch [X.]-Urteil vom 11. November 1999 [X.], [X.], [X.]. 1999, [X.], zum Kooperationsabkommen [X.]-Marokko; ferner [X.], [X.] Probleme [X.]r Staatsangehöriger in [X.], [X.]). Ein freiwilliger Wechsel der Staatsangehörigkeit kann neben Vorteilen auch Rechtsverluste mit sich bringen (z.B. [X.]-Urteil vom 20. Februar 1975 [X.]/74, Van den Broeck, [X.]. 1975, 235).

e) In der Rechtsprechung des [X.] ist zwar anerkannt, dass im Bereich der [X.] Sicherheit erworbene Rechte oder Anwartschaften durch einen Wechsel der Staatsangehörigkeit nicht zwingend verloren gehen (vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 12. Oktober 1978 [X.], [X.], [X.]. 1978, 1915). Weder der Kläger noch seine Familie haben jedoch im Hinblick auf den hier streitigen Kindergeldanspruch im Streitzeitraum eine entsprechende Rechtsposition in der [X.] ihrer [X.] Staatsangehörigkeit erworben. Denn der Anspruch auf Kindergeld nach den §§ 62 ff. [X.] knüpft nicht an in der Vergangenheit zurückgelegte Versicherungs-, Wohn- oder Beschäftigungszeiten an, sondern ist allein davon abhängig, ob im konkreten Streitzeitraum die Voraussetzungen der §§ 62 ff. [X.] erfüllt sind.

Insofern beruft sich der Kläger auch ohne Erfolg auf das Urteil des [X.] vom 23. Februar 1994 [X.]/92, [X.] ([X.]. 1994, [X.]). Der [X.] hatte die Frage zu beantworten, ob nach Art. 48 des [X.] Europäischen [X.] (jetzt: Art. 45 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] -AEUV--) bei der Besetzung von Stellen im öffentlichen Dienst, bei der eine frühere Berufstätigkeit innerhalb der öffentlichen Verwaltung berücksichtigt wird, auch die Berufstätigkeit in der öffentlichen Verwaltung eines anderen Mitgliedstaats einzubeziehen ist. Für die Entscheidung dieser Frage kam es aber auf den Umstand, dass Frau [X.], eine gebürtige [X.], durch Eheschließung die [X.] Staatsangehörigkeit erworben hatte, nicht an.

Der Hinweis des [X.] auf die Vorabentscheidungsersuchen [X.]/10 und [X.]/10, [X.] und [X.] (Amtsblatt der [X.] --ABlEU-- 2010, Nr. [X.], 37,) führt ebenfalls zu keiner abweichenden Beurteilung. Vorgelegt ist dort die Frage, "ob Art. 7 [X.] 1/80 so auszulegen ist, dass ein Familienangehöriger eines [X.] Arbeitnehmers, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehört, sich auf diese Bestimmung nicht berufen kann, nachdem der Arbeitnehmer unter Beibehaltung der [X.] Staatsangehörigkeit die Staatsangehörigkeit des Aufnahmemitgliedstaats erhalten hat". Diese Frage stellt sich jedoch im vorliegenden Fall nicht. Weder hat der Kläger die [X.] Staatsangehörigkeit beibehalten noch geht es um abgeleitete Rechte eines Familienangehörigen.

3. Auch aus dem Gleichbehandlungsgebot des [X.] über [X.] Sicherheit unter Ausschluss der Systeme für den Fall des Alters, der Invalidität und zugunsten der [X.] ([X.] vom 11. Dezember 1953 ([X.] 1956, 507 und 528, [X.] 1958, 18, [X.] 1972, 175, [X.] 1985, 311) ergibt sich kein Anspruch auf Festsetzung des begehrten höheren Kindergeldes.

