Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2017, Az. 2 StR 294/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:150317U2STR294.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 294/16
vom
15. März
2017
in der Strafsache
gegen
wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Nachschlagewerk:
ja
[X.]St:

ja
[X.]R:

ja
Veröffentlichung:
ja

BtMG §
29a Abs.
1 Nr.
2; StGB §
46 Abs.
3
Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge darf nur die [X.] berücksichtigt werden; jedoch kann das Maß der Überschrei-tung des [X.] in die Strafzumessung einfließen, soweit es sich nicht le-diglich um eine Überschreitung in einem Bagatellbereich handelt. Ausgehend von der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens hat eine Überschreitung des [X.] grundsätzlich strafschärfende Bedeutung.
[X.], Urteil vom 15. März 2017

2 StR 294/16

[X.] Aachen
-
2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung
vom
14.
September
2016
in der Sitzung am 15. März
2017, an denen
teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Dr. Appl

als Vorsitzender,

die
[X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],
[X.],
[X.],
die [X.]in am [X.]
Dr. [X.],

Oberstaatsanwältin beim [X.]

in der Verhandlung,
Staatsanwalt beim [X.]

bei der Verkündung

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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3
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I.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 17. März 2016 wird
mit der Maßgabe als unbegründet verworfen,
dass ein Monat der verhängten Freiheitsstrafe als bereits vollstreckt gilt.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
II.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.] im Strafausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
Die weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.
Von Rechts wegen
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hier-gegen richten sich die Revision des Angeklagten sowie die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf den Strafausspruch beschränkte
Revision der Staatsanwaltschaft. Das
Rechtsmittel des Angeklagten hat
keinen Erfolg.
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet.

I.

zu einer am 19. Juni 2014 erfolgten Durchsuchung seiner Wohnung in den [X.] 390,21
g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 38,9
g Tetrahydrocannabinol, ferner 795
g Amphetaminzubereitung mit ei-nem Wirkstoffanteil von 26,1
g Amphetaminbase
und
lagerte diese
in seiner Wohnung und in
einer Garage. Er beabsichtigte
zumindest zum Zeitpunkt des Erwerbs,
die Betäubungsmittel in den [X.] und in der [X.] gewinnbringend zu veräußern; jedoch wurden sie
von der nieder-ländischen Polizei sichergestellt.

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II.
Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil ist unbegründet.
1. Ein
Verstoß gegen den Grundsatz der Spezialität (§
83h Abs.
1 Nr.
1 [X.], Art.
14 Abs.
3 EuAlÜbk), der kein Verfahrens-, sondern lediglich ein Voll-streckungshindernis begründet (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Dezember 2008 -
C-388/08, [X.], 35, 39
mit
[X.] [X.]; [X.], Beschluss vom 27.
Juli 2011

4
StR 303/11, [X.], 100 f.; Beschluss vom 9.
Februar 2012

1
StR 148/11, [X.]St 57, 138, 142; Beschluss vom 25. Juni 2014

1 [X.], [X.], 590; Beschluss vom 20. Oktober 2016

3
StR 245/16; [X.], [X.] vom 16.
November 2016

2 StR 246/16, [X.], 116) liegt nicht vor. Zwar wurde der Angeklagte in anderer Sache von den [X.] nach [X.] überstellt. Im Wege des [X.] wurde jedoch eine Auslieferungsbewilligung auch für die ihm hier zur Last gelegte Tat erteilt.
2. Die Anwendung [X.] Strafrechts ist rechtlich unbedenklich. Bei der Verfolgung einer Auslandstat bedarf es zur
Anwendung [X.] [X.] nach §
6 Nr.
5 StGB grundsätzlich keines legitimierenden Anknüpfungs-punkts im Inland (vgl. [X.], Urteil vom 7. November
2016

2
StR 96/14, [X.], 1043, 1044 f. mit [X.] Heim). Deshalb kann offen bleiben, ob
die vom [X.] festgestellte
Absicht des Angeklagten, die in den [X.] zum gewinnbringenden Verkauf vorrätig gehaltenen Betäubungsmittel
auch in [X.]
zu veräußern, hinreichend belegt
ist.
3. Auch im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
4. Zur Kompensation der langen Dauer des Revisionsverfahrens ist an-zuordnen, dass ein Monat der Freiheitsstrafe als vollstreckt gilt. Nach der Revi-sionshauptverhandlung am 14.
September 2016 wurde ein [X.] bestimmt, was auf der Notwendigkeit einer Überprüfung zwischenzeitlich er-3
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gangener Rechtsprechung beruhte. Der [X.] musste wegen Er-krankung von [X.]smitgliedern wiederholt verlegt werden, was zu einer mit Art.
6 Abs.
1 Satz
1 EMRK nicht zu vereinbarenden Verzögerung des Ab-schlusses des Revisionsverfahrens geführt
hat. Dies gebietet die Kompensati-onsentscheidung.

