Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.10.2000, Az. XII ZR 44/98

[X.] DES VOLKESURTEILXII ZR 44/98Verkündet am:4. Oktober 2000Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. Wagenitzfür Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 22. Januar 1998 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen das [X.] - des [X.] vom 23. Juli 1997 im Ausspruch über die [X.] zurückgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Mit Formularmietvertrag vom 5. September 1995 vermieteten die Klägerden [X.] Geschäftsräume in einem neu errichteten Einkaufszentrum zumBetrieb eines Fitneßcenters. Die Parteien streiten über die Höhe des verein-barten [X.]es und der Nebenkostenvorauszahlung.Der Mietvertrag enthält u.a. folgende Bestimmungen:- 3 -1. [X.], [X.] vermietet an die Mieterin im vorgenannten Mie-tobjekt1.1.1eine [X.] im 1. Obergeschoß von 472,75 qm.1.1.2Auf dieser (n) Fläche (n) wird ein Fitnesscenter mit Saunaanlageeingerichtet. ...1.1.3Die vorgenannten Mietflächen ergeben sich als Fläche zwischenden Achsen der [X.] des Mietobjektes. Die [X.] ist vor Errichtung des Mietobjektes naturgenau undkann deshalb von der tatsächlichen Fläche abweichen. [X.] sind die beigefügten Planunterlagen. Nach [X.] Mietflächen wird das Aufmaß von der Vermieterin [X.] durch den mit der Baudurchführung bzw. einen beauftragtenArchitekten / Ingenieur [X.] jährliche Miete für das in Ziffer 1. beschriebene Mietobjektbeträgt ... [X.] 15,00 je qm und Monat (=Grundmiete) bei [X.] somit 7.091,25 [X.].3.Zahlung- 4 -3.1Die Grundmiete ist monatlich mit 7.091,25 [X.] (in Worten: ...) zu-züglich jeweils gültiger gesetzlicher Mehrwertsteuer und zuzüglicheiner Nebenkostenvorauszahlung nach Ziffer 7 ... zu zahlen.7.Nebenkosten7.1...7.2Die Vermieterin ist berechtigt, zur Abdeckung der gemäß Ziffer7.1 entstehenden Kosten neben dem vereinbarten [X.] mo-natliche Vorauszahlung von zur [X.] 2,50 zuzüglich jeweilsgültiger Mehrwertsteuer pro qm Mietfläche zu erheben, jeweils wieder monatliche [X.] fällig und zusammen mit ihm zu bezahlen....Die [X.] zahlen [X.] einschließlich Nebenkosten nach [X.] ihnen berechneten Fläche von 442 qm. Sie vertreten die Ansicht, daß [X.] lichte Innenmaß der Räume zu berücksichtigen sei, und halten die [X.] der Kläger für sittenwidrig.Die Kläger vertreten demgegenüber den Standpunkt, die Innenwändeseien für die Berechnung ohne Bedeutung, da von den Achsen der [X.] aus durchzumessen sei. Dies ergebe [X.] von ihnen vorgelegten Mietflächenberechnung 473,84 qm. [X.] sie [X.] und Nebenkostenvorauszahlungen nur in der Höhe gel-tend, die sich auf der Grundlage der zunächst angenommenen Mietfläche von472,75 qm ergibt.- 5 -Mit ihrer im Januar 1997 zugestellten Klage begehrten sie in erster [X.], daß die [X.] ab 1. April 1996 verpflichtet sind, an sie mo-natlich 7.091,25 [X.] und (472,75 qm x 2,50 [X.] =) 1.181,80 [X.], jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, zu zahlen. [X.] begehrten sie Zahlung der rückständigen Differenz von je 598,73 [X.] fürdie Monate April 1996 bis Januar 1997 = 5.987,30 [X.] nebst gestaffelten Zin-sen sowie Feststellung wie zuvor, jedoch nur für die [X.] ab 1. Februar 1997.Die Klage blieb in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit der Revision ver-folgen die Kläger ihr ursprüngliches Begehren weiter. Der [X.] hat die Revi-sion im Umfang der Hilfsanträge angenommen.Entscheidungsgründe:Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß Ziffer 1.1.3 des [X.] eine Allgemeine Geschäftsbedingung sei und die Kläger nicht nach-gewiesen hätten, diese Klausel individuell ausgehandelt zu haben, ist [X.] nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nichtangegriffen.Zutreffend ist ferner die Ansicht des Berufungsgerichts, die Wirksamkeitdieser Klausel sei lediglich anhand des § 3 [X.] zu überprüfen, nicht aberanhand des § 9 [X.], weil es sich um eine Preisvereinbarung handele, diedie Höhe des von den [X.] für die Gebrauchsgewährung zu entrichten-den Entgelts unmittelbar regele (vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 8[X.] Rdn. 4 m.N.). Auch dies greift die Revision - als ihr günstig - nicht an.