Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.02.2010, Az. IV ZR 259/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am:

17. Februar 2010

[X.]

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja [X.] 94 § 15a Wird in einer Krankentagegeldversicherung die Versicherungsfähigkeit von einer selbständigen Berufsausübung und der Erzielung regelmäßiger Einkünfte abhängig gemacht, fallen diese Voraussetzungen nicht schon dann weg, wenn der Versicherte sein berufliches Tätigkeitsfeld wechselt und dafür eine Übergangszeit benötigt und noch keine regelmäßigen Einkünfte erzielt. Insoweit reicht es aus, dass seine weitere Tätigkeit ernsthaft auf die Erzielung nach-haltiger und in diesem Sinne regelmäßiger Einkünfte gerichtet und nicht ohne nach-vollziehbare Aussicht auf Erfolg ist.
[X.], Urteil vom 17. Februar 2010 - [X.]/08 - [X.]

LG Köln - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 17. Februar 2010 für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 5. Zivil-senats des [X.] vom 12. Dezember 2007 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 20. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass zwei Krankentagegeld-versicherungen bei der Beklagten fortbestehen, ferner die Zahlung von Krankentagegeld. Dem Versicherungsverhältnis liegt ein Gruppenversi-cherungsvertrag mit einem Anwaltsverein am Sitz des [X.] zugrunde, in dessen Bezirk der Kläger wohnt. Nach § 1 (1) dieses Grup-penversicherungsvertrages sind die Mitglieder des Anwaltsvereins versi-cherbar, sofern sie ihren Wohnsitz in der [X.] haben. Gemäß § 2 (1) Buchst. a des [X.] sind Vertragsgrundlage unter anderem die Allgemeinen Bedingungen der 1 - 3 -

Beklagten für die Krankentagegeldversicherung (im Folgenden: [X.]) sowie der [X.] (Rechtsanwälte). § 3 [X.] lautet auszugsweise: (1) Der Versicherer bietet Versicherungsschutz gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Unfäl-len, soweit dadurch Arbeitsunfähigkeit verursacht wird. Er gewährt im Versicherungsfall für die Dauer einer Ar-beitsunfähigkeit ein Krankentagegeld in vereinbartem Umfang. –. (3) Arbeitsunfähigkeit im Sinne dieser Bedingungen liegt vor, wenn der Versicherte seine berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt und keiner [X.] Erwerbstätigkeit nachgeht.
Über das Ende der Versicherung trifft § 14 [X.] u.a. folgende Bestimmung: 2 (1) Die Krankentagegeldversicherung endet bzw. wird aufgelöst a) bei Wegfall einer im Tarif oder im [X.] bestimmten Voraussetzung für die Versi-cherungsfähigkeit zum Ende des Monats, in dem die Voraussetzung weggefallen ist. – In Nr. 4 des [X.] ist vorgesehen: 3 Versicherungsfähigkeit Nach diesem Tarif ist versicherungsfähig, wer seinen Be-ruf selbständig ausübt und aus dieser Tätigkeit regelmä-ßige Einkünfte hat.
Der Kläger hat am 20. August 2002 die Zulassung als Rechtsan-walt verloren, blieb aber Mitglied des Anwaltsvereins. Bis 31. März 2003 4 - 4 -

