Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2017, Az. 2 StR 506/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:260417U2STR506.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR
506/15

vom
26. April
2017
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge

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Der
2. Strafsenat des [X.] hat
aufgrund der Hauptverhandlung vom 26.
April
2017, an der
teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Appl

als Vorsitzender,

die [X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. [X.],
[X.],
[X.],
[X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],

Staatsanwalt
beim Bundesgerichtshof

in der Verhandlung,
Staatsanwalt

bei der Verkündung

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1. Die
Revisionen des Angeklagten und der [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 2.
Februar
2015 werden mit der Maßgabe verworfen, dass ein Monat der verhängten [X.] als vollstreckt gilt.

2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen not-wendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei
Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Ein-ziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Verletzung formellen und materiel-len Rechts gestützten Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.

I.

1. Nach den Feststellungen des [X.]s vereinbarte der Zeuge
A.

mit einer Vertrauensperson der Polizei für den 10. März 2014 die Liefe-
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rung von einem Kilogramm Ampthetamin zum Preis von 3.700

besorgte sich von dem Angeklagten Am.

890
Gramm Amphetamin mit ei-
nem Wirkstoffanteil von 22,1
%, das sich dieser zu einem Preis von 2.000

von einer dritten, nicht namentlich bekannten Person beschafft hatte. Den Kaufpreis, den der Zeuge A.

zu entrichten hatte, konnte das [X.]
nicht feststellen. Bei der Übergabe des Rauschgifts an die Vertrauensperson wurde der Zeuge A.

festgenommen, die Betäubungsmittel wurden sicher-
gestellt.

2. Der nicht revidierende Mitangeklagte
S.

informierte im Juni 2014
den im selben Haus wohnenden Angeklagten Am.

, dass er Amphetamin und
Haschisch im Kilogrammbereich
zur Verfügung habe, und übergab ihm zwei Proben
mit einem Feuchtgewicht von 19,81
Gramm, die später, am 25.
Juni 2014, in seiner
Wohnung sichergestellt wurden. Einige [X.] später kam es [X.] beiden zu einem Geschäft über 877,37 Gramm Haschisch; das [X.] wurde alsbald von dem Abnehmer des Angeklagten Am.

an diesen und
sodann an den Mitangeklagten S.

zurückgegeben, da es sich mit einem
Wirkstoffgehalt von lediglich 0,8
% als "unbrauchbar"
erwiesen hatte. [X.] dieses Tatkomplexes ist das Verfahren in der Hauptverhandlung auf Antrag der Staatsanwaltschaft eingestellt worden.

Mitte Juni 2014 übergab der Mitangeklagte S.

dem Angeklagten
Am.

ein Kilogramm Amphetamin mit einem geschätzten Wirkstoffanteil von
6,1
%, das dieser zu einem Preis von 3.400

e-schäft kam nicht zur Durchführung, weil der Abnehmer des Angeklagten hier-
von plötzlich
aus vom Angeklagten
unbekannten Gründen Abstand nahm.

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II.

Die Revision
der Staatsanwaltschaft bleibt erfolglos; das Rechtsmittel des Angeklagten hat nur im geringen Umfang Erfolg.

1. Die Revision des Angeklagten

Das auf
die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel ist zwar zulässig, denn die Revision ist rechtzeitig eingelegt, wes-halb es eines [X.] auf den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht bedarf. Die Revision hat aber nur in geringem Umfang Erfolg.

a)
Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

aa)
Der Angeklagte rügt der Sache nach einen Verstoß gegen die der [X.] obliegende
Transparenz-
und Dokumentationspflicht nach §
243 Abs.
4 Satz
1 StPO. Er beanstandet konkret, die Mitteilung der Vorsitzenden über den Inhalt des während einer Unterbrechung der Hauptverhandlung am 27.
Januar 2015 geführten [X.] sowie dessen Protokollie-rung seien unvollständig. Diese
habe in der Hauptverhandlung erklärt und ent-sprechend protokolliert, die Mitglieder hätten sich in dem Gespräch "konkret nicht geäußert", während die Vorsitzende tatsächlich erklärt habe, sie könne sich für den Angeklagten eine Bewährungsstrafe vorstellen.

