Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.02.2008, Az. IV ZR 219/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am:

27. Februar 2008

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja [X.]/[X.] 94 § 15 Buchst. a a) Wird in einer Krankentagegeldversicherung die Versicherungsfähigkeit eines [X.] und damit der Fortbestand des Versicherungsvertrages vom ununter-brochenen Vorhandensein eines festen Arbeitsverhältnisses abhängig gemacht, schränkt das wesentliche Rechte, die sich aus der Natur der Krankentagegeldver-sicherung ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). b) Eine ergänzende Vertragsauslegung ergibt, dass die Versicherungsfähigkeit zu dem [X.]punkt entfällt, für den feststeht, dass der Versiche[X.] eine neue Tätigkeit als Arbeitnehmer nicht mehr aufnehmen will oder aufgrund objektiver Umstände festgestellt werden kann, dass die Arbeitsuche trotz ernsthafter Bemü-hungen ohne Erfolg bleiben wird. [X.], Urteil vom 27. Februar 2008 - [X.] - OLG München

LG Traunstein - 2 -

[X.] hat durch [X.], [X.], [X.], die Richterin Dr. Kessal-Wulf und [X.] [X.] auf die mündliche Verhand-lung vom 30. Januar 2008 für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 25. Zi-vilsenats des [X.] vom 11. Juli 2006 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Der Kläger fordert die Zahlung von Krankentagegeld sowie die Feststellung, dass er ohne zeitliche Höchstgrenze bis zum Ende vorüber-gehender Arbeitsunfähigkeit krankentagegeldversichert sei. Er unterhält bei der [X.] eine private Krankheitskosten-Vollversicherung ein-schließlich Pflegegeldversicherung, Krankentagegeld- und Krankenhaus-tagegeldversicherung. 1 Der Krankentagegeldversicherung liegen [X.] zugrunde, die in Teil I den Musterbedingungen 1994 2 - 3 -

([X.]/[X.] 94) entsprechen (vgl. [X.]/[X.], [X.]. S. 1886 ff.). [X.] enthält die Tarifbedingungen der [X.], die jeweils einzelnen Vorschriften der [X.]/[X.] 94 zugeordnet sind. § 1 [X.]/[X.] 94 lautet aus-zugsweise: Gegenstand, Umfang und Geltungsbereich des [X.]) Der Versicherer bietet Versicherungsschutz gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Unfäl-len, soweit dadurch Arbeitsunfähigkeit verursacht wird. – Dazu heißt es in den Tarifbedingungen u.a.: 3 Nr. 2 Versicherungsfähigkeit [X.] Versicherungsfähig sind aufnahmefähige Personen, die selbständig einen Beruf ausüben und deshalb Ein-kommensteuererklärungen abgeben. Personen, die in ei-nem ständigen festen Dienst- oder Arbeitsverhältnis ge-gen Entgelt stehen (Arbeitnehmer), sind nur versiche-rungsfähig nach Tarifen mit mindestens 42 Karenztagen - leistungsfreie Tage - seit Beginn einer [X.]. Personen in einem [X.]arbeitsverhältnis sind nicht versicherungsfähig. – § 15 [X.]/[X.] 94 sieht u.a. vor: 4 Sonstige Beendigungsgründe Das Versicherungsverhältnis endet hinsichtlich der [X.] versicherten Personen: a) bei Wegfall einer im Tarif bestimmten Voraussetzung für die Versicherungsfähigkeit zum Ende des Monats, in - 4 -

dem die Voraussetzung weggefallen ist. Besteht jedoch zu diesem [X.]punkt in einem bereits eingetretenen [X.], so endet das Versiche-rungsverhältnis nicht vor dem [X.]punkt, bis zu dem der Versicherer seine im Tarif aufgeführten Leistungen für diese Arbeitsunfähigkeit zu erbringen hat, spätestens aber drei Monate nach Wegfall der Voraussetzung; – Dazu ist in den Tarifbedingungen bestimmt: 5 Nr. 29a Arbeitslosigkeit [X.] Wird ein Arbeitnehmer nach Eintritt des Versiche-rungsfalles arbeitslos, so erhält er bei fortdauernder Ar-beitsunfähigkeit über die Monate des § 15 a) [X.]/[X.] 94 hinaus Krankentagegeld. Dies insgesamt bis zu 12 [X.] seit Beginn der Arbeitslosigkeit. (2) Diese erweiterte Nachleistung gilt unter der [X.], daß der Versiche[X.] eine Bestätigung des Arbeitsamtes vorlegt, wonach er sich als [X.] gemeldet hat und keine Leistungen erhält, und wenn eine Bestätigung des Arbeitgebers über das Ende des Dienstverhältnisses vorgelegt wird. – [X.]I der Bedingungen ist ein [X.] für Selb-ständige und Arbeitnehmer, die nicht der gesetzlichen Krankenversiche-rungspflicht unterliegen. Insoweit ist für den Tarif [X.] unter A be-stimmt, dass der Anspruch auf Krankentagegeld erst nach Ablauf von 42 leistungsfreien Tagen beginnt, dann aber ohne zeitliche Höchstgrenze bis zum Ende vorübergehender Arbeitsunfähigkeit gezahlt wird. Weiter heißt es u.a.: 6 - 5 -

