Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.05.2009, Az. 5 StR 104/09

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 5. Mai 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 5. Mai 2009 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 24. September 2008 wird nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als un-begründet verworfen, dass die Vollstreckung der Gesamt-freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten zur [X.] ausgesetzt wird. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. G r ü n d e
1 Der Erörterung bedarf nur die Frage der Strafaussetzung zur [X.] hinsichtlich der (zweiten) vom [X.] ausgesprochenen Gesamt-freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten. Im Übrigen (Verurteilung des Angeklagten wegen 24 Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten) hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisions-rechtfertigungen aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 20. März 2009 keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 1. Dass das [X.] unter Auflösung der im Urteil des [X.] vom 13. Februar 2007 ([X.] 247 [X.]/06 [X.] 6105 [X.]) enthaltenen Gesamtfreiheitsstrafe zwei Gesamtfreiheitsstrafen gebildet hat, begegnet keinen Bedenken. Folgendes liegt zugrunde: 2 - 3 - Das [X.] hatte den Angeklagten in dem bezeichne-ten Urteil wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheits-strafe von zwei Jahren verurteilt ([X.] von jeweils einem Jahr und drei Monaten), deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. In die Gesamtfreiheitsstrafe hat es [X.] von zweimal drei Monaten und einmal vier Monaten aus einem weiteren Urteil des Amts-gerichts [X.] vom 5. Juli 2005 [X.] 252 Ds 28/05 [X.] einbezogen, das nach Durchführung einer Berufungshauptverhandlung vor dem [X.] Ham-burg am 3. November 2005 (708 [X.]) rechtskräftig geworden ist. [X.] Berufungsurteil hat das [X.] Zäsurwirkung [X.] und im Hinblick darauf wegen einer durch den Angeklagten am 24. März 2006 und damit nach der Zäsur begangenen Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 6 des Urteils) eine zwei-te Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt, deren Voll-streckung es gleichfalls zur Bewährung aussetzte. Dabei hat es übersehen, dass die Strafe für eine weitere Tat (Fall 5 des Urteils) gleichfalls nicht in die Gesamtfreiheitsstrafe hätte einbezogen werden dürfen, weil sie erst am 9. Januar 2006, mithin nach der Zäsur beendet worden ist. 3 Die vom [X.] im vorliegenden Verfahren abgeurteilten Taten lagen sämtlich vor Eintritt der Zäsurwirkung (Tatzeitraum von Februar bis August 2005). Mit Recht hat das [X.] deshalb aus den für diese Ta-ten verhängten Einzelstrafen und den Einzelstrafen gemäß Urteil des Amts-gerichts [X.] vom 13. Februar 2007, soweit ihnen Taten zugrunde [X.], die vor der Zäsur begangen worden sind, unter Auflösung des dortigen Gesamtstrafenausspruchs auf eine (neue) Gesamtfreiheitsstrafe erkannt (Ziff. 2 der Urteilsformel). Zutreffend (vgl. BGHSt 35, 243; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Strafen, einbezogene 4) hat es ferner die Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten für Fall 5 gemäß Urteil des Amtsgerichts 4 - 4 - [X.] vom 13. Februar 2007 mit Rücksicht auf die Zäsur nicht in diese Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen, sondern aus dieser Einzelfreiheitsstrafe und der vom [X.] ferner verhängten Freiheitsstrafe von ei-nem Jahr und sechs Monaten eine zweite Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten gebildet (Ziff. 3 der Urteilsformel). 2. Jedoch hätte das [X.] dem Angeklagten hinsichtlich der von ihm gebildeten zweiten Gesamtfreiheitsstrafe nicht die Strafaussetzung zur Bewährung versagen dürfen. Das [X.] zieht für die von ihm getroffe-ne ungünstige Kriminalprognose (§ 56 Abs. 1 StGB) im Wesentlichen diesel-ben Anknüpfungstatsachen heran, die schon das [X.] bei der von ihm gewährten Strafaussetzung [X.] mit gegenteiligem Ergebnis [X.] ge-würdigt hatte. Zudem hat es eine seit dem Urteil des Amtsgerichts [X.] eingetretene Stabilisierung der Lebensverhältnisse des Angeklagten nicht erkennbar berücksichtigt. Denn dieser hat zwischenzeitlich eine Drogenthe-rapie von einer Dauer von 18 Monaten absolviert, die im Dezember 2007 abgeschlossen war ([X.]), sein Studium wieder aufgenommen und wohnt nunmehr wieder bei seinen Eltern ([X.]). 5 Hätte das Amtsgericht die [X.] zutreffend zugeordnet, so wäre das [X.] nicht berechtigt gewesen, in die Rechtskraft einzugreifen. Die dann durch das [X.] zu verhängende zweite Gesamt-freiheitsstrafe hätte weiterhin Bestand. Dabei ist angesichts der durch das [X.] vorgenommenen straffen Zusammenziehung der zahl-reichen Einzelstrafen bei der ersten Gesamtfreiheitsstrafe auszuschließen, dass es für die von ihm [X.] bei zutreffender Betrachtungsweise [X.] zu bildende zweite Gesamtfreiheitsstrafe auf eine nicht mehr aussetzungsfähige Gesamt-freiheitsstrafe erkannt hätte. Demgemäß würde auch die Strafaussetzung zur Bewährung fortbestehen. Es ist nicht gerechtfertigt, dem Angeklagten diesen Vorteil über die differenzierte Anwendung des § 55 StGB wieder zu nehmen. 6 - 5 - 3. Die Festsetzung der Bewährungszeit (§ 56a StGB), die Erteilung von Auflagen und Weisungen (§§ 56b ff. StGB) und die Belehrung des Ange-klagten nach § 268a StPO sind Sache des Tatgerichts. 7 4. Im Hinblick auf den lediglich geringfügigen Erfolg des Rechtsmittels erscheint es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den Kosten zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). 8 [X.] Schaal Schneider Dölp König