III.
Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist im Wesentlichen begründet; lediglich die zugehörigen Feststellungen können aufrecht erhalten bleiben.
Das Urteil weist bei der Strafzumessung einen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten auf, worauf der [X.] kann.
1.
Das [X.] hat sowohl bei der [X.] (§
29a Abs.
1 Nr.
2 und Abs.
2 BtMG) als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinn (§
46 Abs.
1 und 2 StGB) des Ange-klagten auch zu berücksichtigen, dass sowohl hinsichtlich der [X.] als auch hinsichtlich des Tetrahydrocannabinols die Grenzwerte zur nicht geringen Menge
nur geringfügig überschritten wurden, nämlich um ein 2,5-faches und um e

2.
Diese Erwägung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.

a) Es liegt eine einheitliche Tat im Sinne von §
52 Abs.
1 StGB vor, die sich auf beide Betäubungsmittel und auf deren Gesamtmenge bezieht. Deren Wirkstoffgehalt
beträgt insgesamt das 7,5-fache der nicht geringen Menge im Sinne von §
29a Abs.
1 Nr. 2 BtMG. Dieser Wirkstoffgehalt ist auch bei der Strafzumessung im Ganzen zu bewerten (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Januar 2003

1 [X.], [X.], 434).
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b) Es
ist allerdings rechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] bei der Prüfung eines minder schweren
Falles
des Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des §
29a Abs.
2 BtMG insoweit von einer relativ geringen Überschreitung des
[X.] zur nicht geringen Menge ausgegangen ist.
Ob ein derart besonderer Ausnahmefall vorliegt, dass die Anwendung des [X.] nicht mehr angemessen erscheint,
ist daran auszu-richten, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller
subjektiven Momente der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich [X.] Fälle in einem Maß
abweicht, dass die Anwendung eines
Aus-nahmestrafrahmens geboten erscheint (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 1975

2 StR 53/75, [X.]St 26, 97, 99). In diese Gesamtwürdigung sind alle Um-stände einzubeziehen, die für die Wertung von Tat und Täterpersönlichkeit in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorangehen oder ihr nachfolgen. Bei der sonach erforderlichen Gesamtabwä-gung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände ist die [X.], ob die Wirkstoffmenge um ein Vielfaches der nicht geringen Menge oder nicht sehr erheblich überschritten ist, regelmäßig von Bedeutung ([X.], Beschluss
vom 7.
November 1983

1 StR 721/83, [X.]St 32, 162, 165). Je höher im Einzelfall die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten ist, umso eher wird
im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung die für die An-nahme eines minder schweren Falles in Betracht kommen. Je geringer demge-genüber die Überschreitung des [X.] ist, desto näher liegt die Annahme eines minder schweren Falles. Eine nur geringe Grenzwertüberschreitung wird

ein Kriterium für die An-nahme eines minder schweren Falles sein, während eine ganz erhebliche Überschreitung gegen die Annahme eines solchen spricht.
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Daran gemessen halten sich die der [X.] zu Grunde liegen-den Erwägungen noch innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Spielraums.
c) Entgegen der Auffassung des [X.] kann der Umstand, dass der Angeklagte mit dem 7,5-fachen der nicht geringen Menge Handel getrieben hat, jedoch bei der Strafzumessung im engeren Sinn nicht als bestimmender [X.] gewertet werden.

aa) Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG darf die Tatbegehung mit

für sich genommen nicht berücksichtigt werden, weil dies nur die Erfül-lung des [X.] beschreibt
(§
46 Abs.
3 StGB). Jedoch kann das
Maß der Überschreitung des [X.] in die Strafzumessung
einfließen, soweit es sich nicht lediglich
um eine Überschreitung in einem
Bagatellbereich handelt, wodurch praktisch allein
die Erfüllung des [X.] festgestellt ist. Wo diese
Bagatellgrenze verläuft, hat in erster Linie der Tatrich-ter unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzulegen. Ob sie

Beschluss vom 14.
März 2017

4 StR 533/16), beim zweieinhalbfachen (so im Ergebnis
[X.], Beschluss vom 25.
Februar 2016

2 StR 39/16,
[X.], 141), bei der dreifachen
nicht geringen Menge (so im Ergebnis [X.], Beschluss vom 31.
März 2016

2 StR 36/16, [X.]R BtMG §
29 Strafzumessung
44) liegt,
oder ob die Bagatellgrenze
bei Überschreitung des [X.] zur
nicht geringen Menge um ein Drittel (vgl. [X.], Urteil
vom 13.
Oktober 2016