B. Versicherungsfähigkeit [X.] Versicherungsfähig sind Personen, die nicht der ge-setzlichen Krankenversicherung angehören, soweit und solange sie gleichzeitig eine Krankheitskosten-Vollversicherung (Ersatz für ambulante, stationäre und [X.]) bei unserer Gesell-schaft unterhalten. (2) [X.] die Versicherungsfähigkeit fort, endet zum glei-chen [X.]punkt die Versicherung nach Tarif [X.]. – Der [X.]I der Bedingungen endet mit folgendem Hinweis: 7 Gültig in Verbindung mit [X.] Teil I Musterbedingungen 1994 des [X.] ([X.]/[X.] 94) und [X.] Tarifbedingungen der [[X.]] ([X.]). Der am 19. September 1949 geborene Kläger wurde aufgrund [X.] Kündigung zum 28. Februar 2003 arbeitslos und bezog seither Ar-beitslosengeld. Wegen des geringeren Einkommens wurde die [X.] durch Versicherungsschein vom 11. [X.] 2003 umgestellt; die Krankentagegeldversicherung blieb [X.]. Während weiter andauernder Arbeitslosigkeit erlitt der Kläger am 10. März 2004 einen Skiunfall. Dadurch wurde er arbeitsunfähig. Er [X.], die Arbeitsunfähigkeit habe bis zum 13. November 2005 gedau-ert. Seit 20. Februar 2006 hat der Kläger wieder eine Arbeitsstelle. 8 Das [X.] hat die Klage abgewiesen; die Berufung des [X.] wurde zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt er seine [X.] weiter. 9 - 6 -

Entscheidungsgründe: 10 Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache.

[X.] Das Berufungsgericht hält die Auffassung des [X.]s für zutreffend, der Kläger sei durch die mit Beendigung seines [X.] zum 28. Februar 2003 eingetretene Arbeitslosigkeit nicht mehr versicherungsfähig in der Krankentagegeldversicherung der [X.] gewesen. Als [X.] ende die Krankentagegeld-versicherung grundsätzlich, wenn der Versiche[X.] erwerbslos werde (§ 15 [X.]/[X.] 94, vgl. [X.] in Bach/[X.], [X.]. § 15 [X.]/[X.] Rdn. 10). 11 I[X.] Gegen den Wegfall der Versicherungsfähigkeit mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses wendet sich die Revision im Ergebnis mit Recht. 12 1. Allerdings geht das Berufungsgericht - legt man zunächst die zwischen den Parteien vereinbarten Bedingungen und Tarifbedingungen zugrunde - zutreffend davon aus, dass daraus ein Wegfall der Versiche-rungsfähigkeit des [X.] mit der durch Kündigung seines Arbeitgebers herbeigeführten Beendigung seines Arbeitsverhältnisses folgt. Das ergibt eine Auslegung der maßgeblichen Bedingungen. 13 a) Nach § 1 [X.] Satz 1 [X.]/[X.] 94 bietet der Versicherer [X.] gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Un-fällen, soweit dadurch Arbeitsunfähigkeit verursacht wird. Der Umfang 14 - 7 -