a) Art. 2 Abs. 1 Buchst. d [X.] räumt den Staatsangehörigen eines Vertragsstaats, die auf dem Gebiet eines anderen Vertragsstaats mindestens seit sechs Monaten wohnen, bezüglich der nicht auf Beiträgen beruhenden Leistungen einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den Staatsangehörigen dieses anderen Vertragsstaats ein.

b) Das [X.] erstreckt sich zwar sachlich auf das Kindergeld (Art. 1 Abs. 1 Buchst. d, Art. 7 Abs. 1 [X.] i.V.m. [X.] für die Bundesrepublik [X.]). Jedoch gehört der Kläger nicht zu dem von Art. 2 Abs. 1 Buchst. d [X.] begünstigten Personenkreis, denn er war im Streitzeitraum nicht mehr Staatsangehöriger des Vertragsstaats [X.] i.S. des Art. 2 Abs. 1 Buchst. d [X.].

Gemäß Art. 1 Abs. 4 [X.] wird der Ausdruck "Staatsangehöriger" durch eine förmliche Erklärung des [X.]eiligen Vertragsstaats festgelegt. Die [X.] hat in ihrer Erklärung zum [X.] als "Staatsangehörige" nur diejenigen Personen bezeichnet, die die [X.] Staatsbürgerschaft haben (abrufbar auf der Homepage des [X.] unter http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeDeclarations.asp?N T=013&CM=8&DF=12/11/2009&CL=[X.]). Demnach bezeichnet der Ausdruck "Staatsangehörige" aus Sicht der [X.] nur solche Personen, die im maßgeblichen [X.]raum [X.] Staatsbürger sind.

4. Wie das [X.] zutreffend entschieden hat, hätte dem Kläger selbst dann kein Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 [X.] zugestanden, wenn er im Streitzeitraum weiterhin [X.]r Staatsangehöriger gewesen wäre. Schon deshalb kann er sein Begehren nicht auf einen Anspruch auf Gleichbehandlung von [X.]n mit [X.] Staatsangehörigen gemäß Art. 3 Abs. 1 GG stützen.

a) Ein [X.]r Staatsangehöriger in der Situation des [X.] hat für seine in der [X.] lebenden Kinder aus Art. 3 Abs. 1 [X.] 3/80 keinen Anspruch auf Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 [X.].

Zwar ist der sachliche Anwendungsbereich des [X.] 3/80 eröffnet, denn das Kindergeld gehört zu den Familienleistungen i.S. des Art. 4 Abs. 1 Buchst. h [X.] 3/80 ([X.]-Urteil [X.] in [X.]. 1999, [X.]). Die Reichweite des in Art. 3 [X.] 3/80 geregelten Diskriminierungsverbotes wird jedoch durch Art. 59 Zusatzprotokoll eingeschränkt.

Nach Art. 59 Zusatzprotokoll darf der [X.] in den vom Zusatzprotokoll erfassten Bereichen keine günstigere Behandlung gewährt werden als diejenige, die sich die Mitgliedstaaten untereinander auf Grund des [X.] [X.] einräumen.

aa) Art. 59 Zusatzprotokoll ist anwendbar, weil der [X.] 3/80 einen der vom Zusatzprotokoll erfassten Bereiche betrifft. Nach Art. 39 Abs. 1 Zusatzprotokoll erlässt der [X.] Bestimmungen auf dem Gebiet der [X.] Sicherheit. Ausweislich der Präambel zu [X.] 3/80 stützt sich dieser auf das Zusatzprotokoll und insbesondere auf dessen Art. 39.

