Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 17.03.2021, Az. 2 B 3/21

Der Antragsteller, der derzeit als Verwaltungsangestellter bei der [X.], Integration und Sport der Antragsgegnerin beschäftigt ist, macht in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltend, sein [X.]ewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG sei bei der Entscheidung der Antragsgegnerin über die [X.]esetzung einer Stelle als Referent/Referentin bei der [X.] und [X.] im Referat 01 "Koordinierung/Politische Gremien" verletzt worden.

Am 17. Juni 2020 schrieb die Antragsgegnerin die im Ausgangsverfahren streitgegenständliche "Referentenstelle (m/w/d), [X.] 14 TV-L/[X.]esoldungsgruppe [X.]" aus. Auf diese Stelle bewarben sich neben dem Antragsteller sechs weitere Personen, die nach dem Inhalt der vom Senat beigezogenen [X.]ehördenakten und einer vom Senat eingeholten Auskunft der Antragsgegnerin ebenfalls Tarifbeschäftigte/Angestellte sind. Mit [X.] vom 15. September 2020 entschied die Antragsgegnerin, die Referentenstelle mit einer Mitbewerberin des Antragstellers zu besetzen.

Dagegen hat der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht nachgesucht. Auf die Rüge der Antragsgegnerin, die sich auf eine zivilrechtliche Natur der Streitigkeit beruft, hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Die [X.]eschwerde der Antragsgegnerin hat das [X.] zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom [X.] zugelassene weitere [X.]eschwerde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten des Senats und der Vorinstanzen sowie auf die vom Senat beigezogenen Verwaltungsvorgänge [X.]ezug genommen.

1. Die weitere [X.]eschwerde ist in auf die Vergabe eines öffentlichen Amtes [X.]. Art. 33 Abs. 2 GG gerichteten Konkurrentenstreitverfahren auch für Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 bis 6 [X.], § 152 Abs. 1 und § 173 Satz 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Der Senat lässt dahingestellt, ob in anderen verwaltungsgerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine weitere [X.]eschwerde an das [X.] nach § 17a Abs. 4 [X.] zur Klärung des Rechtswegs ausgeschlossen ist (dafür [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 8. August 2006 - 6 [X.] 65.06 - [X.]uchholz 300 § 17a [X.] Nr. 26 Rn. 4 ff. in einem Verfahren betreffend die Vergabe eines [X.]auauftrags; zustimmend Rudisile, in: [X.]/[X.], VwGO, Stand Juli 2020, § 152 Rn. 4; [X.], in: [X.], VwGO, 15. Aufl. 2019, § 41/§§ 17 - 17b Rn. 3; [X.], in: [X.], VwGO, 3. Aufl. 2020, § 152 Rn. 3.; a.A. [X.]GH, [X.]eschluss vom 9. November 2006 - I Z[X.] 28/06 - NJW 2007, 1819; [X.], NVwZ 2007, 49 <51>; [X.], in: [X.], VwGO, 15. Aufl. 2019, § 152 Rn. 1 m.w.N.; [X.], in: [X.]/[X.], [X.]eckOK VwGO, Stand Januar 2020, § 152 Rn. 2).

In auf die Vergabe eines öffentlichen Amtes gerichteten Konkurrentenstreitverfahren übernimmt das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in der Sache die Funktion des Hauptsacheverfahrens, weil die Stelle nicht mehr verfügbar ist, sobald sie einem erfolgreichen Mitbewerber durch Ernennung auf Dauer übertragen worden ist ([X.]VerwG, Urteile vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - [X.]VerwGE 138, 102 Rn. 27 und vom 13. November 2019 - 2 C 35.18 - [X.]VerwGE 167, 77 Rn. 25; [X.]AG, Urteile vom 18. September 2007 - 9 [X.] - [X.]AGE 124, 80 Rn. 22 und vom 12. April 2016 - 9 [X.] - [X.]AGE 155, 29 Rn. 28). Das vorläufige Rechtsschutzverfahren darf deshalb nach Prüfungsmaßstab, Prüfungsumfang und Prüfungstiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Danach ist in dem im vorläufigen Rechtsschutzverfahren stattfindenden Konkurrentenstreitverfahren eine abschließende Prüfung der Sach- und Rechtslage geboten, wenn bei einer Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine Verletzung des subjektiven Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr beseitigt werden kann und nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen (vgl. zuletzt [X.]VerfG, [X.] vom 23. März 2020 - 2 [X.]vR 2051/19 - Z[X.]R 2020, 305 Rn. 25 m.w.N.; [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - [X.]VerwGE 147, 20 Rn. 11 ff., 16 und vom 23. Januar 2020 - 2 VR 2.19 - [X.]uchholz 232.0 § 9 [X.][X.]G Nr. 9 Rn. 22). Kommt dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in Konkurrentenstreitverfahren mithin die Funktion eines Hauptsacheverfahrens zu, ist es konsequent und sachgerecht, dass auch die Frage der Rechtswegklärung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes möglich und die weitere [X.]eschwerde zum [X.] zulässig ist.

