Bundespatentgericht, Beschluss vom 05.04.2023, Az. 28 W (pat) 521/20

Die Wort-/Bildmarke

ist am 24. Mai 2016 angemeldet und am 15. September 2016 unter der Nummer 30 2016 015 724 in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für Dienstleistungen der Klassen 35, 41 und 43 eingetragen worden, u. a. für die beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen der

[X.]: Dienstleistungen von Museen [Darbietung, Ausstellungen]; Durchführung von kulturellen Veranstaltungen; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle Zwecke; Organisation und Veranstaltung von Konzerten; Veranstaltung von Führungen; [X.] von Büchern.

Gegen die Eintragung der am 21. Oktober 2016 veröffentlichten Marke hat der Beschwerdegegner unter anderem aus der am 7. Juni 1995 international registrierten und auf das Gebiet der [X.] schutzerstreckten Marke 642 441

am 23. Januar 2017 Widerspruch erhoben und auf den Länderteil der [X.] gestützt.

Die Widerspruchsmarke, die am 4. Juli 2007 im Register des [X.] ([X.]IPO) eingetragen wurde, genießt in der [X.] Schutz für folgende Waren und Dienstleistungen:

Klasse 9:  Supports enregistrés magnétiques, magnéto-optiques et optiques pour son et images; télécartes, cartes de crédit (cartes magnétiques);

Klasse 16:  Produits en papier ou en carton, à savoir serviettes de toilette, de table, [X.], [X.], [X.], [X.], ornements en papier, papier à lettres, papier [X.], langes en papier, récipients d'emballage; produits de l'imprimerie, à savoir journaux, [X.], [X.], notes, [X.], [X.], dépliants, prospectus, programmes, [X.], [X.], affiches, placards, banderoles, billets d'entrée, de participation et d'invitation, cartes postales, pièces d'identité; papeterie, [X.] ustensiles à écrire et à dessiner; articles de bureau, à savoir timbres, tampons encreurs, [X.], ouvre-lettres, [X.], [X.], [X.] à papier, dossiers, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], étiquettes, [X.]; matériel d'instruction et d'enseignement (excepté appareils) sous forme de produits de l'imprimerie, jeux, globes, [X.] et instruments de dessin pour [X.]; matières plastiques pour l'emballage, à savoir enveloppes, sachets, [X.], feuilles, ces dernières [X.] et pour ornement, cartes à jouer, jeux de cartes; récipients et boîtes pour articles de bureau, [X.] et boîtes à fiches;

Klasse 18:  Produits en cuir ou en imitations de cuir, à savoir [X.] et autres étuis non adaptés aux objets qu'ils sont destinés à contenir, [X.] [X.] à main, serviettes pour documents, [X.] à provisions, valises, [X.] pour sportifs, [X.] d'écoliers, [X.] de campeurs, [X.] à dos; petits articles de maroquinerie, [X.] bourses, [X.], [X.], trousses de voyage; malles et valises;

Klasse 24:  Produits textiles, à savoir étoffes extiles, [X.], [X.], linge de maison, linge de table et de lit; couvertures de lit et de table;

Klasse 25:  Vêtements, [X.] vêtements de sport et de loisirs; chaussures, [X.] chaussures de sport et de loisirs; [X.], [X.], [X.]; chapellerie, [X.] serre-tête et bandeaux (habillement); poches de vêtements; visières [chapellerie];

Klasse 28:  Jeux, [X.] (autres que ceux conçus pour êtres utilisés seulement avec un récepteur de télévision); [X.], [X.] animaux en textiles; appareils de gymnastique, d'entraînement et de sport;

Klasse 35:  Publicité, étude et recherche de marché, services publicitaires;

[X.]: Production et édition de supports pour son, image et ordinateurs, [X.] production de télévision; publication et édition de produits de l'imprimerie; [X.]; projections de films, de son et vidéo et arrangement de ces projections; organisation et arrangement de concerts et de [X.]; divertissement radiophonique et télévisé; location de localités pour des re[X.] et de concerts, location de studios de musique et de vidéo; exploitation de discothèques et de salles de concert;

Klasse 42: [X.] d'auteur.

Die Markenstelle für [X.] des [X.] hat mit [X.]uss einer Beamtin des gehobenen Dienstes vom 14. August 2018 die teilweise Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke wegen Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 2, § 43 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 125b Nr. 1 [X.] a. F. aufgrund des Widerspruches aus der international registrierten Marke [X.] 642 441 in der [X.] im vorstehend genannten Umfang angeordnet.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, im Umfang der Löschungsanordnung bestehe eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen. Mangels Vorliegens von [X.] sei für den Waren-/Dienstleistungsvergleich allein die [X.] maßgeblich. Zwischen den einander gegenüberstehenden Dienstleistungen bestehe im Umfang der Löschungsanordnung vor dem Hintergrund ihrer Art und Zweckbestimmung Identität bzw. hochgradige Ähnlichkeit. Hinsichtlich der Dienstleistung "Musikdarbietung" der Widerspruchsmarke liege eine amtsbekannte gesteigerte Kennzeichnungskraft vor, da es sich bei "Kraftwerk" um eine seit ca. 40 Jahren tätige Band handele, die maßgeblich die Entwicklung elektronischer Musik beeinflusst habe. Die sich gegenüberstehenden Marken grenzten sich wegen des in der angegriffenen Marke enthaltenen [X.] "[X.]" und ihrer grafischen Ausgestaltung in ihrer Gesamtheit in klanglicher, begrifflicher und schriftbildlicher Hinsicht hinreichend ab. Die Markenbestandteile "[X.]" und "[X.]" wiesen in der angegriffenen Marke keine kollisionsbegründende Stellung bzw. keine die Gesamtmarke prägende Funktion auf. Es bestehe jedoch eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen. Der Verkehr ordne die einander gegenüberstehenden Marken einem gleichen Verantwortungsbereich, mithin derselben betrieblichen Herkunft zu. Zwar genügten übereinstimmende Wortteile dafür ebenso wenig wie jegliche wie auch immer geartete gedankliche Assoziationen. Je bekannter allerdings die ältere Marke sei, umso eher könne bei Annäherungen die Schwelle von der bloßen Assoziation zur Verwechslungsgefahr überschritten werden. Unter Bezugnahme auf den [X.]uss des [X.] vom 10. August 2009 (27 W (pat) 88/09 – [X.]/Kraftwerk) hat das [X.] ferner festgestellt, die Übereinstimmung der [X.] bestehe in dem Bestandteil "Kraftwerk" in Form des Namens einer bekannten Band. Die Bekanntheit für musikalische Dienstleistungen dehne sich auf die Dienstleistungen im Umfang der Löschungsanordnung aus. Die Bestandteile "[X.]", "[X.]" und "[X.]" der angegriffenen Marke bildeten keine gesamtbegriffliche Einheit, in der der Bezug zu der Band "Kraftwerk" verloren gehen könne.