Es kann dahinstehen, ob die Rüge
insoweit zulässig ist, als in der Revi-sionsbegründung nicht vorgetragen ist, ob und ggf. in welcher Weise der Ange-klagte von seinem Verteidiger über den tatsächlichen Inhalt des am 27.
Januar 2015 geführten [X.] ins Bild gesetzt worden ist (vgl. 5
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Senat, Beschluss vom 25. November 2014

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StR 171/14, NJW 2014, 266). Sie ist jedenfalls unbegründet.

Zwar ist unter Zugrundelegung der dienstlichen Erklärung der [X.] davon auszugehen, dass sie in dem fraglichen Gespräch eine Strafvorstel-lung geäußert hat, die keinen Niederschlag in der Protokollierung des Rechts-gesprächs gefunden hat. Gegenstand einer Mitteilung nach §
243 Abs.
4 StPO muss aber auch sein, von wem im Rahmen von Erörterungen über eine Ver-ständigung welche Vorstellungen geäußert wurden und welchen Standpunkt
die anderen Beteiligten hierzu eingenommen haben. Daran fehlt es hier.

Auf dem festgestellten Verstoß gegen die Dokumentationspflicht nach §
243 Abs.
4 StPO beruht das Urteil hier
aber
ausnahmsweise nicht. Der [X.] hat hierzu zutreffend ausgeführt:

"Nach den Feststellungen im Urteil hat der Angeklagte beide Taten ein-geräumt ([X.] ff.). Dem [X.] ist ebenso wie dem [X.] zu entnehmen, dass der Verteidiger des

Beschwerdeführers zu dem ersten Tatkomplex bereits am 1. [X.]

noch vor den Verständigungsgesprächen

für den [X.] eine Erklärung zur Sache abgegeben hatte, die dieser sich als seine Einlassung zu Eigen gemacht hatte. Insoweit kann sicher ausge-schlossen werden, dass durch die Verletzung der Informationspflicht nach § 243 Abs. 4 StPO die [X.] des Angeklagten betroffen ist. Gleiches gilt auch für die Einlassung des Angeklagten zum zweiten Tatkomplex. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass die Mitteilung über die am 2. Hauptverhandlungstag geführten Gespräche nicht gänz-lich unterblieben ist, sondern nur unvollständig, jedoch unter Bekanntga-
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be ihrer wesentlichen Ergebnisse,
erfolgt ist und dass eine Verständi-gung nicht zustandegekommen ist. Im Nachgang zu dieser (unvollstän-
digen) Mitteilung durch die Vorsitzende gab der Verteidiger für den [X.] eine weitere Erklärung ab, die dieser ebenfalls als richtig be-stätigte. Zudem erklärte der Angeklagte im [X.] daran nach [X.] mit seinem Verteidiger, auf die Herausgabe des sichergestellten Geldbetrages in Höhe von 10.700

zuvor von seinem Verteidiger über die von der Vorsitzenden in dem [X.] geäußerte Straferwartung für den Fall eines Ge-ständnisses und eines Verzichts unterrichtet worden ist. Jedenfalls war ihm aber aufgrund der vorangegangenen Mitteilung der Vorsitzenden zu diesem [X.]punkt bekannt, dass eine dahingehende Einigung nicht zu-stande gekommen war, da die Vorstellungen über die zu verhängenden Strafen zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung zu weit ausei-
nanderfielen. Wenn der Angeklagte sich

nachdem er über das Schei-tern des [X.] unterrichtet war

dennoch ent-schlossen hat, sich weiter zur Sache einzulassen und seinen Verzicht
auf die Herausgabe des sichergestellten Geldes zu erklären, ist damit aber auszuschließen, dass dies aufgrund eines infolge der unvollständi-gen gerichtlichen Mitteilung beim Angeklagten hervorgerufenen [X.] erfolgt ist und seine [X.] in irgendwie fassbarer Weise beeinträchtigt sein könnte. Vielmehr geschah dies er-kennbar lediglich in der Hoffnung, gleichwohl im Falle eines [X.] und eines Verzichts eine Bewährungsstrafe zu erhalten, ohne dass diese Erwartung durch die unvollständige Information hervorgerufen worden sein könnte. Daher kann sicher ausgeschlossen werden, dass das [X.] ohne den Rechtsfehler zu einem anderen Ergebnis ge-langt wäre."
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Auch ein Einfluss einer konkludent behaupteten unzureichenden Infor-mation der Öffentlichkeit, der die Vorschrift des §
243 Abs.
4 Satz
1 StPO zu-gleich dient, auf die Entscheidungsfindung ist auszuschließen. Nach der Recht-sprechung des [X.] ist ein Beruhen hierauf [X.],
wenn der Inhalt der geführten Gespräche

wie hier

zweifelsfrei feststeht und diese nicht auf die Herbeiführung einer gesetzwidrigen Absprache gerichtet waren ([X.], Beschluss vom 15. Januar 2015