2. Die danach zulässige weitere [X.]eschwerde der Antragsgegnerin ist in der Sache begründet. Das [X.] hat zu Unrecht angenommen, dass für das auf die Vergabe eines öffentlichen Amtes nach Art. 33 Abs. 2 GG gerichtete Konkurrentenstreitverfahren bei offener Ausschreibung nach Tarifvertrag oder [X.]eamtenstatus mit einem [X.]ewerberkreis allein aus Arbeitnehmern der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

Der von dem Antragsteller beschrittene Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist unzulässig, weil es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG handelt, für die die Gerichte für Arbeitssachen zuständig sind. Örtlich ist zuständig nach § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 29 Abs. 1 ZPO das Arbeitsgericht [X.]remen. Der Rechtsstreit ist deshalb nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 [X.] an das Arbeitsgericht [X.]remen als das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen.

a) Es besteht vorliegend keine einzelgesetzliche Zuweisung (sogenannte "aufdrängende Sonderzuweisung"; vgl. [X.], in: [X.]attis, [X.][X.]G, 5. Aufl. 2017, § 126 Rn. 5; [X.], in: Fürst, GKÖD, [X.]and I, [X.]eamtenrecht, Stand Januar 2021, § 126 [X.][X.]G Rn. 2) von Rechtsstreitigkeiten nach § 54 Abs. 1 [X.]eamtStG an die Verwaltungsgerichtsbarkeit, da es sich bei der vorliegenden Streitigkeit nicht um eine beamtenrechtliche Streitigkeit handelt. § 54 Abs. 1 [X.]eamtStG - wie die inhaltsgleichen § 126 Abs. 1 [X.][X.]G und § 126 Abs. 1 [X.]RRG - gibt für alle Klagen der [X.]eamten aus einem [X.]eamtenverhältnis den Verwaltungsrechtsweg vor. Damit bezweckt der Gesetzgeber, dass beamtenrechtliche Fragen möglichst einheitlich entschieden werden. Maßgebend ist dafür allein, dass der geltend gemachte Anspruch seine Grundlage in einem [X.]eamtenverhältnis hat ([X.]VerwG, Urteil vom 22. Februar 1996 - 2 C 12.94 - [X.]VerwGE 100, 280 <283> m.w.N.). Für diese Interpretation spricht bereits der Gesetzeswortlaut, wonach für "alle" Klagen aus dem [X.]eamtenverhältnis der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

Erfasst werden deshalb von § 54 Abs. 1 [X.]eamtStG - ebenso wie von § 126 Abs. 1 [X.][X.]G und § 126 Abs. 1 [X.]RRG - auch Klagen vorbeamtenrechtlicher Art ([X.]VerwG, Urteil vom 19. Januar 1967 - 6 C 73.64 - [X.]VerwGE 26, 31 <33> zur Vorgängerregelung in § 126 [X.]RRG), d.h. Klagen von Nichtbeamten, die ihren Rechtsgrund im [X.]eamtenrecht haben und im Zusammenhang mit der [X.]egründung eines konkreten [X.]eamtenverhältnisses stehen. Entscheidend kommt es auf das Rechtsschutzziel - die Erlangung des [X.]eamtenstatus - an. In Abgrenzung dazu hat der Senat umgekehrt die Klage einer Lehramtsanwärterin auf Zulassung zur Ausbildung für die fortführende Lehramtsausbildung aufgrund eines privatrechtlich abzuschließenden Arbeitsvertrags als bürgerliche Rechtsstreitigkeit [X.]. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG beurteilt, für die nach § 1 ArbGG die Gerichte für Arbeitssachen zuständig sind ([X.]VerwG, Urteil vom 25. März 1982 - 2 C 30.79 - [X.]uchholz 310 § 40 VwGO Nr. 195 S. 13 ff.). Ebenso hat der Senat die Klage eines selbstständigen Rechtsanwalts auf befristete Anstellung beim [X.]undesnachrichtendienst gemäß Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst als bürgerliche Rechtsstreitigkeit nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG angesehen ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 19. Juli 2017 - 2 A 9.16 - [X.]uchholz 310 § 50 VwGO Nr. 36 Rn. 6). Daran ist festzuhalten.