- 6 -1. Die Revision rügt zunächst, das Berufungsgericht habe verkannt, [X.] Parteien eine ziffernmäßig bestimmte Grundmiete von [X.] sowie eine Nebenkostenvorauszahlung von 2,50 [X.] qm der mit 472,75 qm vereinbarten Mietfläche, mithin 1.181,88 [X.] nettomonatlich, vereinbart hätten, so daß es auf die vom Berufungsgericht ange-nommene Unwirksamkeit der Klausel 1.1.3 nicht ankomme.Dem vermag der [X.] nicht zu folgen.Es bestehen bereits Bedenken, ob diese Rüge überhaupt beachtlich ist,denn die Kläger haben in den Tatsacheninstanzen zu keinem [X.]punkt vorge-tragen, die Parteien hätten sich auf einen festen, von der tatsächlichen Größeder vermieteten Flächen unabhängigen [X.]betrag geeinigt. Beide [X.] vielmehr übereinstimmend geltend, daß sich [X.] und Nebenko-stenvorauszahlungen nach der noch zu ermittelnden Fläche bestimmten, undstritten lediglich darüber, wie diese Fläche zu berechnen sei.Aber selbst wenn das Berufungsgericht Anlaß gehabt hätte, den Vertragauch insoweit auszulegen, und der [X.] diese Auslegung nunmehr selbstvornehmen könnte, weil weitere tatsächliche Feststellungen hierzu nicht zuerwarten sind (vgl. [X.], 107, 112; [X.], Urteil vom 21. Oktober 1992- VIII ZR 99/91 - [X.]R ZPO § 550 Vertragsauslegung 4 m.N.), würde dieseAuslegung ergeben, daß sowohl die "Grundmiete" als auch die Nebenkosten-vorauszahlung monatlich 15,00 [X.] bzw. 2,50 [X.] netto pro qm der noch zuermittelnden Mietfläche betragen sollten und der in Ziffer 2.1 des [X.] bezifferte [X.] lediglich ein Berechnungsbeispiel darstellt, wiebereits die Formulierung "bei 472,75 qm somit 7.091,25 [X.]" nahelegt. [X.] hierfür der Zusammenhang der Regelungen in den Ziffern 1.1.3 und 2.1sowie die Gliederung der Ziffer 1 des Vertrages. Daraus ergibt sich [X.] 7 -daß die Flächenangabe von 472,75 qm in Ziffer 1.1.1 lediglich die anhand [X.] vorläufig ermittelte Mietfläche darstellt, auf deren Ungenauig-keit Ziffer 1.1.3 ausdrücklich hinweist. Die in Ziffer 2.1 enthaltene Berechnung"bei 472,75 qm somit 7.091,25 [X.]" steht somit unter dem Vorbehalt, daß dienach Ziffer 1.1.3 noch vorzunehmende Ermittlung der genauen Mietfläche dievorläufige Berechnung anhand der Planungsunterlagen bestätigt.Vor diesem Hintergrund kann der Umstand, daß der Betrag von7.091,25 [X.] in Ziffer 3.1 nochmals als "Grundmiete" genannt wird, nicht [X.] eines bezifferten [X.]es verstanden werden. Die gegenteili-ge Ansicht der Revision widerspricht der allgemeinen Auslegungsregel, daß inerster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut des gesamten Vertragessowie der ihm zu entnehmende objektiv erklärte [X.] zu [X.] und einzelne Klauseln nicht aus dem Gesamtzusammenhang herausge-löst interpretiert werden dürfen (vgl. [X.], Urteil vom 31. Januar 1995 - [X.]/94 - [X.]R BGB § 133 Auslegungsgrundsätze 4).2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, Ziffer 1.1.3 verstoße nicht ge-gen das Klarheitsgebot des § 5 [X.], weil die Bezugnahme auf die "Achsender [X.]" die Mietfläche hinreichend deutlich als Fläche zwi-schen den [X.] der Grundflächen dieser Wände kennzeichne, ist [X.] nicht zu beanstanden.Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht Ziffer1.1.3 des Vertrages als nach § 3 [X.] unwirksam angesehen hat, weil diedarin vorgesehene Berechnung der für den [X.] und die Nebenkostenvor-auszahlung maßgeblichen Mietfläche so ungewöhnlich sei, daß die [X.]mit ihr nicht hätten zu rechnen [X.] die Feststellung, diese Klausel sei objektiv ungewöhnlich, nochdie Auffassung, sie führe auf Seiten der [X.] zu einem "Überrumpelungs-effekt", hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand. Der [X.] hält Ziffer 1.1.3des Vertrages vielmehr für mit § 3 [X.]B vereinbar, ohne daß es weitererFeststellungen zur Üblichkeit derartiger Bruttomietzinsklauseln in gewerblichenMietverträgen über noch herzurichtende Mieträume [X.]) Der nicht näher begründeten Annahme des Berufungsgerichts, "keinMensch rechne damit", zur Zahlung von [X.] für nicht nutzbare Wand-hälften herangezogen zu werden, kann nicht gefolgt werden. Wie die [X.] Recht rügt, hätte das Berufungsgericht jedenfalls nicht den Beweisantritt [X.] für ihre Behauptung übergehen dürfen, eine derartige Klausel werde beider Vermietung gewerblicher Räume in Einkaufszentren bundesweit [X.]) Die Ungewöhnlichkeit einer Klausel bestimmt sich nach den [X.], dem Gesamtbild des Vertrages sowie den [X.], die der redliche Verkehr typischerweise an den [X.]. Sie ist zu bejahen, wenn eine Klausel nach dem konkreten [X.] ist, wobei es darauf ankommt, ob die als Kunden [X.] mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen dieses Inhalts bei die-sem Vertragstyp rechnen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] 8. Aufl.§ 3 Rdn. 12, 14).Insoweit kann dahinstehen, ob nur solche Klauseln als ungewöhnlich imSinne des § 3 [X.] angesehen werden können, die zusätzliche, vom gesetz-lichen Leitbild des Mietverhältnisses abweichende Hauptleistungspflichten [X.] begründen, den Gegenseitigkeitscharakter des Mietverhältnisses ein-schränken, eine vorzeitige Bindung einer Vertragspartei herbeiführen oder [X.] -ren Leistungsverpflichtung wesentlich modifizieren sollen (vgl. [X.] aaO § 3Rdn. 14a). Selbst wenn auch Klauseln, die lediglich die für die Berechnung derHöhe des [X.]es maßgeblichen Faktoren festlegen, an § 3 [X.] zu mes-sen sind, kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben.Bei gewerblicher Vermietung von Räumen, die erst noch nach den Vor-gaben des Mieters fertiggestellt werden sollen, hat der Mieter anders als beider Vermietung fertiggestellter Mieträume die Möglichkeit, auf die räumlicheAufteilung der Mietsache Einfluß zu nehmen. Er kann nicht erwarten, daß [X.] die hierdurch entstehenden zusätzlichen Planungs- und Baukostenohne Gegenleistung übernimmt. Eine solche Gegenleistung kann als Bauko-stenvorschuß vereinbart werden, aber auch dergestalt, daß die Mehraufwen-dungen des Vermieters über den [X.] amortisiert werden, indem [X.] die nutzbare Nettofläche, sondern die von der individuellen Aufteilung [X.] unabhängige Bruttofläche zugrundegelegt wird. In Fällen der vorlie-genden Art können Bruttomietzinsklauseln daher nicht von vornherein als un-gewöhnlich angesehen werden, zumal der allgemeine Sprachgebrauch mit [X.] "Mietfläche" keine bestimmte Art der Flächenberechnung verbindet.Dies ist nämlich nicht einmal bei dem Begriff der "Wohnfläche" der Fall, [X.] als der Begriff der Mietfläche an die tatsächliche [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 30. November 1990 - [X.] - [X.] 1991,519, 521).Die Kläger haben unwidersprochen vorgetragen, die Mieträume entspre-chend den Planungen der [X.] hergerichtet und dafür mehr [X.] [X.] aufgewendet zu haben. Es ist deshalb davon auszugehen, daßauch die Zahl und die Anordnung der Trennwände von den Vorgaben der [X.] abhing. Schon deshalb durften die [X.] nicht ohne weiteres von- 10 -der Erwartung ausgehen, [X.] nur für die tatsächlich nutzbaren, den [X.] zwischen den Trennwänden entsprechenden Flächen der [X.] Räume zahlen zu müssen. Dies