des versprochenen Versicherungsschutzes ergibt sich gemäß § 1 (4) Satz 1 [X.]/[X.] 94 unter anderem aus dem Versicherungsschein und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (Musterbedingungen mit An-hang, Tarif mit Tarifbedingungen); Höhe und Dauer der Versicherungs-leistungen legt der Tarif mit Tarifbedingungen fest (§ 4 [X.] [X.]/[X.] 94). Dieser [X.] macht dem Versiche[X.] er-kennbar, dass für den Umfang des Versicherungsschutzes und der [X.] Leistung unter anderem neben den Musterbedingungen auch die Tarifbedingungen maßgeblich sind; die Zuordnung von Tarifbedin-gungen zu einzelnen Klauseln der Musterbedingungen verdeutlicht das zusätzlich. b) § 1 [X.] [X.]/[X.] 94 trifft keine Regelung, wer in der Krankentage-geldversicherung versicherungsfähig ist; andererseits setzt § 15 a) [X.]/[X.] 94 die Versicherungsfähigkeit einer versicherten Person voraus, weil nach seinem Inhalt das Versicherungsverhältnis bei Wegfall "einer im Tarif bestimmten Voraussetzung für die Versicherungsfähigkeit" en-den soll. Damit wird für die Voraussetzungen der Versicherungsfähigkeit auf den Tarif verwiesen und damit zugleich auf die Tarifbedingung, [X.] die Frage der Versicherungsfähigkeit allgemein regelt und deshalb § 1 [X.] [X.]/[X.] 94 zugeordnet ist, nämlich auf Nr. 2 der Tarifbedingungen. 15 Nach dieser Regelung sind versicherungsfähig zum einen Perso-nen, die selbständig einen Beruf ausüben und deshalb Einkommensteu-ererklärungen abgeben. Weiter sollen Personen, "die in einem ständigen festen Dienst- oder Arbeitsverhältnis gegen Entgelt stehen (Arbeitneh-mer)" nur nach Tarifen mit mindestens 42 Karenztagen seit Beginn einer Arbeitsunfähigkeit versicherungsfähig sein, Personen in einem [X.]ar-beitsverhältnis dagegen schlechthin nicht. Der verständige [X.] - 8 -

[X.] entnimmt dem, dass zwei Personengruppen versicherungs-fähig sind, nämlich zum einen Selbständige, die Einkommensteuererklä-rungen abgeben, zum anderen Arbeitnehmer, die in einem ständigen [X.] Dienst- oder Arbeitsverhältnis gegen Entgelt stehen. Dass solche Ar-beitnehmer nur in bestimmten Tarifen versichert werden können, schafft zwar eine Einschränkung, ändert aber erkennbar nichts daran, dass [X.] zunächst die Arbeitnehmereigen-schaft in der hier konkret umschriebenen Ausgestaltung ist, also ein ständiges festes Dienst- oder Arbeitsverhältnis gegen Entgelt erfordert.
c) Die unter B [X.]I - Tarif [X.] getroffene Regelung, wonach versicherungsfähig Personen sind, die nicht der gesetzlichen Kranken-versicherung angehören, solange und soweit sie eine Krankheitskosten-Vollversicherung bei der [X.] unterhalten, ergänzt die in [X.] Nr. 2 der Tarifbedingungen geregelten Voraussetzungen der Versiche-rungsfähigkeit für diesen bestimmten Tarif, ohne die Voraussetzungen der Nr. 2 aufzugeben oder einzuschränken. Das folgt schon daraus, dass Nr. 2 der Tarifbedingungen die dort beschriebenen "Arbeitnehmer" auf Tarife wie den Tarif [X.] verweist und im Tarif [X.] seinerseits darauf hingewiesen wird, dass er nur in Verbindung mit [X.] der Tarifbedin-gungen gültig ist. Es ergibt sich im weiteren daraus, dass der Tarif [X.] eine ergänzende Regelung zum Wegfall der Versicherungsfähigkeit ent-hält, die nur deshalb erforderlich ist, weil in [X.] ergänzende [X.]en für die Versicherungsfähigkeit enthalten sind, deren Wegfall schon für sich genommen zum Ende der Versicherungsfähigkeit nach [X.] führen soll. 17 d) Daraus ergibt sich: Versicherungsfähigkeit nach Nr. 2 der Tarif-bedingungen setzt - handelt es sich nicht um einen selbständig Tätigen - 18 - 9 -

