Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2019, Az. 5 StR 269/19

[X.]:[X.]:[X.]:2019:240919B5STR269.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5 StR 269/19

vom
24. September 2019
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 24. September 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 sowie analog § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 29.
Januar 2019 wird mit der Maßgabe als unbe-gründet verworfen, dass
a)
in den [X.] und 10 der Urteilsgründe die Verurteilung we-gen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie
b)
die Einziehung des Wertes des Tatertrages von 44.480 Euro entfallen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln (Fall 10), wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 9) und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
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Erwerb von Betäubungsmitteln in acht Fällen (Fälle 1 bis 8) zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hat es beim Angeklagten sichergestelltes Bargeld (71.240 Euro) gemäß § 73a StGB einge-zogen und die Einziehung von [X.] gemäß § 73c StGB in Höhe von 44.480 Euro angeordnet. Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel des [X.] führt zu der aus der [X.] ersichtlichen Änderung des [X.]. Im Übrigen ist die Revision aus den Gründen der Antragsschrift des Gene-ralbundesanwalts unbegründet.
1. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in den [X.] und 10 hat keinen Bestand.

Wohnung gehörenden Keller 415,66 Gramm [X.] mit einem
THC-Gehalt von 25,82 Gramm, das er gewinnbringend verkaufen wollte. Das [X.] hat ihn daher zu Recht wegen Handeltreibens mit Betäubungsmit-teln
in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verurteilt. Es hat aber

worauf der [X.] zutreffend hinweist

übersehen, dass die Strafbarkeit wegen Besitzes derselben Betäubungsmittel hinter das Handeltrei-ben zurücktritt (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Februar 2015

4 StR 516/14, [X.], 174, 175).
Im Fall 10 hat das [X.] festgestellt, dass der Angeklagte [X.] aus seinem in einem Schuppen des Mitangeklagten S.

gela-gerten Verkaufsvorrat zum gewinnbringenden Verkauf in seine Wohnung ver-brachte, wo in unmittelbarer Nähe zu dort sichergestellten Betäubungsmitteln
bewusst griffbereit ein Teleskopstock lag. Die vom [X.] rechtlich als Be-2
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sitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewertete Lagerung in dem
Schuppen, die sich isoliert betrachtet als ein Handeltreiben im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG darstellt, wird durch den [X.] des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verdrängt, auch wenn dieser nur bei einem Teilakt des
Gesamtgeschehens, nämlich beim Handeltreiben in der Wohnung, verwirklicht wurde (vgl. [X.], Beschluss vom 14. November 1996

1 [X.], [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 2).
Der [X.] ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Der [X.] kann in beiden Fällen bestehen bleiben. Im Fall 9 hat das Landge-richt
dem bloßen Besitz der Betäubungsmittel bei der Strafbemessung keinen eigenständigen Wert beigelegt. Im Fall 10 hat es zwar mit Blick auf die im [X.] zu Schuss-
oder Stichwaffen herabgesetzte Gefährlichkeit eines Tele-skopschlagstockes einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG ange-nommen. Die von der [X.] hinsichtlich der Mindeststrafe angenomme-ne Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG gilt aber auch, wenn das Delikt des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG im Wege der [X.] hinter das bewaffnete Handeltreiben zurücktritt (vgl. [X.], Beschluss vom 14. August 2013

2 StR 144/13,
NStZ-RR 2014, 180). Der [X.] kann daher ausschließen, dass die Strafaussprüche auf den [X.] beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO).
2. Die Anordnung der Einziehung des Wertes des Tatertrages von 44.480
Euro begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Soweit das [X.] gemäß § 74 Abs. 2 StGB die Einziehung eines Geldbetrages von 800 Euro als [X.] für die vom Angeklagten selbst kon-sumierten Betäubungsmittel (Fälle 1 bis 8) angeordnet hat, weist der [X.] zu Recht darauf
hin, dass nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] eine [X.]einziehung nach § 74c Abs. 1 StGB 5
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voraussetzt, dass dem Täter der ursprünglich einziehungsbetroffene Gegen-stand zur [X.] gehörte oder zustand. Dies ist aber für

wie hier

im Inland erworbene Betäubungsmittel nicht der Fall, weil ein Eigentumserwerb hieran gemäß §
134 BGB nicht möglich ist (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juni 2019

3 [X.] mwN).
Soweit das [X.] die Einziehungsentscheidung auf § 73c StGB gestützt hat, hält dies der rechtlichen Prüfung ebenfalls nicht stand. Allerdings ist die [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte durch den Betäubungsmittelhandel in den Fällen 1 bis 8 insgesamt 43.680 Euro [X.] hat. Sie hat jedoch übersehen, dass es sich bei dem sichergestellten [X.] von 71.240 Euro naheliegend um Erlöse aus diesen Taten handelt. Inso-weit kommt daher weder eine Einziehung des Wertes des Tatertrages nach § 73c StGB noch eine erweiterte Einziehung nach § 73a StGB in Betracht (vgl. [X.], Beschluss vom 21. August 2018

2 [X.], NStZ-RR 2018, 380, 382).
Der [X.] ändert die Einziehungsentscheidung entsprechend.
3. Angesichts des geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, dem Angeklagten die gesamten Kosten seines Rechtsmittels aufzuerlegen (§
473 Abs. 1 Satz 1 StPO).
Mutzbauer

Schneider

Berger

Mosbacher

Köhler
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