4 [X.]/16
Rn.
31)
noch eingehalten
ist, kann hier offen bleiben. Bei einem
Handeltreiben mit dem 7,5-fachen der nicht geringen Menge
handelt es sich jedenfalls nicht um eine
derart geringe Überschreitung des [X.], dass diese
Tatsache gemäß
§
46 Abs.
3 StGB aus der Gesamtschau aller
Strafzumessungsgründe ausscheiden müsste.
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bb) Jenseits einer die Grenze zur Erfüllung des [X.] nur unwesentlich überschreitenden
Wirkstoffmenge
hat das Maß der Über-schreitung dieser Grenze regelmäßig
die Bedeutung eines im Sinne von §
267 Abs.
3 Satz
1 StPO bestimmenden Strafzumessungsgrundes.
Ausgehend von der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens hat die Überschreitung des [X.] grundsätzlich
strafschärfende Bedeutung
(vgl.
zur Festlegung der [X.] anhand der Strafrahmenuntergrenze [X.], Zur Bedeutung des [X.] bei der Bemessung der Strafe, 1996, S.
119 f. mwN). Die [X.] wird insoweit
durch die Anknüpfung des [X.] gemäß
§
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG an eine be-stimmte Menge von Betäubungsmitteln vorgegeben. Unbeschadet des [X.] einer Gesamtwürdigung aller Strafzumessungstatsachen ist die Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge
gegenüber der Mindest-strafe für sich genommen schärfend zu berücksichtigen.
Eine Orientierung an einem anderen Bezugspunkt, wie etwa einem nor-mativen Normalfall, von dem aus ein einzelner Umstand im Rahmen seiner Be-chnet werden könnte, oder einem
statistischen Durchschnitts-
oder Regelfall als Bezugspunkt für die
Bestimmung der [X.],
scheidet nach der
Rechtspre-chung des [X.] bei der konkreten Strafzumessung aus
([X.], Beschluss vom 10.
April 1987

[X.], [X.]St 34, 345, 351). Es bleibt [X.] bei der vom Qualifikationstatbestand
des §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG vorgege-benen [X.], wonach das Maß der Überschreitung der nicht ge-ringen Menge ein gegenüber der Mindeststrafe schärfender Gesichtspunkt
ist.
[X.]) Soweit der [X.] früher bemerkt hat, eine nur geringfügige
Über-(vgl. [X.], Beschluss vom 25.
Februar 2016

2 StR 39/16, [X.], 141; Beschluss vom 24.
Juli 2012

2 [X.], [X.]R BtMG §
29 Strafzu-messung 39; Urteil vom 10.
August 2016

2 StR 22/16, Rn.
40; krit. [X.], Be-17
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schluss vom 8.
November 2016

5 StR 487/16 und Beschluss vom 10.
Januar 2017

5 StR 552/16), hält er daran nicht fest.
Soweit der
1.
Strafsenat
des [X.] in seinem Urteil
vom 22.
November 2016

1 StR 329/16 ([X.], 47)
ausgeführt hat, dass

[]
ein steht dies der Aufgabe der Rechtsprechung nicht entgegen, weil es sich insoweit nicht um eine tragende Erwägung handelt. Der 1.
Strafsenat hatte die strafschärfende Erwägung des Tatrichters, der Grenz-wert der
nicht geringen Menge sei in jedem der zur Aburteilung stehenden Fälle , beanstandet, weil diese strafschärfende [X.] in zwei Fällen auf die Feststellung bezogen war, dass der Grenzwert um das 1,8-fache überschritten war. Der [X.] hat

tragend

insoweit ausge-führt, dass die 1,8-fache Überschreitung des [X.] zur nicht geringen Menge

sei, dass dies jedenfalls nicht als bestimmender . Dies steht in Einklang mit der Auffassung des [X.]s.
d) Die
im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne angeführte [X.] des [X.], strafmildernd

zu berücksichtigen, dass sowohl hinsichtlich der Amphetaminsalzzubereitung als auch hinsichtlich des Tetrahydrocannabinols die Grenzwerte zu den nicht , ist demnach
rechtsfeh-lerhaft. Der [X.] vermag nicht
auszuschließen, dass der maßvolle Straf-ausspruch hierauf
beruht.
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3. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können aufrechterhal-ten bleiben. Insoweit ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet.

Appl

[X.]

Eschelbach

[X.]

[X.]

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