Hiergegen hat die Inhaberin der angegriffenen Marke Beschwerde eingelegt und mit Schriftsatz vom 16. Januar 2019 erstmals im Beschwerdeverfahren die Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke erhoben. Im Laufe des weiteren Verfahrens hat sie hinsichtlich der Dienstleistung "Musikdarbietung" in der [X.] der Widerspruchsmarke die [X.] nicht mehr aufrechterhalten. Sie ist der Auffassung, dass entgegen der Ansicht der Markenstelle keine Ähnlichkeit zwischen der Dienstleistung "Musikdarbietung" der Widerspruchsmarke und den verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen der angegriffenen Marke bestehe. Denn üblicherweise fänden Musikdarbietungen gerade nicht in Museen statt. Entsprechendes gelte für die Dienstleistungen "Veranstaltung von Führungen" der angegriffenen Marke. Diese würden normalerweise von Museumsbetreibern oder Stadtmarketing-Agenturen veranstaltet, nicht aber von Musikern oder Künstlern. Da Musiker üblicherweise selbst keine Bücher schrieben, sei auch die Dienstleistung "[X.] von Büchern" der angegriffenen Marke nicht ähnlich zu "Musikdarbietung". Die Widerspruchsmarke weise keine gesteigerte Kennzeichnungskraft auf. Mangels besonderer Umstände, bestehe zudem keine Gefahr, dass die gegenüberstehenden Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Es fehlten Nachweise für eine Entwicklung der Widerspruchsmarke zu einem bekannten Unternehmenskennzeichen. Da es sich bei dem jüngeren Zeichen im Gegensatz zur Widerspruchsmarke um eine Wort-/Bildmarke handele, müsse deren grafische Gestaltung bei der Beurteilung, ob zwischen ihnen eine assoziative Verwechslungsgefahr bestehe, berücksichtigt werden.

Die Beschwerdeführerin hat gegenüber dem [X.] die Dienstleistungen der [X.] der angegriffenen Marke während des Beschwerdeverfahrens mit Wirkung vom 3. Januar 2020 durch einen Disclaimer eingeschränkt bzw. teilweise auf diese verzichtet (Änderungen zum ursprünglichen Verzeichnis sind nachfolgend im Fettdruck kenntlich gemacht):

[X.]: Dienstleistungen von Museen [Darbietung, Ausstellungen], ausgenommen musikalische Veranstaltungen; Durchführung von kulturellen Veranstaltungen, ausgenommen musikalische Veranstaltungen; Durchführung von Live-Veranstaltungen, ausgenommen musikalische Veranstaltungen; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle Zwecke, ausgenommen musikalische Veranstaltungen; Veranstaltung von Ausstellungen für Unterrichtszwecke; Veranstaltung von Kolloquien; Veranstaltung und Durchführung von Seminaren und Workshops [Ausbildung]; Organisation und Durchführung von pädagogischen Präsenzveranstaltungen; Organisation und Veranstaltung und Konferenzen; Organisation und Veranstaltung von [X.]; Organisation und Veranstaltung von Konzerten ; Organisation und Veranstaltung von Symposien; Veranstaltung von Führungen, ausgenommen in Bezug auf musikalische Veranstaltungen; Veröffentlichung von Büchern, nicht in Bezug auf Musik und musikalische Veranstaltungen.

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den [X.]uss der Markenstelle für [X.] des [X.]s vom 14. August 2018 aufzuheben, soweit die Löschung der angegriffenen Marke 30 2016 015 724 für die Dienstleistungen der [X.] "Dienstleistungen von Museen [Darbietung, Ausstellungen]; Durchführung von kulturellen Veranstaltungen; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Veranstaltungen von Ausstellungen für kulturelle Zwecke; Veranstaltung von Führungen; [X.] von Büchern" angeordnetworden ist und den Widerspruch aus der international registrierten Marke [X.] 642 441 insoweit zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2022 hat sie zudem beantragt, den Streitwert festzusetzen.

Der Beschwerdegegner und Widersprechende beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, die von der Inhaberin der angegriffenen Marke erstmals im Beschwerdeverfahren erhobene Nichtbenutzungseinrede sei verspätet. Unabhängig davon macht er geltend, die Widerspruchsmarke seit ca. 50 Jahren regelmäßig und durchgehend benutzt zu haben. Zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung verweist der Widersprechende auf seine eidesstattliche Versicherung vom 9. Mai 2019 und eine weitere eidesstattliche Versicherung von [X.], ebenfalls vom 9. Mai 2019, sowie eine Aufstellung zu Liveauftritten der Gruppe "Kraftwerk" und Auszügen aus dem Angebot des Onlineshops der [X.] Letztere sei eine Lizenznehmerin des Widersprechenden. Die Widerspruchsmarke verfüge zumindest hinsichtlich der Dienstleistungen "Musikdarbietung; Organisation und Veranstaltung von Konzerten und Musikpräsentationen" durch jahrzehntelange intensive Benutzung über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft. Zwischen den beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen der angegriffenen Marke und den Dienstleistungen der [X.] der Widerspruchsmarke sei Identität bzw. hochgradige Ähnlichkeit gegeben. So bestehe beispielsweise zwischen den Dienstleistungen "Musikalische Darbietungen" der Widerspruchsmarke und den Dienstleistungen "Durchführung von kulturellen Veranstaltungen" sowie "Durchführung von Live-Veranstaltungen" der angegriffenen Marke [X.], da die vorgenannten Dienstleistungen der angegriffenen Marke insoweit Oberbegriffe darstellten. Der Bildbestandteil der angegriffenen Marke habe keinen diese prägenden Charakter. Bei Benennung der jeweiligen Marken stünden sich die Begriffe "[X.][X.][X.]" und "Kraftwerk" gegenüber, wobei die Begriffe "[X.]" und "[X.] [X.]" der angegriffenen Marke weder einen Gesamtbegriff bildeten noch eine Alliteration darstellten. Da die Inhaberin der angegriffenen Marke u. a. Kunstausstellungen in einem ehemaligen Kraftwerk veranstalte, sei das Wort "[X.]" ohnehin beschreibend. Bezogen auf die Wortbestandteile der angegriffenen Marke könne darüber hinaus nur der Bestandteil "[X.] [X.]" prägend sein, denn das vorangestellte Wort "[X.]" beschreibe lediglich die Art des Kraftwerks. Im Gegensatz dazu sei die Widerspruchsmarke hinsichtlich der damit geschützten Waren und Dienstleistungen in keiner Weise beschreibend. [X.] liege mindestens eine durchschnittliche Zeichenähnlichkeit vor, denn die Widerspruchsmarke sei vollständig in der angegriffenen Marke enthalten. Es liege jedenfalls eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 2 [X.] vor, da das Musikprojekt "Kraftwerk" des Widersprechenden Kunst sei bzw. gewesen sei. Der Verkehr werde die angegriffene Marke daher gedanklich mit der Widerspruchsmarke bzw. der Band "Kraftwerk" in Verbindung bringen.