arbeitete er mit dem Abwickler seiner Kanzlei zusammen und erzielte weiterhin Einnahmen. Ab 1. April 2003 wurde ein anderer Abwickler ein-gesetzt. Der Kläger wurde ab 4. September 2003 fortlaufend arbeitsun-fähig krank geschrieben. Er ist seit 1. Juli 2006 wieder gesund und be-treibt eine Praxis als selbständiger [X.].
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen und der Widerklage auf Rückzahlung bereits geleisteten Krankentagegelds stattgegeben. [X.] wendet sich der Kläger mit der Revision. 5 Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die Krankentagegeld-versicherung sei gemäß § 14 (1) Buchst. a [X.] beendet worden, weil die in Nr. 4 [X.] näher umschriebene Versicherungsfähigkeit des [X.] schon ab 1. April 2003 nicht mehr vorgelegen habe. Er habe bei seiner Anhörung vor dem [X.] erklärt, nach dem 31. März 2003 habe er in seiner Kanzlei nur noch eine Art Notdienst verrichtet; er sei zwar durchschnittlich einmal pro Woche anwesend gewesen, habe aber keine Schriftsätze mehr gefertigt. Soweit der Kläger im Widerspruch dazu [X.] vorgetragen habe, dass er auch nach dem 31. März 2003 noch [X.] weiter bearbeitet und Schriftsätze vorbereitet habe, sei dies nicht plausibel und lasse insbesondere nicht erkennen, dass der Kläger noch regelmäßige Einkünfte erzielt habe. Soweit der Kläger vorbringe, ab April 7 - 5 -

2003 neue Mediationsmandate angebahnt zu haben, sei dieser Vortrag ohne Substanz und lasse nicht erkennen, welche selbständige Tätigkeit er entfaltet habe. Die vertragliche Regelung über das Ende des [X.] sei nicht zu beanstanden. Der Versicherungsnehmer könne [X.] nicht erwarten, dass der Versicherer entgegen dem Zweck der Versicherung, Schutz gegen Verdienstausfall zu gewähren, Leistungen auch dann noch erbringe, wenn der Versicherungsnehmer seine selbständige Tätigkeit aufgegeben habe und keine regelmäßigen Einkünfte mehr erziele. Dabei sei nicht vorausgesetzt, dass die Aufgabe der selbständigen Tätigkeit freiwillig erfolgt sei. Anderes könne gelten, wenn ein Selbständiger erst während der Erkrankung seine Tätigkeit aufgibt. Hier habe der Kläger aber, auch wenn er schon in ärztlicher [X.] gewesen sei, nach seiner eigenen Darstellung seine Tätigkeit ab 1. April 2003 aus anderen als gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausgeübt. 8 I[X.] Diese Würdigung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 9 1. Nach Nr. 4 [X.] hängt die Versicherungsfähigkeit von zwei Vor-aussetzungen ab, nämlich einer selbständigen Berufsausübung und der Erzielung regelmäßiger Einkünfte. Hinzukommen müssen gemäß § 1 (1) des [X.] die Mitgliedschaft im Anwaltsverein sowie ein Wohnsitz in der [X.]. Diese zusätzli-chen, im [X.] geforderten Voraussetzungen sind hier nicht streitig. Allein daraus ergibt sich die [X.] indessen entgegen der Auffassung der Revision noch nicht. Vielmehr 10 - 6 -

geht aus § 2 (1) Buchst. a des [X.] klar her-vor, dass es weitere Vertragsgrundlagen gibt, nämlich u.a. den [X.] und damit auch die dort in Nr. 4 beschriebenen Voraussetzungen der Versicherungsfähigkeit.
a) Diese stellen indessen - wie die Auslegung aus der Sicht des verständigen Versicherungsnehmers (st. Rspr., vgl. [X.]Z 123, 83, 85) ergibt - nicht darauf ab, in welcher Weise der Versicherungsnehmer sei-nen Beruf als Selbständiger ausübt. Der Versicherungsschutz besteht vielmehr auch dann, wenn der Versicherungsnehmer nicht als Rechts-anwalt tätig ist, solange er Mitglied des Anwaltsvereins bleibt. Die selb-ständige Berufstätigkeit kann mithin sowohl in einer Zusammenarbeit mit dem [X.] als auch in einer anderen Tätigkeit etwa als Media-tor bestehen. Dem Versicherungsnehmer steht es danach frei, im Rah-men seiner Mitgliedschaft im Anwaltsverein die konkrete Art seiner selb-ständigen Berufsausübung zu ändern, ohne dass die Versicherungsfä-higkeit deshalb in Frage stünde. Der [X.] hat bereits für Klauseln in anderen Krankentagegeldversicherungen, nach denen eine selbständige Berufs- bzw. Erwerbstätigkeit Voraussetzung der Versiche-rungsfähigkeit war, entschieden, dass die Aufgabe einer bestimmten Tä-tigkeit etwa aus wirtschaftlichen Gründen noch nicht das Ende einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne der Versicherungsbedingungen bedeuten muss (Se[X.] vom 15. Mai 2002 - [X.]/01 - [X.], 881 unter [X.]). 11 b) Im Hinblick auf derartige Änderungen des beruflichen Tätigkeits-feldes eines Selbständigen kann die Klausel nicht dahin verstanden wer-den, dass ein Wegfall der Versicherungsfähigkeit bereits dann eintreten 12 - 7 -

