Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.03.2001, Az. XII ZR 128/98

[X.] DES VOLKESURTEILXII ZR 128/98 Verkündet am:28. März 2001Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 28. März 2001 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. Wagenitzfür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 9. März 1998 im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als die Klage in Höhe eines Teilbetrages von13.971,50 DM nebst Zinsen erfolglos geblieben ist.Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen [X.], auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger verlangt von dem im Juli 1993 zum Konkursverwalter überdas Vermögen des [X.] ernannten [X.]n für die Monate September 1993 bis [X.] und Nebenkostenvorauszahlungen für Gewerberäume, die [X.] 1991 von den Rechtsvorgängern des [X.] gemietet hatte.Der [X.] war für die [X.] bis August 1994 mit 12.031,50 [X.], nämlich 13.381,50 DM abzüglich Heizkostenvorschuß (825 DM +Dachgeschoß 50 qm x 1,50 DM =) 900 DM und abzüglich Betriebskostenvor-schuß (412,50 [X.] 3 -Die Parteien streiten über den [X.]raum, in dem der Kläger dem [X.] den ungehinderten Zutritt zu den Mieträumen durch Auswechslung [X.] verwehrt hat.Die Berufung des [X.] gegen das klagabweisende Urteil des [X.] blieb ohne Erfolg. Dagegen richtet sich seine Revision, die der Senatwegen des auf den [X.]raum vom 1. September bis 5. Oktober 1993 entfallen-den Teilbetrages der Nettomiete von 13.971,50 DM angenommen hat.Entscheidungsgründe:Die Revision führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung und Zurück-verweisung.Zutreffend ist der Ausgangspunkt des [X.], der [X.] dem Kläger für die [X.], in dem ihm durch das Auswechseln [X.] der Gebrauch der Mietsache entzogen worden sei, keinen Mietzins.Dies greift auch die Revision nicht an.Zu Recht erhebt die Revision jedoch Verfahrensrügen gegen die Fest-stellung des [X.], der Kläger habe die Schlösser bereits im [X.] 1993 ausgetauscht.Dies entspricht zwar dem ursprünglichen Vortrag des [X.] in der [X.], den sich der [X.] in der Klageerwiderung zu eigen gemacht hat.Entgegen der Auffassung des [X.] liegt darin jedoch kein Ge-ständnis des [X.] im Sinne des § 288 ZPO, welches nur unter den [X.] -setzungen des § 290 ZPO hätte widerrufen werden können. Macht sich [X.] die ihr günstige Behauptung der anderen zu eigen, tritt die Wirkung des§ 288 ZPO nämlich nur ein, wenn die Parteien darüber vorbehaltlos mündlichverhandeln (vgl. Senatsurteile vom 29. September 1999 - [X.]/97 -[X.]R ZPO § 288 Abs. 1 Vorbringen, widerrufenes 1 und vom 16. April 1997- XII ZR 103/95 - [X.]R ZPO § 288 Geständniswirkung 1), sich also über dieseFrage tatsächlicher Art in mindestens einer mündlichen Verhandlung einig sind(vgl. [X.], Urteil vom 23. November 1977 - [X.] - FamRZ 1978, 332,333 f.). An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Denn noch vor der mündlichenVerhandlung vor dem [X.] am 24. April 1996 hat der Kläger seinenVortrag mit Schriftsatz vom 17. Januar 1996 dahingehend korrigiert, er habedie Schlösser erst am 6. Oktober 1993 austauschen lassen, und hierfür sowohlin diesem Schriftsatz als auch erneut in der Berufungsbegründung [X.] angeboten.Dieses Beweisangebot durfte das Berufungsgericht nicht mit der [X.] übergehen, der neue Vortrag des [X.] sei unbeachtlich, weil er [X.] zu dessen Angaben in den vorprozessualen Schreiben [X.], 18. April und 27. Juni 1994 stehe, denen zu entnehmen sei, daßder Austausch der Schlösser vor der am 13. September 1993 erzielten Eini-gung der Parteien über die Aufgabe des dem Kläger zustehenden [X.] vorgenommen und im Anschluß an diese Einigung wieder rück-gängig gemacht worden sei. Auch wenn die Würdigung dieser Schreiben durchdas Berufungsgericht revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, verstößt esgegen das Verbot vorweggenommener Beweiswürdigung, das Gegenteil einerim Prozeß behaupteten Tatsache allein aufgrund solcher vorprozessualen Äu-ßerungen als erwiesen anzusehen (vgl. [X.], Urteile vom 13. März 1996- 5 -- VIII ZR 186/94 - [X.]R ZPO § 286 Abs. 1 Beweisantrag, Ablehnung 16 undvom 8. November 1995 - [X.] - [X.] § 138 ZPO Nr. 36).Ob die Schlösser bereits im August 1993 ausgewechselt wurden und dieauf Zahlung für die [X.] ab 1. September 1993 gerichtete Klage daher insge-samt unbegründet ist, oder ob der Austausch der Schlösser erst am 6. [X.] erfolgte, so daß der Klage in Höhe des auf die [X.] vom 1. September [X.] Oktober 1993 entfallenden [X.]es von (12.031,50 DM x 1 5/31 =)13.971,50 DM nebst Zinsen stattzugeben ist, wird das Berufungsgericht viel-mehr im Rahmen der abschließenden Würdigung nach § 286 ZPO unter Ein-beziehung des Ergebnisses der verfahrensrechtlich gebotenen und [X.] Beweisaufnahme zu beurteilen haben.[X.] Hahne [X.] [X.] Wagenitz