Der vormals zuständige Senat hat mit schriftlichem Hinweis vom 6. November 2019 ([X.] 80 – 90 d. A.) auf seine vorläufige Auffassung hingewiesen. Nach einem Senatswechsel hat der nunmehr erkennende Senat die Verfahrensbeteiligten mit Hinweis vom 9. August 2022 ([X.] 158 – 166 d. A.) darauf hingewiesen, dass die Beschwerde voraussichtlich Erfolg haben werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

1. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des [X.]es mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Eine für die Beurteilung der Rechtslage maßgebliche Änderung folgt daraus nicht ([X.], 1316 Rn. 11 – [X.]). Da die Anmeldung der angegriffenen Marke zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist für die gegen diese Eintragung erhobenen Widersprüche gemäß § 158 Abs. 3 [X.] in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung ([X.] n. F.) weiterhin die Vorschrift des § 42 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden ([X.] a. F.).

Darüber hinaus ist mit Wirkung zum 1. Mai 2022 das [X.] (§§ 107 ff. [X.]) an die aktuelle Rechtslage des [X.] angepasst worden. Seit dem 31. Oktober 2015 sind sämtliche Mitglieder des [X.] [X.]) auch Mitglieder des Protokolls zum Madrider Markenabkommen (PMMA). Aufgrund des Vorrangs des PMMA gegenüber [X.] richtet sich die internationale Registrierung von Marken nur noch nach dem PMMA. Mit den Änderungen wurde dem Rechnung getragen.

2. Zwischen den Vergleichsmarken besteht im beschwerdegegenständlichen Umfang keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (a. F.) i. V. m. § 158 Abs. 3 [X.], § 119 Nr. 1 [X.]§ 119 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 189 Abs. 1 [X.], so dass der Widerspruch aus der § 119 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 189 Abs. 1 [X.], so dass der Widerspruch aus der international registrierten Marke [X.] 642 441 (im Folgenden Widerspruchsmarke) gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 [X.], § 119 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 189 Abs. 1 [X.] im Umfang der Beschwerde zurückzuweisen war.

a) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. [X.], 245 ff. – [X.]/[X.] [[X.] [X.]/[X.]]; [X.]. 2012, 754 Rn. 63 – [X.] GmbH./.[X.] [Linea Natura Natur hat immer Stil]; [X.], 1098 Rn. 44 – [X.]/ [X.] [[X.] CREATIONES KENNYA/[X.] CAKVIN [X.]]; [X.], 356 Rn. 45 f. – [X.]/[X.] [[X.]/[X.]]; [X.] 2019, 1058 Rn. 17 – [X.]; GRUR 2018, 79 Rn. 9 – [X.]/[X.]; [X.], 1104 ff. – [X.]/[X.]; [X.], 1301 Rn. 44 – Kinderstube; [X.], 382Rn. 19 – [X.]). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie unter anderem etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen. Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind ([X.] [X.], 933 Rn. 33 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.] 2013, 833 Rn. 30 – Culinaria/[X.]).

b) Da nur die Inhaberin der angegriffenen Marke Beschwerde eingelegt hat, sind für den Waren- und Dienstleistungsvergleich bei der angegriffenen Marke grundsätzlich nur diejenigen Dienstleistungen zugrunde zu legen, für die die Markenstelle dem Widerspruch stattgegeben hat.

aa) Die ursprünglich eingetragenen Dienstleistungen der angegriffenen Marke "Organisation und Veranstaltung von Konzerten" sind nicht mehr zu berücksichtigen, da sie auf entsprechenden Antrag der Markeninhaberin mit Wirkung vom 3. Januar 2020 vollumfänglich aus dem Register gelöscht wurden. Der Widerspruch ist insoweit gegenstandslos.

bb) Die von der Inhaberin der angegriffenen Marke im Rahmen des Beschwerdeverfahrens bei den noch beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen in der [X.] aufgenommenen Ausnahmevermerke sind bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen mangels Zulässigkeit unbeachtlich (vgl. auch [X.], [X.]uss vom 20.02.2013, 29 W (pat) 70/11).

(1) Eine Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses muss dem Gebot der Rechtssicherheit entsprechen ([X.] [X.], 674 Rn. 114 - 117 – Postkantoor; [X.] 2009, 778 Rn. 9 – [X.]). Dieses gebietet, dass der Umfang des Markenschutzes für Dritte und insbesondere Konkurrenten aus dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis klar und eindeutig hervorgeht ([X.] [X.], 822 Rn. 46 ff. – [X.]). Dazu muss die Einschränkung die allgemeinen und objektiven Eigenschaften und Zweckbestimmungen der Waren und Dienstleistungen in einer wirtschaftlich nachvollziehbaren und damit rechtlich abgrenzbaren Weise betreffen, wobei es auf dauerhafte charakteristische Kriterien ankommt ([X.] 2002, 340 Rn. 29 – [X.]; [X.], 725 Rn. 33 – [X.]). Nicht zulässig ist es, sich darauf zu beschränken anzugeben, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ein bestimmtes Merkmal nicht aufweisen ([X.] a. a. [X.] Rn. 114 – Postkantoor; [X.] a. a. [X.] – [X.]).