2
BvR
878/14, [X.], 170, 172).

bb)
Die Beanstandung des Angeklagten, ein weiteres Gespräch, das zwischen dem 27. Januar 2015 und dem 2. Februar 2015 im Dienstzimmer der Vorsitzenden und in Anwesenheit der beisitzenden [X.]in stattgefunden [X.] und in dem beide übereinstimmend erklärt hätten, eine Strafe von drei [X.] bis drei Jahren und sechs Monaten erscheine ihnen deutlich zu hoch, sei entgegen §
243 Abs.
4 Satz
1 StPO nicht in der Hauptverhandlung mitgeteilt worden, ist bereits nicht zulässig erhoben. Der Angeklagte trägt schon selbst nicht eindeutig vor, dass das fragliche Gespräch, an das der Verteidiger des Angeklagten Näheres nicht erinnert, eine "Konkretion"
erreicht hat, die eine Do-kumentationspflicht nach sich
ziehen könnte.

b)
Auch die Sachrüge bleibt weitgehend ohne Erfolg.

Die Überprüfung von
Schuld-
und Strafausspruch hat Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. Der Erörterung bedarf nur Folgendes:

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aa) Das [X.] hat zu Lasten des Angeklagten sowohl bei
der [X.] wie auch im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne be-rücksichtigt, dass die Grenze zur nicht geringen Menge im Fall
1 der Anklage um das 12-fache und im Fall
2 der Anklage um das 6,1-fache überschritten worden sei.

Dies begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

(1) Dies gilt zunächst, soweit das [X.] bei der Prüfung des min-
der schweren Falles die Überschreitung um das 6,1
bzw. 12-fache als einen gegen den Angeklagten sprechenden Umstand eingestellt hat.

Ob ein minder schwerer Fall vorliegt, der die Anwendung des Normal-strafrahmens nicht mehr angemessen erscheinen lässt, ist daran auszurichten, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente der Täterper-sönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass
die Anwendung des Ausnahmestrafrah-mens geboten erscheint (vgl. Senat, Urteil vom 15.
März 2017

2
StR 294/16). In diese Gesamtwürdigung sind alle Umstände einzubeziehen, die für die [X.] von Tat und Täterpersönlichkeit in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat inne wohnen, sie begleiten, ihr vorangehen oder ihr nachfolgen. Bei der sonach erforderlichen Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände ist es regelmäßig von Bedeutung, ob die nicht geringe Menge um ein Vielfaches oder nicht sehr erheblich überschritten ist (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
November 1983

1
StR
721/83, [X.]St 32, 162, 165). Je höher im Einzelfall die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten ist, desto gewichtiger müssen im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung die
für die Annahme eines minder schweren Falles hinzugezogenen Gründe sein.
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Je geringer demgegenüber die Überschreitung des [X.] ist, umso eher wird die
Annahme eines minder schweren Falles in Betracht kommen. Eine nur geringe Grenzwertüberschreitung wird

weil
unterhalb des "[X.]"
gelegen

ein Kriterium für die Annahme eines minder schweren Falles sein, während eine erhebliche Überschreitung gegen die Annahme eines [X.] spricht. Daran gemessen unterliegt es im vorliegenden Fall keinen durch-greifenden Bedenken, dass
das [X.] einen minder schweren Fall unter anderem auch mit Blick auf die 6,1
bzw. 12-fache Überschreitung der nicht
ge-ringen Menge abgelehnt hat.

(2) Soweit
das [X.] die 6,1
bzw. 12-fache
nicht geringe Menge bei der konkreten Strafzumessung strafschärfend berücksichtigt hat, ist auch dies nicht zu beanstanden.

Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG darf die Tatbegehung hinsichtlich einer "nicht geringen Menge" als Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes nicht berücksichtigt werden (§
46 Abs.
3 StGB). Jedoch kann der Grad der Überschreitung des [X.] in die Rechtsfolgenentscheidung einbezogen werden, soweit es sich nicht nur um
eine Überschreitung in einem Bagatellbereich handelt, wodurch praktisch [X.] die Erfüllung des Straftatbestands festgestellt ist. Wo diese Bagatellgrenze liegt, hat der Tatrichter unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzulegen. Ob sie "annähernd beim Doppelten
der nicht geringen Menge"
(vgl. [X.], Beschluss vom 14.
März 2017

4
StR 533/16),
beim 2,5-fachen (so im Ergebnis Senat, Beschluss vom 25.
Februar 2016

2
StR 39/16, [X.], 141) oder dreifachen (so im Ergebnis Senat, Beschluss vom 31.
März 2016

2 StR 36/16, [X.]R BtMG §
29 Strafzumessung 44) der nicht geringen Menge noch nicht überschritten wird, kann offen bleiben (vgl. [X.], Beschluss
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vom 13.
Oktober 2016

4
StR 248/16: Überschreitung um ein Drittel kein
zu-lässiger Strafschärfungsgrund). Bei einem Handeltreiben mit dem 6,1
bzw. 12-fachen der nicht geringen Menge wie hier ist der Bagatellbereich aber auf jeden Fall verlassen.

[X.] einer die Untergrenze zur Tatbestandserfüllung nur unwesent-lich überschreitenden Wirkstoffmenge hat das
Maß
der Überschreitung dieser Grenze(n), regelmäßig die Bedeutung eines zulässigen und im Sinne von §
267 Abs.
3 Satz
1 StPO bestimmenden Strafzumessungsgrundes. Ausgehend von der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens hat die Überschreitung des [X.] grundsätzlich strafschärfende Bedeutung. Die [X.] wird insoweit durch die Anknüpfung des [X.] gemäß §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG an eine bestimmte
Menge von Betäubungsmitteln vorgege-ben. Unbeschadet des
Erfordernisses
einer Gesamtwürdigung aller Strafzu-messungstatsachen ist die Überschreitung zur nicht geringen Menge gegen-über der Mindeststrafe für sich genommen schärfend zu berücksichtigen (vgl. Senat, Urteil vom 15.
März 2017

2
StR 294/16).

Eine Orientierung an einem anderen Bezugspunkt,
wie
etwa einem nor-mativen Normalfall, von dem aus ein einzelner Umstand im Rahmen seiner Be-wertungsrichtung als "strafmildernd" oder "strafschärfend" bezeichnet werden könnte (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
April 1987

[X.], [X.]St 34,
345, 351), oder einem statistischen Durchschnitts-
oder Regelfall als Bezugs-punkt für die Bestimmung einer [X.]
scheidet nach der Recht-sprechung des [X.] bei der konkreten Strafzumessung aus (vgl. [X.]St 34, 345, 351).
Es bleibt daher bei der von
§
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG vor-gegebenen [X.], wonach das Maß der Überschreitung der nicht 23
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geringen Menge ein gegenüber der Mindeststrafe schärfender Gesichtspunkt ist.

Soweit der Senat früher bemerkt hat, eine nur geringe Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge sei ein "Strafmilderungsgrund" (Senat, Urteil vom 10.
August 2016

2
StR 22/16, Rn.
40; krit. [X.], Beschluss vom 8.
November 2016

5
StR
487/16
sowie Beschluss vom 10.
Januar 2017

5
StR 552/16), hält er daran nicht fest.

Das Urteil des 1.
Strafsenats des [X.] vom
22.
November 2016

1
StR 329/16

steht dem nicht entgegen. Dieser hat zwar auch angeführt, dass eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ein Strafmilderungsgrund sei; dies war allerdings für die Entscheidung des 1.
Strafsenats ohne Bedeutung und damit nicht tragend. Er hatte über
die tatrichterliche Wertung zu entscheiden, ob die 1,8-fache Über-schreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ein Strafschärfungsgrund sein könne. Das Ergebnis des 1.
Strafsenats, der dies beanstandete, steht im Übrigen mit den Wertungen des Senats im Zusammenhang mit der Überschrei-tung des [X.] in einem Bagatellbereich ohne Weiteres in Einklang.

bb) Soweit die [X.] im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, er
habe die gegenüber dem Besitz schwerwie-gendere
Tatbestandsalternative des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirklicht, ist dies von Rechts wegen nicht zu [X.]. Dem Handeltreiben kommt gegenüber dem Besitz von [X.] in nicht geringer Menge ein erhöhter Unrechtsgehalt zu.