bb) Nach Art. 59 Zusatzprotokoll darf ein [X.]r Staatsangehöriger, der unter das Diskriminierungsverbot fällt, nicht günstiger gestellt werden als Unionsbürger, die sich in einer vergleichbaren Situation befinden (z.B. [X.]-Urteile vom 19. Februar 2009 [X.]/06, [X.] und [X.], [X.]. 2009, [X.]; vom 17. September 2009 [X.]/06, [X.], [X.]. 2009, [X.]; [X.] in [X.] 2010, 270; ebenso [X.]/[X.], [X.] 2000, 59). Entscheidend ist allein, wie sich die Rechtslage im Verhältnis zu anderen Mitgliedstaaten nach [X.] darstellt. Zu vergleichen ist danach die rechtliche Situation eines [X.] Staatsangehörigen, dessen Kinder in der [X.] leben, (nur) mit der Situation eines Staatsangehörigen eines [X.], dessen Kinder ebenfalls in der [X.] leben - und nicht mit der Situation eines solchen Staatsangehörigen, dessen Kinder in diesem Mitgliedstaat leben.

cc) Staatsangehörige der [X.] sind für Kinder, die in einem [X.] leben, nach § 63 Abs. 1 Satz 3 [X.] --bei Vorliegen der weiteren [X.]. Leben die Kinder dagegen in der [X.], besteht nach § 63 Abs. 1 Satz 3 [X.] kein Kindergeldanspruch.

Diese Regelung ist verfassungsgemäß (z.B. [X.]-Urteil vom 26. Februar 2002 [X.], [X.]/NV 2002, 912; Beschluss des [X.] vom 23. Februar 1994  1 BvR 1105/91, nicht veröffentlicht) und gemeinschaftsrechtskonform (vgl. Senatsbeschluss vom 27. Februar 2006 III [X.]/05, [X.]/NV 2006, 1090). Da sie die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten weder unmittelbar noch mittelbar gegenüber [X.]n Staatsangehörigen schlechter stellt, handelt es sich nicht um eine gemeinschaftsrechtlich verbotene Diskriminierung. Sie beschränkt die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten auch nicht in einer Grundfreiheit, insbesondere nicht in der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV). Die Arbeitnehmerfreizügigkeit erstreckt sich nach Art. 45 Abs. 1 AEUV räumlich auf die Hoheitsgebiete der [X.] (vgl. auch [X.]-Urteile vom 15. Januar 1986 [X.]/84, [X.], [X.]. 1986, 1; vom 22. Februar 1990 [X.]/88, [X.], [X.]. 1990, [X.] Rz 12), jedoch grundsätzlich nicht auf Drittstaaten wie die [X.] (vgl. zu Ausnahmen [X.]-Urteil vom 30. April 1996 [X.]/94, [X.], [X.]. 1996, [X.], m.w.N.).

Würde ein [X.]r Staatsangehöriger, dessen Kinder in der [X.] leben, Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 [X.] erhalten, würde er demnach --entgegen dem Verbot des Art. 59 [X.] besser gestellt als die Staatsangehörigen der [X.], denn diese erhalten kein entsprechendes Kindergeld für ihre in der [X.] lebenden Kinder.

dd) Auch aus dem [X.] der Bestimmungen des [X.] 3/80 folgt, dass ein in [X.] lebender [X.]r Staatsangehöriger, dessen Kinder in der [X.] leben, nach Art. 3 Abs. 1 [X.] 3/80 kein Kindergeld nach den §§ 62 ff. [X.] beanspruchen kann.