Eine solche Praxis würde zu Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Umfangs des Markenschutzes führen. Dritte – insbesondere Konkurrenten – wären im Allgemeinen nicht darüber informiert, dass sich bei bestimmten Waren oder Dienstleistungen der durch die Marke verliehene Schutz nicht auf diejenigen Waren oder Dienstleistungen erstreckt, die ein bestimmtes Merkmal aufweisen, und könnten so dazu veranlasst werden, bei der Beschreibung ihrer eigenen Produkte auf die Verwendung der Zeichen oder Angaben zu verzichten, aus denen die Marke besteht und die dieses Merkmal beschreiben ([X.] a. a. [X.] Rn. 115 – Postkantoor).

(2) Um einen solchen unzulässigen negativen Disclaimer handelt es sich hier. Bei sämtlichen Ausnahmevermerken erfolgt eine Einschränkung in der Art und Weise, dass die Dienstleistungen der [X.] ein bestimmtes durch die Marke beschriebenes Merkmal nicht aufweisen, nämlich keine musikalischen Veranstaltungen sind. Eine solche Einschränkung würde jedoch zu Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Umfangs des Markenschutzes führen. Denn aufgrund des von der jüngeren Marke vermittelten schlagwortartigen Sachhinweises auf Kunst an einem bestimmten Erbringungsort im Sinne eines Kraftwerkes könnten die angesprochenen Verkehrskreise trotzdem zu dem Schluss kommen, die damit gekennzeichneten Dienstleistungen beinhalteten auch musikalische Veranstaltungen.

(3) Auf Seiten der angegriffenen Marke sind daher folgende Dienstleistungen in der [X.] bei der Ähnlichkeitsprüfung der sich gegenüberstehenden Waren/Dienstleistungen zu berücksichtigen: "Dienstleistungen von Museen [Darbietung, Ausstellungen]; Durchführung von kulturellen Veranstaltungen; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle Zwecke; Veranstaltung von Führungen; [X.] von Büchern".

c) Die Beschwerdeführerin hat im Beschwerdeverfahren erstmals, zulässig und wirksam die Nichtbenutzungseinrede erhoben.

aa) Die von der Inhaberin der angegriffenen Marke im Beschwerdeverfahren erstmals erhobene [X.] ist entgegen der Ansicht des Widersprechenden nicht als verspätet im Sinne von § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Denn sie ist in einem schriftlichen Verfahren erhoben worden, in dem mangels eines vorab bestimmten Entscheidungstermins nicht konkret feststellbar ist, ob und inwieweit sich durch die Erhebung der [X.] die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hat (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 43 Rn. 50).

bb) In dem undifferenzierten Bestreiten der Benutzung ist die Erhebung beider Einreden nach § 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 [X.] a. F. (§ 158 Abs. 5 [X.]) zu sehen (vgl. [X.] 2008, 719 Rn. 20 – idw Informationsdienst Wissenschaft).

cc) Beide Einreden nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] a. F. sind zulässig.

Der Beginn des [X.]raums der Benutzung einer international registrierten Marke mit Benennung der [X.] bestimmt sich nach Art. 203 [X.] i. V. m. Art. 190 Abs. 2 [X.]. Gemäß Art. 203 [X.] wird zur Festlegung des Datums, ab dem die Marke, die Gegenstand einer internationalen Registrierung mit Benennung der [X.] ist, ernsthaft in der [X.] benutzt werden muss, das Datum der Eintragung gemäß Art. 18 Abs. 1 [X.] durch das Datum der [X.] gemäß Art. 190 Abs. 2 [X.] ersetzt. Damit ist für den Beginn der Benutzungsschonfrist nicht auf den in § 43 Abs. 1 [X.] a. F. i. V. m. § 158 Abs. 5 [X.] genannten [X.]punkt der Eintragung, sondern auf den der zweiten Nachveröffentlichung gemäß Art. 190 Abs. 2 [X.] abzustellen. Diese erfolgt, wenn das [X.]IPO entweder eine Mitteilung der Schutzgewährung ausgesprochen oder eine vorläufige Schutzverweigerung zurückgenommen hat (vgl. [X.] [X.]/Viefhues, 32. Edition, Stand: 01.01.2023, Art. 203 [X.], Rn. 1).

Der erste maßgebliche [X.]raum der Benutzung der Widerspruchsmarke [X.] 642 441 nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] a. F. erstreckt sich vom 21. Oktober 2011 bis 21. Oktober 2016, da die Eintragung der angegriffenen Marke am 21. Oktober 2016 veröffentlicht worden ist und zu diesem [X.]punkt der Tag der zweiten Nachveröffentlichung der Widerspruchsmarke in Form einer international registrierten Marke mit Benennung der [X.] bereits fünf Jahre abgelaufen war (Tag der zweiten Nachveröffentlichung im [X.]att für [X.]smarken am 9. Juli 2007, gem. §§ 119 Nr. 4, 43 Abs. 1 Satz 1 a. F. [X.] i. V. m. Art. 18 Abs. 1, 203, 190 Abs. [X.]). Der zweite Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] a. F. umfasst die letzten fünf Jahre vor dem Entscheidungszeitpunkt des Senats.

dd) Damit oblag es dem Widersprechenden, die wesentlichen Umstände der Benutzung der Marke, insbesondere [X.], Art, Ort und Umfang in den Benutzungszeiträumen Oktober 2011 bis Oktober 2016 sowie April 2018 bis April 2023 darzutun und glaubhaft zu machen.

d) Die Benutzung der Widerspruchsmarke wurde zumindest für den zweiten Benutzungszeitraum von April 2018 bis April 2023 nicht hinreichend glaubhaft gemacht, so dass für den Vergleich der sich gegenüberstehenden Dienstleistungen auf Seiten der Widerspruchsmarke nur die Dienstleistung "Musikdarbietung" in der [X.] berücksichtigt werden kann (§ 43 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Denn hinsichtlich dieser hat die Beschwerdeführerin die [X.] nicht mehr aufrechterhalten.