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall von einer bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit auszugehen, die den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet. Der Antragsteller ist kein [X.]eamter, sondern Arbeitnehmer. Er bewirbt sich auch nicht um ein konkretes beamtenrechtliches [X.]. Denn in Ausübung seines Organisationsermessens hat der Dienstherr hier nicht die [X.]esetzung einer [X.]eamtenstelle ausgeschrieben; dann läge ein Rechtsstreit "aus dem [X.]eamtenverhältnis" nach § 54 Abs. 1 [X.]eamtStG vor. Im Fall der Auswahl des nicht beamteten Antragstellers würde die Stelle nach derzeitigem Stand jedenfalls zunächst im Arbeitsverhältnis besetzt werden. Damit liegt für den Antragsteller keine beamtenrechtliche Streitigkeit [X.]. § 54 Abs. 1 [X.]eamtStG vor. Die Stellenausschreibung ist nämlich nicht unmittelbar auf die [X.]egründung eines [X.]eamtenverhältnisses ausgerichtet, sodass für eine solche Rechtsstreitigkeit nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG die Gerichte für Arbeitssachen zuständig sind ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 19. Juli 2017 - 2 A 9.16 - [X.]uchholz 310 § 50 VwGO Nr. 36 Rn. 6 f.). Für das Verfahren um die [X.]esetzung einer Stelle im Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes sind die Arbeitsgerichte zuständig, unabhängig davon, ob der [X.]ewerber [X.]eamter oder Arbeitnehmer ist ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 19. Juli 2017 - 2 A 9.16 - [X.]uchholz 310 § 50 VwGO Nr. 36 Rn. 6; [X.], in: Fürst, GKÖD, [X.]and I, [X.]eamtenrecht, Stand Januar 2021, § 126 [X.][X.]G Rn. 32).

Nichts anderes gilt für die Mitbewerber des Antragstellers. Auch bei ihnen handelt es sich sämtlich um Arbeitnehmer. Das hat zur Folge, dass die streitgegenständliche Referentenstelle auch der nach dem [X.] der Antragsgegnerin erfolgreichen Mitbewerberin des Antragstellers - jedenfalls zunächst - allein in einem Arbeitsverhältnis übertragen werden kann. Ob in unbestimmter Zeit eine Übernahme in ein [X.]eamtenverhältnis auf Probe möglich sein wird, ist derzeit ungewiss und nicht Streitgegenstand. Dies hat das [X.] im angefochtenen [X.]eschluss verkannt. Es handelt sich nicht um die Fallkonstellation eines gemischten [X.]ewerberfeldes aus Arbeitnehmern und [X.]eamten, die miteinander um ein ausgeschriebenes öffentliches Amt [X.]. Art. 33 Abs. 2 GG konkurrieren.

b) Ohne dass es für die Entscheidung darauf ankommt, merkt der Senat zu den Gründen des angefochtenen [X.]eschlusses der Klarstellung wegen das Folgende an: Der Rechtsweg bei dem Streit um die Vergabe eines öffentlichen Amts nach Art. 33 Abs. 2 GG, um das sich sowohl Arbeitnehmer, Selbstständige und [X.]eamte bewerben (sog. gemischtes [X.]ewerberfeld), bestimmt sich nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Maßgeblich ist hiernach, ob eine solche auch dann vorliegt, wenn es um die Geltendmachung der Verletzung eines auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden [X.]ewerbungsverfahrensanspruchs geht im Hinblick auf die [X.]esetzung einer Stelle bei [X.]ewerbern mit und ohne [X.]eamtenstatus bei vom Dienstherrn noch nicht abschließend vorgenommener Organisationsentscheidung darüber, ob die Stelle als tarifliche Arbeitsstelle oder als [X.]eamtenstelle ausgebracht werden soll. § 54 Abs. 1 [X.]eamtStG - und § 126 Abs. 1 [X.][X.]G, § 126 Abs. 1 [X.]RRG - schließt dies nicht im Sinne einer spezielleren Regelung aus, da es in diesen Fallkonstellationen nicht um die Streitigkeit eines [X.]eamten aus einem [X.]eamtenverhältnis geht (vgl. oben Rn. 10 und zutreffend [X.], in: [X.]attis, [X.][X.]G, 5. Aufl. 2017, § 126 [X.][X.]G Rn. 5).

