Bundesgerichtshof | 5. Strafsenat: 5 StR 269/19

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Gegenstand


Tenor

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 29. Januar 2019 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass

a) in den Fällen 9 und 10 der Urteilsgründe die Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie

b) die Einziehung des Wertes des Tatertrages von 44.480 Euro entfallen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Urteilsbegründung

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln (Fall 10), wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 9) und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in acht Fällen (Fälle 1 bis 8) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hat es beim Angeklagten sichergestelltes Bargeld (71.240 Euro) gemäß § 73a StGB eingezogen und die Einziehung von Wertersatz gemäß § 73c StGB in Höhe von 44.480 Euro angeordnet. Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel des Angeklagten führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderung des Urteils. Im Übrigen ist die Revision aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet.

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1. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in den Fällen 9 und 10 hat keinen Bestand.

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Im Fall 9 lagerte der Angeklagte in einem „Bunker“ neben dem zu seiner Wohnung gehörenden Keller 415,66 Gramm Cannabisharz mit einem THC-Gehalt von 25,82 Gramm, das er gewinnbringend verkaufen wollte. Das Landgericht hat ihn daher zu Recht wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verurteilt. Es hat aber - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - übersehen, dass die Strafbarkeit wegen Besitzes derselben Betäubungsmittel hinter das Handeltreiben zurücktritt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 4 StR 516/14, NStZ-RR 2015, 174, 175).

4

Im Fall 10 hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte Betäubungsmittel aus seinem in einem Schuppen des Mitangeklagten S.     gelagerten Verkaufsvorrat zum gewinnbringenden Verkauf in seine Wohnung verbrachte, wo in unmittelbarer Nähe zu dort sichergestellten Betäubungsmitteln bewusst griffbereit ein Teleskopstock lag. Die vom Landgericht rechtlich als Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewertete Lagerung in dem Schuppen, die sich isoliert betrachtet als ein Handeltreiben im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG darstellt, wird durch den Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verdrängt, auch wenn dieser nur bei einem Teilakt des Gesamtgeschehens, nämlich beim Handeltreiben in der Wohnung, verwirklicht wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 1996 - 1 StR 609/96, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 2).

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Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Der Strafausspruch kann in beiden Fällen bestehen bleiben. Im Fall 9 hat das Landgericht dem bloßen Besitz der Betäubungsmittel bei der Strafbemessung keinen eigenständigen Wert beigelegt. Im Fall 10 hat es zwar mit Blick auf die im Vergleich zu Schuss- oder Stichwaffen herabgesetzte Gefährlichkeit eines Teleskopschlagstockes einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG angenommen. Die von der Strafkammer hinsichtlich der Mindeststrafe angenommene Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG gilt aber auch, wenn das Delikt des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter das bewaffnete Handeltreiben zurücktritt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. August 2013 - 2 StR 144/13, NStZ-RR 2014, 180). Der Senat kann daher ausschließen, dass die Strafaussprüche auf den Rechtsfehlern beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO).

6

2. Die Anordnung der Einziehung des Wertes des Tatertrages von 44.480 Euro begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

7

Soweit das Landgericht gemäß § 74 Abs. 2 StGB die Einziehung eines Geldbetrages von 800 Euro als Wertersatz für die vom Angeklagten selbst konsumierten Betäubungsmittel (Fälle 1 bis 8) angeordnet hat, weist der Generalbundesanwalt zu Recht darauf hin, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Wertersatzeinziehung nach § 74c Abs. 1 StGB voraussetzt, dass dem Täter der ursprünglich einziehungsbetroffene Gegenstand zur Zeit der Tat gehörte oder zustand. Dies ist aber für - wie hier - im Inland erworbene Betäubungsmittel nicht der Fall, weil ein Eigentumserwerb hieran gemäß § 134 BGB nicht möglich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juni 2019 - 3 StR 194/19 mwN).

8

Soweit das Landgericht die Einziehungsentscheidung auf § 73c StGB gestützt hat, hält dies der rechtlichen Prüfung ebenfalls nicht stand. Allerdings ist die Strafkammer zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte durch den Betäubungsmittelhandel in den Fällen 1 bis 8 insgesamt 43.680 Euro erlangt hat. Sie hat jedoch übersehen, dass es sich bei dem sichergestellten Bargeld von 71.240 Euro naheliegend um Erlöse aus diesen Taten handelt. Insoweit kommt daher weder eine Einziehung des Wertes des Tatertrages nach § 73c StGB noch eine erweiterte Einziehung nach § 73a StGB in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2018 - 2 StR 231/18, NStZ-RR 2018, 380, 382).

9

Der Senat ändert die Einziehungsentscheidung entsprechend.

3. Angesichts des geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, dem Angeklagten die gesamten Kosten seines Rechtsmittels aufzuerlegen (§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO).

Mutzbauer     

        

Schneider     

        

Berger

        

Mosbacher      

        

Köhler      

        

Meta

5 StR 269/19

24.09.2019

Bundesgerichtshof 5. Strafsenat

Beschluss

vorgehend LG Itzehoe, 29. Januar 2019, Az: 2 KLs 20/18

§ 74 StGB § 74c Abs 1 StGB § 134 BGB

§ 74 StGB


(1) Gegenstände, die durch eine vorsätzliche Tat hervorgebracht (Tatprodukte) oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind (Tatmittel), können eingezogen werden.

(2) Gegenstände, auf die sich eine Straftat bezieht (Tatobjekte), unterliegen der Einziehung nach der Maßgabe besonderer Vorschriften.

(3) Die Einziehung ist nur zulässig, wenn die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen. Das gilt auch für die Einziehung, die durch eine besondere Vorschrift über Absatz 1 hinaus vorgeschrieben oder zugelassen ist.

§ 74c StGB


(1) Ist die Einziehung eines bestimmten Gegenstandes nicht möglich, weil der Täter oder Teilnehmer diesen veräußert, verbraucht oder die Einziehung auf andere Weise vereitelt hat, so kann das Gericht gegen ihn die Einziehung eines Geldbetrages anordnen, der dem Wert des Gegenstandes entspricht.

(2) Eine solche Anordnung kann das Gericht auch neben oder statt der Einziehung eines Gegenstandes treffen, wenn ihn der Täter oder Teilnehmer vor der Entscheidung über die Einziehung mit dem Recht eines Dritten belastet hat, dessen Erlöschen nicht oder ohne Entschädigung nicht angeordnet werden kann (§ 74b Absatz 2 und 3 und § 75 Absatz 2). Trifft das Gericht die Anordnung neben der Einziehung, bemisst sich die Höhe des Wertersatzes nach dem Wert der Belastung des Gegenstandes.

(3) Der Wert des Gegenstandes und der Belastung kann geschätzt werden.

§ 134 BGB


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

§ 73a StGB


(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.

(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.

§ 73c StGB


Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

§ 473 StPO


(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.

(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.

(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.

(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.

(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.

(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag

  1. auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder
  2. auf ein Nachverfahren (§ 433)
verursacht worden sind.

(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.