Die Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke bestimmt sich nach § 43 Abs. 1 [X.] a. F.. Denn eine internationale Registrierung, in der die [X.] benannt ist, hat gemäß Art. 189 Abs. 2 [X.] vom Tage der nachträglichen Benennung der [X.] gemäß Art. 3

aa) Nach ständiger Rechtsprechung wird eine Marke dann ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion verwendet wird, d. h. die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen und zu sichern ([X.] GRUR 2003, 425 Rn. 38 – [X.]/Ajax; [X.] 2013, 725 Rn. 38 – [X.]). Der Nachweis der Benutzung ist in Abgrenzung zur bloßen Scheinhandlung zu verstehen, die nur zu dem Zweck vorgenommen wird, die formalen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung von Rechten aus einer Marke zu erfüllen ([X.], [X.], 182 Rn, 29 – [X.] Merken/[X.] [Onel/Omel]; GRUR 2008, 343 Rn. 72 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.] 2012, 832 Rn. 49 – [X.]; [X.], 729Rn. 15 – [X.]; [X.], 60 Rn. 37 – [X.]). Ausgeschlossen sind somit die Fälle, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann. Dazu rechnen insbesondere der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. [X.] GRUR 2008, 343 Rn. 72 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.] 2010, 729 Rn. 15 – [X.]).

bb) Im Verfahren vor dem [X.] hat der Widersprechende und Beschwerdegegner zur Glaubhaftmachung der Benutzung mit Schriftsatz vom 5. Juni 2019 folgende Unterlagen vorgelegt:

- Eidesstattliche Versicherung des Widersprechenden vom 9. Mai 2019, u. a. mit Umsatzzahlen betreffend "Lizenzeinnahmen aus [X.] und digitaler Verwertung; Lizenzeinnahmen [X.]; Tourneeeinnahmen; Merchandising … Konsum Produkt" jeweils für die Jahre 2010 bis einschließlich 2018 (Anlage [X.]) nebst Anlage in Form einer Aufstellung der absolvierten Liveauftritte der Gruppe "Kraftwerk" für den [X.]raum 2010 bis 2018;

- Eidesstattliche Versicherung von [X.] vom 9. Mai 2019, u. a. mit Umsatzzahlen für verschiedene sogenannte Merchandisingartikel, jeweils für die Jahre 2010 bis 2018 (Anlage [X.]) nebst Anlage in Form eines Ausdrucks des Onlineshops der [X.];

- Auszug eines auf der Internetseite des '[X.]' zu einem Festival erschienen Artikels vom 10. September 2018 (Anlage BG 13);

- Artikel der '[X.]' vom 21. Juli 2019 und des '[X.]' vom 23. Juli 2019 zu Auftritten der Musikgruppe "Kraftwerk" (Anlagen BG 14 und 15).

Mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2022 hat der Widersprechende folgende weitere Unterlagen eingereicht:

- Presseberichte der [X.]ungen 'Der [X.]' vom 17. August 2013 und '[X.]' vom 13. Juli 2013 betreffend die Ausstellung "Kraftwerk 3-D [X.] 1 2 3 4 5 6 7 8" vom 5. Juli bis 31. August 2013 in [X.] (Anlage BG 19);

- Pressebericht der [X.]ung 'RP ONLINE' vom 11. Januar 2013 betreffend die Fotoausstellung "Kraftwerk Roboter" vom 12. bis 30. Januar 2013 in [X.] (Anlage [X.]);

- Auszug aus der Amazon-Website mit Angebot eines Buches "Kraftwerk 3D – gebundene Ausgabe" (Anlage BG 21);

- Auszug aus dem Onlineshop der [X.] (Anlage BG 22).

cc) Die Frage, ob dem Widersprechenden durch die Vorlage von Unterlagen eine ausreichende Glaubhaftmachung für den ersten hier maßgeblichen Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] (a. F.) gelungen ist, kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ist der Widersprechende seiner Obliegenheit zur Glaubhaftmachung für den zweiten [X.]raum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] (a. F.), demnach für die [X.] von April 2018 bis April 2023 nicht nachgekommen.

(1) Beide eidesstattlichen Versicherungen enthalten [X.] jeweils für die Jahre 2010 bis einschließlich 2018, aber keinerlei [X.] für die in den zweiten Benutzungszeitraum fallenden Jahre 2019 bis 2023. Von den in den eidesstattlichen Versicherungen für das [X.] genannten Umsätzen kann allenfalls noch die in den zweiten Benutzungszeitraum fallende [X.]spanne von April bis Dezember 2018 betroffen sein.

Zwar müssen die maßgeblichen Angaben nicht den gesamten [X.]raum abdecken; vielmehr kann auch eine weniger als ein Jahr umfassende Umsatzangabe ausreichen, wenn sie im Hinblick auf die Art der Ware bzw. Dienstleistung und der Art des Unternehmens einen erheblichen Umfang einnimmt, der den Gedanken an eine Scheinbenutzung fernliegend erscheinen lässt (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 43 Rn. 89). Im vorliegenden Fall sind in beiden eidesstattlichen Versicherungen für einzelne Waren und Dienstleistungen für das [X.] jeweils [X.] genannt. Eine solche Angabe des Umfangs ermöglicht keine Feststellung, dass auch erhebliche Umsätze im noch einschlägigen [X.]raum April bis Dezember 2018 erzielt worden sind. Vielmehr ist es nicht ausgeschlossen, dass die Umsätze lediglich bis zum Beginn des [X.] im April 2018 angefallen sind.