soll, wenn der Wechsel in ein anderes berufliches Tätigkeitsfeld nicht ohne eine Unterbrechung der Berufstätigkeit vorgenommen werden kann.
Der Senat hat in anderem Zusammenhang mit Blick auf eine Klau-sel, die die Versicherungsfähigkeit vom Bestehen eines ständigen festen Arbeitsverhältnisses gegen Entgelt abhängig machte, ausgesprochen, dass dem Versicherten auch in [X.]en der Arbeitssuche nach [X.] ein Schutz gegen Verdienstausfall infolge Krankheit durch das Tagegeld verbleiben muss. Die Interessen des [X.] bleiben gleichwohl gewahrt, wenn die Versicherungsfähigkeit jedenfalls dann endet, wenn sich der Versicherungsnehmer nicht ausrei-chend um die Aufnahme einer neuen Tätigkeit bemüht oder sich seine Bemühungen aus anderen Gründen als aussichtslos darstellen ([X.]Z 175, 322, 329 f.). 13 Ein entsprechendes Verständnis liegt für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer auch in einem Fall nahe, in dem die Versiche-rungsfähigkeit - wie hier - allein an die selbständige Berufsausübung und die damit verbundene Erzielung von Einkommen anknüpft. In einem [X.] Fall entspricht es dem erkennbaren Sinn und Zweck der Klausel, dem Versicherungsnehmer bei einem Wechsel des [X.] eine Übergangszeit zuzubilligen, in der er die Voraussetzungen zur Ausübung der neuen Erwerbstätigkeit schaffen, also hier etwa die Fähigkeit und Bereitschaft zur Mediation bekannt geben und bei [X.]en oder Gerich-ten die Beauftragung mit einer Streitschlichtung anregen kann. Auch sol-che Tätigkeiten gehören - wie dargelegt - zur versicherten selbständigen Berufsausübung. Tritt dann während einer derartigen Übergangszeit Ar-beitsunfähigkeit ein, ist davon auszugehen, dass der Versicherte ohne die Erkrankung alsbald wieder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausge-14 - 8 -

übt hätte und dass er daran nur durch die Krankheit gehindert worden ist. Das Gegenteil kann nur angenommen werden, wenn der Versicherer konkrete Tatsachen vorträgt und gegebenenfalls beweist, aus denen sich ergibt, dass der Versicherte nicht mehr gewillt war, nach [X.] seiner Gesundheit eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, oder dass ihm dieses nicht möglich gewesen wäre (Se[X.]e vom 15. Mai 2002 aaO und vom 9. Juli 1997 - [X.] - [X.], 1133 zu [X.]).
c) Weiter ist nach dem Wortlaut der Nr. 4 [X.] erforderlich, dass aus der selbständigen Berufsausübung regelmäßig Einkünfte erzielt wer-den. Dass damit aber keine monatlich in etwa gleich bleibenden Bezüge wie bei einem abhängigen Arbeitnehmer gemeint sind, erschließt sich aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlichen Versicherungsneh-mers, der hier ein selbständig Berufstätiger ist, ohne weiteres aus dem Zusammenhang. Auch die Beklagte weist darauf hin, dass Freiberufler gelegentlich Verluste erwirtschaften. Insbesondere wenn sich der [X.] aus solchen oder anderen Gründen beruflich neu orien-tiert und sich einer bisher nicht ausgeübten selbständigen Berufstätigkeit zuwendet, ist damit zu rechnen, dass in einer Übergangszeit [X.], die die laufenden Aufwendungen übersteigen, ausbleiben. In einer solchen Situation kann der Versicherungsnehmer sogar auf einen Über-brückungskredit angewiesen sein. Auch unabhängig von einem derarti-gen Wechsel der selbständigen Berufstätigkeit können die Einnahmen eines Selbständigen größeren Schwankungen unterliegen, so dass er z.B. von den Gewinnen eines Vierteljahres seinen Unterhalt und seine Kosten auch im darauf folgenden Halbjahr bestreiten muss. Danach hängt die Versicherungsfähigkeit in Auslegung von Nr. 4 [X.] nicht da-von ab, ob der Versicherungsnehmer tatsächlich stets innerhalb eines 15 - 9 -