würde nämlich bedeuten, wie auch [X.] nicht verkennt, daß der [X.] um so geringer ausfiele, [X.] der Vermieter auf Wunsch des Mieters einbauen [X.]) Aus diesen Gründen ist auch ein der Klausel 1.1.3 innewohnender"Überraschungseffekt" zu verneinen, so daß es auch an der zweiten Voraus-setzung für deren Unwirksamkeit nach § 3 [X.] fehlt (vgl. [X.] aaO § 3Rdn. 11, 13, 13a). Diese Klausel legt dem Mieter nämlich weder eine zusätzli-che vertragsfremde Verpflichtung auf, noch ist sie etwa durch kleinere [X.], an das Ende eines umfangreichen Vertrages gerückt worden oderin einem Vertragsabschnitt "versteckt", in dem sie aufgrund der Systematik [X.] nicht zu vermuten wäre. Die Bestimmungen über die Mietfläche ste-hen vielmehr zu Beginn des Vertrages, und bereits Ziffer 1.1.1 bezeichnet [X.] ausdrücklich als "[X.]", was eine nachfolgendeErläuterung dieses Begriffs erwarten läßt und jedenfalls von vornherein [X.] ausschließt, der [X.] solle sich allein nach den tatsächlichnutzbaren Flächen - der [X.] - bemessen.Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, Ziffer 1.1.3 laufe [X.] der [X.] darauf hinaus, daß diese [X.] auch für die [X.] nicht nutzbaren Grundflächen der Außenwände zu entrichten haben, [X.] "Überraschung" der [X.] durch eine, ihnen nachteilige Definition derals maßgeblich vereinbarten Bruttogrundfläche schon deshalb nicht vor, weilder Begriff "Bruttogrundfläche" im Hochbau allgemein üblich ist und darunterdie Summe der Grundflächen aller Grundrißebenen eines Bauwerkes verstan-den wird, die anhand der äußeren Maße der Bauteile einschließlich [X.].[X.]) zu berechnen sind (vgl. [X.] 277 Teil 1, Grundflächen und Raumin-halte von Bauwerken im Hochbau, Nr. 2.1 und 3.2.1) und die Grundflächen [X.] somit einschließt.Durch [X.] vom 22. März 2000 - [X.] - ([X.]) hat der [X.] die Auffassung des [X.] (Urteil vom19. Mai 1998 - 5 U 5828/97 -, unveröffentlicht) gebilligt, eine auf die Brutto-grundfläche gemäß [X.] 277 Bezug nehmende [X.]klausel in einem ge-werblichen Mietvertrag sei nicht überraschend im Sinne von § 3 [X.].Soweit Ziffer 1.1.3 des Vertrages die "[X.]" hiervon abwei-chend definiert, indem die Grundflächen der Außenwände nur zur Hälfte [X.] werden, handelt es sich folglich um eine Abweichung, die sich insoweitzugunsten der [X.] auswirkt. Wegen des am Kundenschutz orientiertenZwecks des § 3 [X.] ist eine solche für den Kunden günstige Abweichungvon einer ansonsten unbedenklichen Klausel ebensowenig zu [X.] eine ungewöhnliche, den Kunden jedoch insgesamt begünstigende Klausel(vgl. [X.] aaO § 3 Rdn. 21).3. Die [X.] haben die Richtigkeit der Flächenberechnung der Klä-ger mit dem Einwand bestritten, deren Architekt habe hierfür lediglich Zeich-nungen und Unterlagen herangezogen; das in Ziffer 1.1.3 vorgesehene Auf-maß sei nicht erfolgt.Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Fest-stellungen zur tatsächlichen Größe der [X.] getroffen und insbe-sondere das von den Klägern hierzu beantragte [X.] eingeholt. Der [X.] kann deshalb ungeachtet des Umstandes, daß [X.] weniger [X.] geltend machen als ihnen nach ihrer eigenen Flä-- 12 -chenberechnung zusteht, in der Sache nicht selbst entscheiden. Nicht [X.] ist nämlich, daß die für den [X.] und die Nebenkostenvoraus-zahlungen maßgebliche [X.] im Sinne der Ziffer 1.1.3 des Vertra-ges sich nach den Feststellungen, die das Berufungsgericht nachzuholen ha-ben wird, auf weniger als jene 472,75 qm beläuft, die die Kläger ihrer Miet-zinsforderung zugrundelegen.Bei der erneuten Verhandlung wird ferner zu berücksichtigen sein, [X.] Kläger für die Vergangenheit keine Vorauszahlungen auf die Nebenkostenmehr verlangen können, soweit bereits Abrechnungsreife eingetreten seinsollte.[X.] Hahne [X.] [X.] Wagenitz