(2) Zudem geht aus der eidesstattlichen Versicherung des Widersprechenden vom 9. Mai 2019 nicht hervor, wo die dort aufgeführten Umsätze für "Lizenzeinnahmen aus [X.] und digitaler Verwertung", "Lizenzeinnahmen … Musikverlag" und "Merchandising … Konsum Produkt" erzielt worden sind. Auch eine Zusammenschau der eidesstattlichen Versicherung mit den übrigen Unterlagen, insbesondere der Anlage zur eidesstattlichen Versicherung, erlaubt keine Rückschlüsse darauf, ob die Umsätze in der [X.] erzielt wurden. Lediglich hinsichtlich der "Tourneeeinnahmen" ergibt sich aus der Anlage zur eidesstattlichen Versicherung, dass die Umsätze zumindest teilweise die [X.] betreffen. Auf diese kommt es aber letztlich nicht mehr an, da damit die Dienstleistung "Musikdarbietung" abgedeckt wird, deren Benutzung von der Beschwerdeführerin nicht mehr bestritten wird.

(3) Bei der eidesstattlichen Versicherung von [X.] vom 9. Mai 2019 wird ausgeführt, dass ca. 55 % der dort in den Zeilen 1 bis 25 aufgeführten Umsätze auf das Gebiet der [X.] entfielen. Die in den Zeilen 14, 15 und 17 bis 25 genannten Umsätze enthalten keinerlei Umsätze für den ersten maßgeblichen Benutzungszeitraum von Oktober 2011 bis Oktober 2016 und sind daher für eine Glaubhaftmachung der Benutzung nicht geeignet. Für die in den Zeilen 1, 8 und 10 genannten Umsätze gilt Entsprechendes, weil sie keinerlei Umsätze für den zweiten maßgeblichen Benutzungszeitraum von April 2018 bis April 2023 enthalten. Es können daher nur die Umsätze für das [X.] in den Zeilen 2 bis 7, 9, 11 bis 13 und 16 in Betracht kommen. Unabhängig von dem vorgenannten Umstand, dass für das [X.] jeweils nur [X.] genannt sind, die keine Zuordnung zu den jeweils maßgeblichen ersten vier Monaten des Jahres 2018 erlauben, erscheinen die dort genannten Umsätze zu niedrig. Der höchste für das [X.] genannte Umsatz verschiedener "Merchandisingartikel" bezieht sich auf die Waren "T-Shirts" und beträgt insgesamt 11.940 [X.]R, d. h. 4.326 [X.]R (55 %) für das maßgebliche Gebiet der [X.]. Auch wenn abstrakt ein Mindestmaß für eine ernsthafte Benutzung nicht festgesetzt werden kann, erscheint dieser Umsatz angesichts der [X.] der betreffenden Waren zu gering. Zudem ist diese schon

für sich genommen ausgesprochen niedrige Umsatzzahl im Verhältnis zu der Zahl der jährlich in der [X.] verkauften T-Shirts im Ergebnis nahe null. T-Shirts sind alltägliche Bekleidungsstücke, so dass auch nicht ausnahmsweise davon ausgegangen werden kann, dass sich die ausgesprochen geringen Umsatzzahlen aus der Exklusivität des Produkts oder eines ausgewählten [X.] ergeben, so dass im Ergebnis keine ernsthafte Benutzung glaubhaft gemacht wurde.

(4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht in der Zusammenschau mit den mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2022 eingereichten Unterlagen. Sie erlauben insbesondere keine Rückschlüsse auf den Umfang einer funktionsgerechten Benutzung in Bezug auf die jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Das [X.] BG 19 und die Anlage [X.] betreffen das [X.] und fallen daher nicht in den zweiten Benutzungszeitraum von April 2018 bis April 2023. Die Anlagen BG 21 und 22 erlauben keine weiteren Rückschlüsse auf Umsatzzahlen in der [X.] im vorgenannten maßgeblichen [X.]raum.

(5) Es kann daher auch dahingestellt bleiben, ob die in der Anlage zur eidesstattlichen Versicherung von [X.] vorgelegten Unterlagen betreffend "Fotobücher" rechtserhaltend im Sinne von Art. 18 [X.] sind, da der Schriftzug "Kraftwerk" auf der mit den Benutzungsunterlagen eingereichten Abbildung eines Foto-Buches oben neben dem weiteren in der Mitte befindlichen Wortbestandteil "[X.]" sehr klein und kaum lesbar ist.

(6) Zur Glaubhaftmachung der Benutzung der  Dienstleistung "[X.] von Druckschriften" der Widerspruchsmarke hat sich der Widersprechende mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2022 auf die dem Schriftsatz beigefügten Anlagen in Form Fotos von Fotobüchern, Postern u. ä. berufen und erklärt, die [X.] dürfe die Marke "Kraftwerk" in Lizenz nutzen. Diese Argumentation greift nicht, da es sich bei der Dienstleistung "[X.] von Druckschriften" um eine Dienstleistung für Dritte handeln muss, also um Tätigkeiten, die [X.] in der Regel gegen Entgelt im wirtschaftlichen Verkehr angeboten werden und die eine selbständige wirtschaftliche Bedeutung besitzen ([X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 3 Rn. 17); mithin um Tätigkeiten eines Verlags. Die vorgelegten Unterlagen zeigen aber, dass es sich (nur) um [X.]en für Produkte der Musikband "Kraftwerk", demnach um "Eigenwerbung" bzw. "Eigenveröffentlichung" handelt.

(7) Im Ergebnis fehlt daher für den [X.]raum April 2018 bis April 2023 Tatsachenvortrag insbesondere zum Umfang der konkreten Benutzung der Widerspruchsmarke, so dass erhebliche Zweifel hinsichtlich der Benutzung der Widerspruchsmarke jedenfalls für den zweiten Benutzungszeitraum bestehen.

dd) Im Beschwerdewiderspruchsverfahren beim [X.] gilt bezüglich der Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke der [X.]. Dies bedeutet, dass der darlegungspflichtige Inhaber der Widerspruchsmarke die Verantwortung für eine vollständige Glaubhaftmachung trägt und sich alle Mängel der Glaubhaftmachung(smittel) zurechnen lassen muss. Dies gilt auch für Angaben und Unterlagen, die zwar gewisse Anhaltspunkte für eine Benutzung der Marke enthalten, infolge ihrer Unbestimmtheit oder [X.] aber noch Zweifel offen lassen, die ausschließlich zu Lasten des Widersprechenden gehen (vgl. [X.], [X.]uss vom 18.06.2018, 29 W (pat) 39/17 – [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 43 Rn. 65).