In Titel [X.] des [X.] 3/80, der die speziellen Regelungen zu Familienleistungen und -beihilfen enthält, verweist Art. 18 [X.] 3/80 für den Erwerb des Leistungsanspruchs lediglich auf Art. 72 der Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der [X.] Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der [X.] zu- und abwandern ([X.] 1408/71). Diese Vorschrift betrifft die Zusammenrechnung von Beschäftigungszeiten. Die weiteren Vorschriften des Titels [X.] der [X.] 1408/71, das Familienleistungen und -beihilfen zum Gegenstand hat, werden dagegen nicht in Bezug genommen. Insbesondere verweist [X.] 3/80 nicht auf Art. 73 und Art. 74 [X.] 1408/71. Diese Regelungen stellen den Wohnsitz von Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, einem inländischen Wohnsitz gleich. Dadurch wird verhindert, dass ein Mitgliedstaat die Gewährung von Familienleistungen deshalb ablehnen kann, weil die Familienangehörigen des Arbeitnehmers in einem anderen als dem diese Leistungen erbringenden Mitgliedstaat wohnen, was die Arbeitnehmerfreizügigkeit beeinträchtigen könnte (ständige [X.]-Rechtsprechung, z.B. Urteile vom 7. November 2002 [X.]/00, [X.], [X.]. 2002, [X.]; [X.] in [X.]. 1990, [X.], [X.]. zu Art. 73 [X.] 1408/71; vom 22. Februar 1990 [X.], [X.], [X.]. 1990, [X.], zu Art. 74 [X.] 1408/71; vom 5. Februar 2002 [X.]/99, [X.], [X.]. 2002, [X.], zu Art. 73 und Art. 74 [X.] 1408/71).

Da der [X.] 3/80 die Art. 73 und Art. 74 [X.] 1408/71 gerade nicht für anwendbar erklärt, sind diese Vorschriften auf [X.] Staatsangehörige nicht anzuwenden. Es wird daher kein inländischer Wohnsitz von im [X.] bzw. in der [X.] lebenden Kindern [X.]r Staatsangehöriger fingiert. Eine Ausdehnung von Familienleistungen, die nach nationalem Recht auf im Inland wohnende Familienmitglieder begrenzt ist, auf im Ausland lebende Familienangehörige ist nach den Bestimmungen des [X.] 3/80 über Familienleistungen und -beihilfen also nicht vorgesehen.

Dieses Ergebnis wird bestätigt durch das Zusatzprotokoll. Nach Art. 39 Abs. 3 Zusatzprotokoll müssen die auf seiner Grundlage erlassenen Bestimmungen auf dem Gebiet der [X.] Sicherheit --wie insbesondere die Bestimmungen des [X.] 3/80-- die Zahlung der Familienzulagen lediglich für den Fall sicherstellen, dass die Familie des Arbeitnehmers in der [X.] wohnhaft ist. Auch dürfen die [X.] durch die auf der Grundlage des Art. 39 Zusatzprotokoll erlassenen Bestimmungen nach Art. 39 Abs. 2 Satz 2 Zusatzprotokoll nicht verpflichtet werden, in der [X.] zurückgelegte Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten in Bezug auf Alters-, Hinterbliebenen- und Invaliditätsrenten sowie auf die [X.] zu berücksichtigen. Auch aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass durch die assoziationsrechtlichen Vorschriften im Bereich der [X.] Sicherheit keine vollständige Gleichstellung der [X.] Staatsangehörigen mit Staatsangehörigen der [X.] beabsichtigt ist und ein in [X.] lebender [X.]r Staatsangehöriger aus dem [X.] 3/80 keinen Anspruch auf Kindergeld für seine in der [X.] lebenden Kinder herleiten kann.

Vor diesem Hintergrund stellt der Ausschluss von Kindergeld für in der [X.] lebende Kinder gemäß § 63 Abs. 1 Satz 3 [X.]  keine nach Art. 3 [X.] 3/80 verbotene (mittelbare) Diskriminierung von [X.] Staatsangehörigen dar.

b) Ein [X.]r Staatsangehöriger in der Situation des [X.] hat für seine in der [X.] lebenden Kinder auch aus Art. 37 Zusatzprotokoll oder aus Art. 10 Abs. 1 [X.] 1/80 keinen Anspruch auf Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 [X.]. Denn ungeachtet der Frage, ob Kindergeld nach den §§ 62 ff. [X.] überhaupt zu den "Arbeitsbedingungen und dem Entgelt" i.S. des Art. 37 Zusatzprotokoll bzw. zu "Arbeitsentgelt und den sonstigen Arbeitsbedingungen" i.S. des Art. 10 Abs. 1 [X.] 1/80 gehört (vgl. bereits oben unter [X.]), gewährleisten auch diese Bestimmungen lediglich ein eingeschränktes Diskriminierungsverbot; auch die in diesen Bestimmungen enthaltenen Diskriminierungsverbote werden insbesondere durch Art. 59 Zusatzprotokoll eingeschränkt.