voraus, dass der zu Versichernde in einem ständigen festen Dienst- oder Arbeitsverhältnis gegen Entgelt steht. An einem ständigen festen Ar-beitsverhältnis fehlt es, wenn dieses durch Kündigung - sei es seitens des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers - beendet wird. Ein anderes Verständnis dahin, dass die nur vorübergehende Aufgabe des [X.] die Voraussetzungen der Nr. 2 der Tarifbedingungen nicht wegfallen lässt, wird der Versiche[X.] zwar erwägen, nach dem klaren Wortlaut der Regelung ("ständig, fest") letztlich aber nicht [X.] in Betracht ziehen. [X.] aber mit Beendigung des Arbeitsverhältnis-ses eine im Tarif bestimmte Voraussetzung für die [X.] weg, so endet gemäß § 15 a) Satz 1 [X.]/[X.] 94 das Versicherungs-verhältnis des Versiche[X.]s grundsätzlich zum Ende des [X.] in dem die Voraussetzung weggefallen ist, hier mit dem 28. Februar 2003. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur dann, wenn bei Wegfall der Voraussetzungen für die Versicherungsfähigkeit der [X.] Arbeitsunfähigkeit bereits eingetreten war (§ 15 a) Satz 2 [X.]/[X.] 94; Nr. 29a der Tarifbedingungen). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. 2. In dieser Auslegung hält jedoch Nr. 2 der Tarifbedingungen i.V. mit § 15 a) Satz 1 [X.]/[X.] 94 einer Inhaltskontrolle nicht stand, soweit sich daraus ergibt, dass ein Arbeitnehmer, dessen ständiges festes Ar-beitsverhältnis durch Kündigung endet, die Versicherungsfähigkeit ver-liert und dies zur Beendigung des Versicherungsverhältnisses zum Ende des Monats führt, in dem das Arbeitsverhältnis beendet wird. Soweit die Versicherungsfähigkeit eines Arbeitnehmers und damit der Fortbestand des Versicherungsvertrages vom ununterbrochenen Vorhandensein ei-nes festen Arbeitsverhältnisses abhängig gemacht werden, schränkt das wesentliche Rechte, die sich aus der Natur der Krankentagegeldversi-19 - 10 -

cherung ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks [X.] ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).
a) § 307 Abs. 3 BGB hindert eine Kontrolle der hier in Rede ste-henden Klauseln nicht. Sie gestalten das in § 1 [X.] [X.]/[X.] 94 gegebene Hauptleistungsversprechen durch nähere Konkretisierung der Versiche-rungsfähigkeit weiter aus und schränken es durch die in § 15 a) [X.]/[X.] 94 angeordnete Folge des Wegfalls der Versicherungsfähigkeit ein. Sol-che Klauseln sind kontrollfähig (vgl. [X.]Z 152, 262, 265 und ständig). 20 b) Der Senat hat bereits in [X.]Z 117, 92, 95 ff. entschieden, mit dem Vertragszweck der Krankentagegeldversicherung, die der [X.] Absicherung erwerbstätiger Personen dient, sei eine dem Versicherungs-nehmer aufgezwungene, endgültige und ersatzlose Beendigung eines einmal begründeten Versicherungsverhältnisses nicht zu vereinbaren, weil er in Zukunft möglicherweise wieder auf den Schutz einer Kranken-tagegeldversicherung angewiesen sein, dann aber wegen seines fortge-schrittenen Alters nur zu wesentlich ungünstigeren Konditionen erneut Versicherungsschutz erhalten könne. Dem hat die Beklagte insoweit Rechnung getragen, als das Versicherungsverhältnis nach Nr. 31 des [X.] ihrer Tarifbedingungen zu § 15 b) [X.]/[X.] 94 im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung fortgesetzt werden kann, wenn es "wegen Aufgabe einer Erwerbstätigkeit, wegen Eintritts der Berufsunfähigkeit oder wegen Bezugs einer Berufsunfähigkeits-Erwerbsminderungsrente" beendet wird. Das ursprüngliche Versicherungsverhältnis tritt dann auf Antrag des Versiche[X.]s mit Wiedereintritt der Versicherungs-fähigkeit wieder in [X.]. 21 - 11 -