Der vormals zuständige Senat hat in seinem schriftlichen Hinweis vom 6. November 2019 deutlich gemacht, dass er beide Einreden für zulässig erachtet. Über diesen deutlichen Hinweis hinaus bedurfte es für den notwendigen Sachvortrag zur rechtserhaltenden Benutzung und die Einreichung von Glaubhaftmachungsunterlagen, insbesondere in Bezug auf den "wandernden" [X.]raum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] a. F. keines weiteren besonderen Hinweises durch den Senat nach § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. § 139 ZPO (vgl. hierzu Ströbele in Ströbele/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 43 Rn. 70 bis 72). Insofern muss der Widersprechende von sich aus laufend überprüfen, ob und inwieweit seine bisher vorgelegten Glaubhaftmachungsmittel dem (wandernden) zeitlichen Rahmen des § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] a. F. noch entsprechen.

ee) Da die Inhaberin der angegriffenen Marke die Einrede der Benutzung hinsichtlich der Dienstleistung "[X.]" (Musikdarbietung) der Widerspruchsmarke nicht mehr aufrechterhält, kann damit (nur) diese Dienstleistung bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr zugrunde gelegt werden (§ 43 Abs. 1 Satz 3 [X.] a. F. i. V. m. § 158 Abs. 5 [X.]).

e) Hiervon ausgehend können sich die [X.] hinsichtlich identischen Dienstleistungen begegnen.

Bei den Dienstleistungen "Durchführung von kulturellen Veranstaltungen; Durchführung von Live-Veranstaltungen" der angegriffenen Marke und der zu berücksichtigenden Dienstleistung "Musikdarbietungen" der Widerspruchsmarke ist, da die Dienstleistungen der angegriffenen Marke insoweit Oberbegriffe darstellen, von einer [X.] auszugehen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 9 Rn. 70).

Ob hinsichtlich der übrigen sich gegenüberstehenden Dienstleistungen von einer (durchschnittlichen) Ähnlichkeit ausgegangen werden kann, kann letztlich dahingestellt bleiben. Denn auch bei unterstellter hoher Ähnlichkeit oder sogar Identität liegt gemäß den nachfolgenden Ausführungen keine Verwechslungsgefahr vor.

f) Die Widerspruchsmarke hat für die allein zu berücksichtigende Dienstleistung "Musikdarbietung" eine gesteigerte Kennzeichnungskraft.

aa) Von Haus aus kommt der Widerspruchsmarke im Hinblick auf die Dienstleistung "Musikdarbietung" allerdings nur eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu.

Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. [X.], [X.], 228, Rn. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], [X.], 1127, Rn. 10 – [X.]/[X.]solar; [X.], [X.], 1040, [X.]. 29 – [X.]/pure). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder – was dem entspricht – durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. [X.], [X.], 283, Rn. 10 – [X.]/DAS D[X.]TSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE; [X.], [X.], 64, Rn. 12 – [X.]/[X.]).

Das Substantiv "Kraftwerk" bezeichnet eine "Anlage zur Gewinnung elektrischer Energie" (https://www.duden.de/rechtschreibung/Kraftwerk). In Alleinstellung trifft dieser Begriff keine beschreibende Aussage über Musikdarbietungen.

bb) Diese originär durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke "Kraftwerk" für "Musikdarbietungen" ist durch jahrzehntelange Benutzung schon vor dem Anmeldetag der jüngeren Marke [X.] gesteigert gewesen und diese erhöhte Kennzeichnungskraft hält bis zum gegenwärtigen [X.]punkt an (vgl. [X.], [X.]uss vom 29.07.2019, 26 W (pat) 1/15 – CRAFT-[X.]/[X.]/Kraftwerk; [X.]uss vom 29.07.2019, 26 W (pat) 49/16 – CRAFT[X.]/Kraftwerk; 27 W (pat) 88/09 – Kulturkraftwerk/Kraftwerk; 24 W (pat) 513/14 – Kraft am Werk/Kraftwerk; [X.], [X.]uss vom 03.07. 2012 – 312 [X.]/11).

g) Was die Aufmerksamkeit der angesprochenen breiten Verkehrskreise angeht, dürfte den Vergleichsdienstleistungen in der Regel durchschnittliche bis leicht erhöhte Aufmerksamkeit entgegengebracht werden ([X.], [X.]uss vom 29.07.2019, 26 W (pat) 1/15 – CRAFT-[X.]/[X.]/Kraftwerk).

h) Den bei (teilweise unterstellten) identischen Vergleichsdienstleistungen gebotenen Abstand bei durchschnittlicher bis leicht erhöhter Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise hält die jüngere Marke trotz gesteigerter Kennzeichnungskraft der älteren Marke wegen unterdurchschnittlicher Markenähnlichkeit noch ein.

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (vgl. z. B. [X.] 2013, 833, Rn.45 – Culinaria/[X.]; [X.], 1040, [X.] – [X.]/pure; [X.], 930, [X.] – [X.]/[X.]; [X.], 64, [X.] – [X.]/[X.]; [X.], 729, [X.] – [X.]). Dabei ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen. Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, ([X.] und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. [X.] GRUR 2006, 413, [X.] – Z[X.]H/S[X.]; GRUR 2005, 1042, [X.] – [X.] LIFE; [X.]. 2004, 843, [X.] – [X.]; [X.] 2015, 1009, [X.] – [X.]; [X.], 235, [X.] – [X.]/[X.]; [X.], 484, [X.] – [X.]; GRUR 2006, 60, Rn.17 – [X.]; [X.], 779, 781 – Zwilling/ [X.]). Dabei genügt für die Annahme einer Verwechslungsgefahr regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Richtung (st. Rspr. vgl. z. B. [X.] 2015, 1009, [X.] – [X.]; [X.], 1114, [X.] – [X.]; [X.], 235, [X.] – [X.]/ [X.] m. w. N.; vgl. [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 9 Rn. 268 m. w. N.).

aa) In der Gesamtheit unterscheiden sich die angegriffene Marke

bb) In klanglicher Hinsicht ist die Markenähnlichkeit unterdurchschnittlich.