[X.]ei einem gemischten [X.]ewerberkreis aus Arbeitnehmern, Selbstständigen und [X.]eamten um eine öffentliche Stelle [X.]. Art. 33 Abs. 2 GG sind nach der Rechtsprechung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des [X.]undes folgende Grundsätze zu beachten:

aa) Ob eine Streitigkeit als öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich zu beurteilen ist, richtet sich nach dem Charakter des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird (GmS-OG[X.], [X.]eschlüsse vom 10. April 1986 - GmS-OG[X.] 1/85 - [X.]GHZ 97, 312 <313 f.>, vom 29. Oktober 1987 - GmS-OG[X.] 1/86 - [X.]GHZ 102, 280 <283> und vom 10. Juli 1989 - GmS-OG[X.] 1/88 - [X.]GHZ 108, 284 <286>; [X.]VerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - 5 C 33.91 - [X.]VerwGE 96, 71 <73>). Der Charakter des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses bemisst sich nach dem erkennbaren Ziel des [X.] und des zu seiner [X.]egründung vorgetragenen Sachverhalts. Maßgeblich für die [X.] ist also, ob die gerichtliche Entscheidung über den [X.], d.h. über den geltend gemachten materiell-rechtlichen Anspruch, nach öffentlichem Recht oder aber nach bürgerlichem Recht zu treffen ist ([X.]/[X.], in: [X.]/[X.], VwGO, Stand Juli 2020, § 40 Rn. 202 f.). Steht fest, welche Rechtssätze für den geltend gemachten Anspruch streitentscheidend sind, bestimmt sich der Charakter der Streitigkeit danach, ob die Rechtssätze dem öffentlichen oder dem privaten Recht angehören ([X.]/[X.], in: [X.]/[X.], a.a.[X.], § 40 Rn. 217 f.). Öffentlich-rechtlich sind Normen, die nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet (GmS-OG[X.], [X.]eschluss vom 10. Juli 1989 - GmS-OG[X.] 1/88 - [X.]GHZ 108, 284 <286>; [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 26. Mai 2010 - 6 A 5.09 - [X.]uchholz 402.7 [X.]VerfSchG Nr. 13 Rn. 17; [X.]SG, [X.]eschluss vom 1. April 2009 - [X.] 14 SF 1/08 R - [X.] 4-1500 § 51 Nr. 6 Rn. 11).

bb) Ausschlaggebend für die [X.]eurteilung des [X.] des [X.]eteiligten ist danach weder die abstrakte Möglichkeit, den [X.]eamtenstatus zu erlangen noch allein die Frage des Zugangs zu einem öffentlichen Amt nach den materiellen Kriterien von Art. 33 Abs. 2 GG. Dass eine zu besetzende Stelle die Qualität eines öffentlichen Amtes [X.]. Art. 33 Abs. 2 GG hat (zum [X.]egriff des öffentlichen Amtes vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 11. Februar 1981 - 6 P 44.79 - [X.]VerwGE 61, 325 <330 f.> und [X.]AG, Urteil vom 12. April 2016 - 9 [X.] - [X.]AGE 155, 29 Rn. 16) und die [X.] Hoheitsträgerin ist, ist für die [X.]estimmung des Rechtswegs unerheblich. Denn ein öffentliches Amt kann sowohl an einen Arbeitnehmer als Tarifbeschäftigten mittels Arbeitsvertrags vergeben werden als auch einem [X.]eamten durch die Übertragung eines [X.] verliehen werden. Wie die Antragsgegnerin dabei handelt - öffentlich-rechtlich als Dienstherr durch die Verleihung eines [X.] oder bürgerlich-rechtlich als Arbeitgeberin durch die [X.]egründung eines Arbeitsverhältnisses -, ist (jenseits der zwingend mit [X.]eamten zu besetzenden Ämter, in denen, wie etwa bei Polizei und Justiz, staatliche Hoheitsgewalt [X.]. Art. 33 Abs. 4 GG ausgeübt wird) ihr überlassen. Dies verkennt der angefochtene [X.]eschluss und die von ihm angeführte Rechtsprechung (etwa [X.], [X.]eschlüsse vom 19. Januar 2018 - 2 E 10045/18 - ZUM-RD 2018, 602 Rn. 5 und vom 25. März 2019 - 2 [X.] 10139/19 - NVwZ-RR 2019, 562 Rn. 16; [X.], [X.]eschluss vom 21. August 2020 - 3 Ta 202/20 - NZA-RR 2021, 38 Rn. 29 f.). Art. 33 Abs. 2 GG wendet sich an "staatliche Arbeitgeber" nur dann in ihrer hoheitlichen Funktion als Dienstherr, wenn es um die Verleihung eines öffentlichen Amtes durch [X.]egründung eines [X.]eamtenverhältnisses geht (insoweit wie hier etwa [X.], [X.]eschluss vom 27. April 2010 - 1 E 404/10 - NZA-RR 2010, 433 <434>; [X.], [X.]eschluss vom 4. Dezember 2020 - 9 Ta 203/20 - juris Rn. 15). Dagegen wird dieselbe Körperschaft als private Arbeitgeberin und nicht als Trägerin hoheitlicher Gewalt nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Vergabe eines öffentlichen Amtes durch Arbeitsvertrag verpflichtet. Dies zeigt sich ganz praktisch darin, dass sie nach geschlossenem Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer allein in den bürgerlich rechtlichen Formen - etwa durch Arbeitszeugnis, Höhergruppierung nach Tarifvertrag, Kündigung - und nicht hoheitlich - etwa durch dienstliche [X.]eurteilung, [X.]eförderung, Ausübung von Disziplinargewalt - gegenübertreten darf.

Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass, solange nicht feststeht, ob das nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgeschriebene öffentliche Amt durch Verbeamtung oder im Wege des Arbeitsvertrags vergeben werden soll, es noch nicht um das [X.]eamten- oder [X.]eschäftigungsverhältnis als solches geht. Zu befinden ist vielmehr allein über die Frage, ob die Auswahlentscheidung der [X.] den insoweit eigenständigen, von der Rechtsprechung aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG entwickelten [X.]ewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der [X.]ewerbungsverfahrensanspruch sichert den Anspruch auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die [X.]ewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien (vgl. jüngst [X.]VerfG, [X.] vom 23. März 2020 - 2 [X.]vR 2051/19 - Z[X.]R 2020, 305 Rn. 25 m.w.N.). Dieser Verfahrensanspruch als solcher hat je nach [X.]ewerberfeld - Arbeitnehmer, Selbstständige oder [X.]eamte - und ausgeschriebenem öffentlichen Amt - nach Tarifvertrag oder nach [X.] oder offen nach beiden Möglichkeiten - öffentlich-rechtlichen oder bürgerlich-rechtlichen Charakter. Der [X.]ewerbungsverfahrensanspruch als solcher ist mithin weder von vornherein öffentlich-rechtlich noch bürgerlich-rechtlich zu verorten.

Der [X.]ewerbungsverfahrensanspruch hat nur dann für alle Mitbewerber - unabhängig von ihrem Status als Arbeitnehmer, Selbstständige oder [X.]eamte - einen einheitlichen öffentlich-rechtlichen Charakter [X.]. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wenn der von der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG für ein [X.] [X.]etroffene entweder unterlegener [X.]eamter ist oder er als beamteter oder nichtbeamteter Antragsteller um Rechtsschutz gegen die Auswahl des erfolgreichen [X.]eamten nachsucht. In einem solchen Fall ist nämlich - unabhängig vom Ergebnis der konkreten Auswahlentscheidung - der verfahrensrechtliche Sonderstatus eines zum [X.]ewerberkreis um das öffentliche Amt gehörenden [X.]eamten unmittelbar betroffen. Die Auswahl eines Dritten bei der Vergabe des öffentlichen Amtes berührt sein Sonderstatusverhältnis als [X.]eamter unmittelbar. Seine [X.]ewerbung um dieses Amt bleibt unberücksichtigt. Umgekehrt ist ein ausgewählter [X.]eamtenbewerber ebenso unmittelbar von der Auswahlentscheidung betroffen, wenn ein unterlegener Dritter, gleich welchen Status, diese angreift.