bestimmten [X.]raums Einkünfte erzielt, sondern nur davon, dass seine Tätigkeit ernsthaft auf die Erzielung nachhaltiger und in diesem Sinne regelmäßiger Einkünfte gerichtet ist, solange seine Bemühungen nicht ohne nachvollziehbare Aussicht auf Erfolg sind. Ein solches Verständnis der Klausel hat sich die Beklagte ausdrücklich zu Eigen gemacht. In die-ser Auslegung hält die Klausel einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB stand.
2. Danach bedarf die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe die Versicherungsfähigkeit schon vor der ab 4. September 2003 fortlaufend ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit, nämlich bereits seit 1. April 2003 verloren, weil er nicht mehr mit dem Abwickler seiner An-waltspraxis habe zusammenarbeiten können, schon aus Gründen des materiellen Rechts der Überprüfung. Die Feststellungen des Berufungs-gerichts sind überdies nicht frei von Verfahrensfehlern: 16 a) Der Kläger hat vorgetragen, er habe auch nach dem 1. April 2003 zunächst noch alte Mandate weiter bearbeitet, bis es zu einem Zerwürfnis mit dem neuen Abwickler seiner Kanzlei gekommen sei; ab Juni 2003 habe er die Wiederbestellung des früheren [X.]. Die dafür vom Kläger benannten Zeugen hat das Berufungsgericht nicht vernommen. Dass der Vortrag des [X.] mit seinen Angaben bei der Anhörung vor dem [X.] in Widerspruch stehen mag, rechtfer-tigt die Ablehnung seiner Beweisanträge nicht. Vielmehr liegt darin eine vorweggenommene Beweiswürdigung, die im Prozessrecht keine Stütze findet, sondern § 286 ZPO und Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. [X.], Urteil vom 13. September 2004 - [X.]/02 - [X.], 2365 unter [X.]; [X.] NJW-RR 2001, 1006 f.). Eine [X.] ist nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere auch zu 17 - 10 -

berichtigen; dies kann nur im Rahmen der Beweiswürdigung berücksich-tigt werden ([X.], Urteil vom 12. Dezember 2001 - [X.]/00 - NJW 2002, 1276 unter I). b) Ferner hat sich der Kläger darauf berufen, schon ab April 2003 neue Mediationsmandate angebahnt zu haben. Eine derartige [X.] Streitschlichtung kann nicht nur vom Gericht vorgeschlagen (§ 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO), sondern auch vom [X.] angeboten wer-den. Es liegt nahe, dass sich dazu für den Kläger aus seiner Kenntnis von Akten, die er für den früheren Abwickler bearbeitet hatte oder wegen des [X.] mit dem neuen Abwickler nicht weiter bearbeiten konnte, Gelegenheiten ergaben. Der Kläger übt seit seiner Genesung unbestritten eine Mediationstätigkeit aus. Weshalb das Berufungsgericht dem Vortrag des [X.] über die [X.] seit 1. April 2003 bis zum Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit Anfang September 2003 auch nicht [X.] die Entfaltung einer selbständigen Tätigkeit hat entnehmen können, ist nicht nachvollziehbar. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtspre-chung genügt eine [X.] ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vor-trägt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen; genügt das [X.]vorbringen diesen Anforderungen an die Substantiie-rung, so kann der Vortrag weiterer [X.] nicht verlangt werden (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Mai 2007 - [X.]/04 - NJW-RR 2007, 1409 unter [X.]). 18 c) Im Übrigen ist nicht der Kläger, sondern die Beklagte darle-gungs- und beweispflichtig dafür, dass das Versicherungsverhältnis ge-mäß § 14 (1) Buchst. a [X.] i.V. mit Nr. 4 [X.] infolge Wegfalls der Versicherungsfähigkeit seit 1. April 2003 beendet worden ist (vgl. [X.] - 11 -