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cc) Zur Kompensation der überlangen Dauer des Revisionsverfahrens war
anzuordnen, dass ein Monat der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe als voll-streckt gilt. Das Revisionsverfahren hat aus Gründen, die der Angeklagte mit Blick auf Erkrankungen und urlaubsbedingte Abwesenheiten beteiligter [X.] nicht zu vertreten hat, auch unter Berücksichtigung des Verfahrensumfangs vierzehn Monate und damit zu lange gedauert.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Auch der ebenfalls auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision der Staatsanwaltschaft bleibt der Erfolg versagt.

a)
Die Rüge, ein außerhalb der Hauptverhandlung geführtes Verständi-gungsgespräch sei entgegen §
243 Abs.
4 Satz
2 StPO nicht mitgeteilt worden, greift nicht durch. Es kann dahinstehen, ob diese Rüge

wie der Generalbun-desanwalt meint

bereits nicht zulässig erhoben ist, weil nicht konkret behaup-tet und bestimmt dargelegt werde, in welchem Verfahrensstadium, in welcher Form und mit welchem Inhalt auf eine Verständigung
abzielende Gespräche stattgefunden hätten. Daran könnten Zweifel bestehen, weil die [X.] sich in ihrem Vorbringen allein auf Ausführungen in der [X.] des Verteidigers des Angeklagten zu einem zwischen Mitglie-dern des Gerichts und der Verteidigung geführten Gespräch bezieht, an dem die Staatsanwaltschaft nicht beteiligt war. Insoweit dürfte entsprechendes, der Staatsanwaltschaft insoweit gar nicht mögliches Vorbringen keine Vorausset-zung für eine zulässige Rüge sein.

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Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Nach der dienstlichen Erklärung der Vorsitzenden [X.]in war Gegenstand der Erörterungen mit dem Verteidiger lediglich das zu erwartende Strafmaß, ohne dass in diesem Zusammenhang
ein Konnex zu dem [X.] oder sonstigen Prozessverhalten des Angeklagten hergestellt worden wäre. Danach handelte es sich

auch soweit die zu diesem [X.]punkt in den Fall noch nicht eingearbeitete Vorsitzende an-gegeben hatte, eine Strafhöhe von drei Jahren und sechs Monaten sei mög-licherweise zu hoch angesetzt

nicht um ein Verständigungsgespräch, das
Mitteilungs-
und Dokumentationspflichten ausgelöst hat.

b)
Auch die Sachrüge zeigt Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten nicht auf.

Soweit die [X.] nicht feststellen konnte, welchen Kaufpreis der Zeuge A.

im Fall 1 der Urteilsgründe zu entrichten hatte und damit auch
den Gewinn des Angeklagten aus diesem Geschäft nicht ausdrücklich beziffert hat, stellt dies keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar. Das [X.] hat den Angeklagten insoweit wegen Handeltreibens verurteilt und ist dabei offen-sichtlich davon ausgegangen, dass er aus diesem Geschäft einen
Gewinn er-zielt hat. Die von der Staatsanwaltschaft vermisste Bezifferung eines Gewinns von mindestens 200

n-falls nicht als ein bestimmender Strafzumessungsgrund dar, der ausdrücklicher Erwähnung bedurft hätte.

Auch im Hinblick auf die weitere Rüge, das [X.] hätte die
von dem Angeklagten eingeräumte Tat des Handeltreibens
mit einem Kilogramm Marihuana
minderer Qualität, die
in der Hauptverhandlung eingestellt worden sei, ausdrücklich strafschärfend berücksichtigen müssen, bleibt ohne Erfolg.
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Die [X.] wäre zwar nicht gehindert gewesen, diesen Umstand bei der Strafzumessung zu würdigen, es handelt sich aber nicht um einen bestimmen-den Strafzumessungsgrund, auf den sie in jedem Fall hätte eingehen müssen.

Appl

[X.]

Eschelbach

[X.]

[X.]