Art. 59 Zusatzprotokoll, der auch für die in dem [X.] 1/80 geregelten Bereiche gilt (vgl. [X.]-Urteile [X.] in [X.]. 2009, [X.]; [X.] in [X.] 2010, 270), steht --wie unter [X.] dargelegt-- einer Besserstellung [X.]r Staatsangehöriger im Vergleich zu den Staatsangehörigen der [X.] entgegen. Da einem Staatsangehörigen eines [X.] für ein Kind, das seinen Wohnsitz und seinen gewöhnlichen Aufenthalt ausschließlich in der [X.] hat, aber kein Anspruch auf Kindergeld gemäß den §§ 62 ff. [X.] zusteht, kann ein [X.]r Staatsangehöriger in derselben Situation dieses Kindergeld ebenfalls nicht beanspruchen.

c) Aus denselben Gründen ergibt sich ein Anspruch auf Kindergeld nach den §§ 62 ff. [X.] für in der [X.] lebende Kinder eines in [X.] lebenden [X.] Staatsangehörigen auch nicht aus Art. 9 Assoziierungsabkommen [X.]/[X.]. Dabei kann dahinstehen, ob der Anwendungsbereich dieser Vorschrift im Hinblick auf die spezielleren Diskriminierungsverbote der Art. 3 Abs. 1 [X.] 3/80, Art. 10 Abs. 1 [X.] 1/80 und Art. 37 Zusatzprotokoll überhaupt eröffnet ist (vgl. z.B. [X.]-Urteile [X.] und [X.] in [X.]. 2000, [X.]; [X.] in [X.]. 2004, [X.], und [X.] in [X.] 2010, 270). Denn auch dieses Diskriminierungsverbot wird durch Art. 59 Zusatzprotokoll beschränkt; da das Zusatzprotokoll nach seinem Art. 62 Bestandteil des Assoziierungsabkommens [X.]/[X.] ist, gilt Art. 59 Zusatzprotokoll auch für Art. 9 des Assoziierungsabkommens [X.]/[X.].

d) Schließlich ergibt sich für einen [X.] Staatsangehörigen auch aus dem Gleichbehandlungsgebot gemäß Art. 2 Abs. 1 Buchst. d [X.] kein Anspruch auf Kindergeld in Höhe der in § 66 Abs. 1 [X.] vorgesehenen Sätze für seine in der [X.] lebenden Kinder. Denn das einkommensteuerrechtliche Kindergeld, insbesondere § 63 Abs. 1 Satz 3 [X.], sieht keine Ungleichbehandlung vor, die an die Staatsangehörigkeit der Eltern bzw. des Kindes knüpft.

5. Der Senat sieht davon ab, den [X.] nach Art. 267 Abs. 3 AEUV um eine Vorabentscheidung zu ersuchen. Denn soweit die entscheidungserheblichen Bestimmungen nicht bereits Gegenstand einer Auslegung des [X.] waren, ist ihre richtige Anwendung offenkundig, so dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (z.B. [X.]-Urteil vom 6. Dezember 2005 [X.]/03, [X.], [X.]. 2005, [X.]). Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind nach Wortlaut und Systematik sowie nach Sinn und Zweck der assoziationsrechtlichen Diskriminierungsverbote eindeutig zu beantworten.

Ein Vorabentscheidungsersuchen betreffend die Anwendung des [X.] kommt darüber hinaus auch deshalb nicht in Betracht, weil sich die Jurisdiktion des [X.] auf diesen völkerrechtlichen Vertrag, der zwischen Mitgliedern des [X.] geschlossen wurde, nicht erstreckt.