[X.] vom 15. Mai 2002 aaO; [X.]Z 175, 322, 332). Dies gilt auch dann, wenn die Versicherungsfähigkeit wie nach Meinung des [X.] im vorliegenden Fall schon vor Eintritt der [X.] weggefallen sein soll (a.[X.] in [X.]/[X.], [X.]. § 15 [X.] 94 Rdn. 16). Diese Verteilung der Beweislast hat das [X.] im Grundsatz auch nicht verkannt. Der Kläger ist gleichwohl verpflichtet, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast die negative Tatsache eines Wegfalls seiner Versicherungsfähigkeit substantiiert zu bestreiten ([X.]Z 175, aaO 333). 3. Hinsichtlich der Zurückverweisung hat der Senat von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Für die weitere Verhandlung gibt der Senat folgende Hinweise: 20 a) Das Berufungsgericht wird beiden [X.]en Gelegenheit zu ge-währen haben, mit Blick auf die maßgebliche materielle Rechtslage (s.o. unter [X.]) ergänzend vorzutragen und Stellung zu nehmen. 21 b) Soweit sich der Kläger auf ein Schreiben der Beklagten vom 15. April 2004 beruft, ist die Würdigung des Tatrichters rechtsfehlerfrei, dass die Beklagte darin den Fortbestand der Versicherungen nicht etwa uneingeschränkt anerkannt habe, sondern lediglich von ihrer Auffassung abgerückt sei, die Verträge seien wegen Fehlens einer Mitgliedschaft im Anwaltsverein beendet worden. Es steht nicht fest, dass die Beklagte be-reits zu diesem [X.]punkt Kenntnis von Tatsachen gehabt hat, die den Wegfall der Versicherungsfähigkeit begründeten. 22 c) Auf die Frage, ob einem Versicherten bei Wegfall seiner Versi-cherungsfähigkeit eine Anwartschafts- oder Ruhensversicherung ange-23 - 12 -

boten werden muss, kommt es für die hier zur Entscheidung stehenden Klageanträge nicht an. Das Gleiche gilt für die [X.] des [X.] hin-sichtlich des § 16 [X.].
d) Die Auslauffrist des § 14 (1) Buchst. a Satz 2 [X.] könnte im vorliegenden Fall nur Bedeutung gewinnen, wenn sich nach [X.] herausstellen sollte, dass die Versicherungsfähigkeit während bestehender Arbeitsunfähigkeit weggefallen ist. Dafür genügt das [X.] "regelmäßiger" Einkünfte (im Sinne der oben unter [X.] c gege-benen Auslegung) in einer [X.] der beruflichen Neuorientierung, die durch Arbeitsunfähigkeit behindert oder unterbrochen wird, jedoch nicht, solange der Versicherer nicht beweist, dass der Versicherte nicht mehr 24 - 13 -

gewillt war, nach Wiederherstellung seiner Gesundheit eine selbständige Erwerbstätigkeit auf andere Weise auszuüben oder dass ihm dieses nicht möglich gewesen wäre (Se[X.] vom 15. Mai 2002 aaO).
Terno [X.] [X.] [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.08.2006 - 23 O 418/04 - [X.], Entscheidung vom 12.12.2007 - 5 U 173/06 -