Denn dem [X.]eamten steht nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur der Anspruch auf Einbeziehung und [X.]erücksichtigung bei der bestmöglichen [X.]esetzung zu (sog. [X.]estenauswahl; stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - [X.]VerwGE 151, 333 Rn. 49); die daraus resultierenden Rechte stehen den nicht beamteten Mitbewerbern gleichermaßen zu (vgl. [X.]AG, Urteil vom 12. April 2016 - 9 [X.] - [X.]AGE 155, 29 Rn. 17; [X.]VerfG, [X.] vom 19. September 2019 - 1 [X.]vR 2059/18 u.a. - [X.], 63 <69>). Der [X.]eamte ist durch die Auswahlentscheidung aber darüber hinaus zusätzlich in seinem beamtenspezifischen grundrechtsgleichen Recht auf "ein angemessenes berufliches Fortkommen" unmittelbar betroffen. Dieses Recht leitet das [X.]undesverfassungsgericht aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. den hergebrachten Grundsätzen des [X.]erufsbeamtentums aus Art. 33 Abs. 5 GG her ([X.]VerfG, [X.]eschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 [X.]vR 1958/13 - [X.]VerfGE 141, 56 Rn. 31, 36 [Dienstpostenbündelung]). Zu den hergebrachten Grundsätzen des [X.]erufsbeamtentums [X.]. Art. 33 Abs. 5 GG gehört u.a. das Laufbahnprinzip, wonach für die Einstellung und das berufliche Fortkommen des [X.]eamten als Ausdruck des Leistungsprinzips Laufbahnen mit jeweils typisierten Mindestanforderungen bestehen (vgl. näher [X.]VerfG, [X.]eschluss vom 12. Februar 2003 - 2 [X.]vR 709/99 - [X.]VerfGE 107, 257 <273> [Ostbesoldung] unter [X.]ezugnahme auf [X.]VerfG, [X.]eschluss vom 14. Dezember 1982 - 2 [X.]vR 1261/79 - [X.]VerfGE 62, 374 <383 f.> [Amtsbezeichnung von Lehrern]). Dazu passt spiegelbildlich, dass es eine arbeitsrechtliche Rechtsgrundlage nicht gibt, die entsprechende Vorgaben zur Durchführung eines allein arbeitsrechtlichen [X.]esetzungsverfahrens für ein in Streit stehendes öffentliches Amt macht (insoweit zutreffend: [X.], [X.]eschluss vom 21. August 2020 - 3 Ta 202/20 - juris Rn. 34 zum Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens).

Das Vorstehende ergänzend streitet schließlich der Gedanke der effektiven Rechtsschutzgewährung gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG gerade im Konkurrenteneilverfahren um öffentliche Stellen dafür, soweit möglich gespaltene Rechtswege zu verschiedenen Fachgerichtsbarkeiten und damit unweigerlich eintretende zeitliche Verzögerungen und ggf. sogar in der Sache sich widersprechende Entscheidungen in unterschiedlichen Rechtswegen zu vermeiden. Geht es um die Auswahlentscheidung für eine Stelle, von der noch nicht klar ist, in welcher konkreten Organisationsform (als [X.] oder nach Tarifvertrag) sie vergeben wird, ist im Fall einer gemischten [X.]ewerberkonkurrenz nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet, wenn ein [X.]eamter um Rechtsschutz nachsucht oder ein - auch nichtbeamteter - Dritter sich gegen die Auswahlentscheidung zugunsten eines [X.]eamten wendet. Denn dann stehen stets Sonderstatusrechte aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 5 GG in Streit. [X.]ewerben sich dagegen ausschließlich nichtbeamtete [X.]ewerber um eine solche Stelle, ist umgekehrt nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet.

Ob hiernach die Arbeitsgerichte zuständig sind oder eine der Fallkonstellationen gegeben ist, bei denen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist ([X.]eteiligung eines [X.]eamten entweder als ausgewählter oder als um Rechtsschutz nachsuchender [X.]ewerber), wird der Dienstherr, der hierüber den Überblick hat, dem jeweils angerufenen Gericht mitzuteilen bzw. wird dieses beim Dienstherrn zu erfragen haben; ggf. wird die Sache an das Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen sein (§ 48 ArbGG bzw. § 83 Satz 1 VwGO jeweils i.V.m. § 17b Abs. 2 [X.]).

3. Die Entscheidung über die Kosten der Verweisung obliegt dem sachlich und örtlich zuständigen Gericht (§ 83 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17b Abs. 2 [X.]).

Der [X.]eschluss ist unanfechtbar.