(1) Bei der Feststellung des klanglichen Gesamteindrucks einer Wort-/Bildmarke ist von dem in ständiger Rechtsprechung anerkannten Erfahrungssatz auszugehen, dass der Wortbestandteil den Gesamteindruck prägt, weil er die einfachste Möglichkeit bietet, die Marke zu benennen (vgl. [X.] 2014, 378, Rn. 30 – [X.]). Der grafische Bestandteil der angegriffenen Marke ist ein gebräuchliches dekoratives Element, das nichts [X.] darstellt bzw. sich nicht ohne Weiteres beschreiben lässt, so dass die Wortbestandteile der angegriffenen Marke die einfachste Möglichkeit bieten, die Marke zu benennen.

(2) Eine klangliche Prägung der angegriffenen Marke durch die beiden Wörter "[X.]" und "[X.]" kommt entgegen den Ausführungen des Beschwerdegegners aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nicht in Betracht. Zunächst ist keine Veranlassung des Verkehrs ersichtlich, die angegriffene Marke klanglich mit den erst in der zweiten und dritten Zeile enthaltenen Wörtern "[X.]" und "[X.]" zu benennen, zumal das Wort "[X.]" in der angegriffenen Marke in der ersten Zeile steht und alle drei Wörter gleich groß sind.

Die angegriffene Marke wird klanglich nicht durch "[X.] [X.]" geprägt, weil sie zusammen mit dem vorangestellten Wort "[X.]" einen Gesamtbegriff bildet, der – wie der Beschwerdegegner ausführt - die Art und den Erbringungsort der beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen beschreibt (vgl. [X.]e 1 und 2 zum gerichtlichen Hinweis vom 9. August 2022, [X.] 126 – 157 d.A.). Vor diesem Hintergrund haben alle Wortbestandteile der angegriffenen Marke gleiches Gewicht.

(3) Der Verkehr wird die angegriffene Marke klanglich trotz der dreizeiligen Schreibweise der in der angegriffenen Marke enthaltenen Wörter "[X.]", "[X.]" und "[X.]" zusammengefasst mit "[X.]" benennen.

Klanglich stehen sich daher die Lautfolgen "[X.]" und "Kraftwerk" gegenüber, die zwar im Bestandteil "Kraftwerk" übereinstimmen, sich aber am stärker beachteten Wortanfang, in der [X.] und [X.] sowie im Sprech- und Betonungsrhythmus deutlich unterscheiden. So enthält die angegriffene Marke die [X.] "[X.]", während die nur zweisilbige Widerspruchsmarke die [X.] "[X.]" enthält.

cc) In begrifflicher Hinsicht besitzen die beiden Marken – wenn überhaupt – ebenfalls nur eine unterdurchschnittliche Ähnlichkeit.

Ein "[X.]" als kulturelle Veranstaltungsstätte (vgl. [X.]e 1 und 2 zum gerichtlichen Hinweis vom 9. August 2022) unterscheidet sich von einem "Kraftwerk" als Anlage zur Gewinnung elektrischer Energie begrifflich deutlich.

Aus den vorgenannten Gründen ist eine unmittelbare Verwechslungsgefahr in jeder Hinsicht ausgeschlossen.

i) Eine Verwechslungsgefahr durch gedankliche Verbindung zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 2 [X.] liegt ebenfalls nicht vor.

aa) Eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines Serienzeichens scheidet aus. Hierzu hat der Widersprechende nichts vorgetragen und Anhaltspunkte für Serienzeichen des Widersprechenden sind nicht ersichtlich.

bb) Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kommt nicht in Betracht.

Sie kann vorliegen, wenn der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den [X.] ausgeht. Eine solche Verwechslungsgefahr kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden ([X.] 2013, 1239 Rn. 45 – [X.]/Volks.Inspektion; [X.] 2013, 833 Rn. 69 – Culinaria/[X.]). So ist nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] und des [X.] nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (vgl. [X.] GRUR 2005, 1042 Rn. 30 – [X.] LIFE; [X.], [X.]. v. 23. Oktober 2014 – [X.], Rn. 11; [X.], 865, 866 – [X.]; [X.], 930 Rn. 45 – [X.]/[X.]; [X.], 1101 Rn. 54 – Gelbe Wörterbücher).

Selbst wenn man von einer vollständigen Übernahme der älteren Marke ausgeht, scheitert eine selbständig kennzeichnende Stellung trotz der hohen Kennzeichnungskraft der älteren Marke an dem gesamtbegrifflichen Charakter der Wortelemente der jüngeren Marke "[X.]" im Sinne einer Bezeichnung für einen auch musikalischen Veranstaltungsort in einem ehemaligen [X.] (vgl. [X.]e 1 und 2 zum gerichtlichen Hinweis vom 9. August 2022).

Das der übernommenen älteren Marke vorangestellte Wort "Kunst" ist weder das Unternehmenskennzeichen der Inhaberin der angegriffenen Marke noch Stammbestandteil einer von ihr benutzten Markenserie.

j) Der [X.]uss des [X.] vom 10. August 2009 (27 W (pat) 88/09 – [X.]/Kraftwerk), auf den sich der Widersprechende beruft, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Sachverhalte sind nicht vergleichbar. Vorliegend handelt es sich bei der angegriffenen Marke um eine Wort-/Bildmarke und keine Wortmarke. Im vorgenannten [X.]uss finden sich zudem keine Ausführungen bzw. keine Recherche zu sogenannten Kultur- und [X.]en. Die tatrichterlichen Überlegungen und tatsächlichen Feststellungen dieser Entscheidung betreffen nicht den nunmehr maßgeblichen Anmeldetag der angegriffenen Marke, den 24. Mai 2016, so dass die Grundlagen der jeweiligen Entscheidungen nicht vergleichbar sind.

Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 [X.], da [X.] für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.

Der nach §§ 33 Abs. 1, 23 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 Satz 2 RVG nach billigem Ermessen zu bestimmende Gegenstandswert des vorliegenden Widerspruchsbeschwerdeverfahrens wird auf den für solche Verfahren im [X.] an die Entscheidung des [X.] 2006, 704 – Markenwert von der Mehrheit der Senate des [X.] als angemessen betrachteten [X.] von 50.000 [X.]R festgesetzt (vgl. dazu [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 71 Rn. 46 mit weiteren Nachweisen in [X.]. 112). Umstände, die eine höhere Wertfestsetzung rechtfertigen könnten, sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.