22 Damit ist zwar den Erwägungen Rechnung getragen worden, mit denen in jener Entscheidung die Unwirksamkeit der endgültigen [X.] begründet worden ist. Das aber lässt die Frage unbe-rührt, ob nicht schon die Anknüpfung der Versicherungsfähigkeit an das ununterbrochene Vorhandensein eines festen Arbeitsverhältnisses zu [X.] unangemessenen Benachteiligung i.S. des § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB führt. Das ist der Fall. c) Ist die Versicherungsfähigkeit vom ununterbrochenen [X.] eines festen Arbeitsverhältnisses abhängig, verliert der [X.] mit dessen Beendigung - sei es durch Kündigung des Arbeitgebers oder durch eigene Kündigung - seinen Versicherungsschutz aus der Krankentagegeldversicherung mit dem Ende des Monats, in dem die Be-endigung erfolgt (im vorliegenden Fall also sofort, da die Kündigung zum 28. Februar 2003 ausgesprochen worden ist). Das gilt unabhängig da-von, ob der Versicherte alsbald ein neues festes Arbeitsverhältnis [X.] oder nicht; selbst wenn er sein Arbeitsverhältnis nur beendet hat, um kurze [X.] darauf ein schon konkret in Aussicht stehendes neues [X.] Arbeitsverhältnis zu begründen, bleibt er für die Zwischenzeit ohne Versicherungsschutz. Der Verlust des Versicherungsschutzes trifft mithin gerade auch den Versicherten, der sich nach Beendigung des [X.] sogleich und ernsthaft um die Begründung eines neuen bemüht, in dieser [X.] aber arbeitsunfähig wird. Dabei liegt auf der Hand, dass eine solche Arbeitsunfähigkeit die Aufnahme einer neuen [X.] nicht nur erschweren, sondern in aller Regel verhindern wird. Soll der Vertragszweck, nämlich der im Hauptleistungsversprechen der [X.] in § 1 [X.] [X.]/[X.] 94 versprochene Schutz gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Unfällen, der von existentieller Bedeu-tung für den Versiche[X.] ist, nicht leerlaufen, muss ihm auch in 23 - 12 -

solchen Fällen ein Anspruch auf Krankentagegeld zustehen. Auch [X.]en der Arbeitssuche nach Beendigung eines bestimmten Arbeitsverhältnis-ses sind Teil der auf die Erzielung von Arbeitsverdienst gerichteten [X.] des Versiche[X.]s. Auf diese und nicht nur auf ein bestimmtes Arbeitsverhältnis bezieht sich der in § 1 [X.] [X.]/[X.] 94 versprochene Schutz gegen krankheitsbedingten Verdienstausfall.
Dem steht auch nicht entgegen, dass dem Versicherten in dieser [X.] sozialversicherungsrechtliche Ansprüche - etwa auf Arbeitslosen-geld - oder auf andere staatliche Leistungen zustehen können. Sein er-hebliches Interesse, auch in einer solchen Situation Verdienstausfall durch das vertraglich versprochene Krankentagegeld auszugleichen, bleibt davon regelmäßig unberührt. Abgesehen davon, dass hier nicht ein konkreter Verdienstausfall, sondern der abstrakte Bedarf versichert ist, von dem angenommen wird, dass er bei Arbeitsunfähigkeit entstehen könnte, wird durch das Arbeitslosengeld und ähnliche Leistungen ein Verdienstausfall, der durch Wegfall des Arbeitseinkommens entsteht, nicht annähernd in vollem Umfang ausgeglichen (vgl. [X.], 318, 320). 24 Eine den Versiche[X.] in dieser Weise belastende Rege-lung erfordern auch berechtigte Belange des Krankentagegeldversiche-rers nicht. Seinen Interessen wäre schon dann ausreichend Rechnung getragen, wenn die Versicherungsfähigkeit des Versiche[X.]s jedenfalls dann endet, wenn sich der Versiche[X.] nicht [X.] um die Aufnahme einer neuen Tätigkeit bemüht oder sich seine Be-mühungen aus anderen Gründen als aussichtslos darstellen. Die hier ge-troffene Regelung geht darüber indessen - wie dargelegt - in einer die Erreichung des Vertragszwecks gefährdenden Weise hinaus (vgl. auch 25 - 13 -

Tschersich in [X.]/Matusche-[X.], [X.] 2004 § 45 Rdn. 25, 30; [X.] in [X.]/[X.], [X.]. § 15 [X.][X.] 94 Rdn. 9, 11, 15).
d) Deshalb treffen die Aussagen des [X.] vom 15. Mai 2002 ([X.]/01 - [X.], 881 unter [X.]), obwohl es nach dem Wortlaut der dort verwendeten Fassung des § 15 a) [X.]/[X.] 94 für den Wegfall einer im Tarif bestimmten Voraussetzung für die Versicherungs-fähigkeit auf die Aufgabe der Erwerbstätigkeit (und nicht des [X.]) ankam, auch auf den vorliegenden Fall zu: Die Versiche-rungsfähigkeit eines Arbeitnehmers endet nicht schon durch Kündigung seines Arbeitsverhältnisses, sei sie nun vom Arbeitgeber oder vom Ver-siche[X.] ausgesprochen. Jenem Urteil lag zwar ein Fall zugrunde, in dem der Versiche[X.] krankheitsbedingt gekündigt hatte, seine anschließende Arbeitslosigkeit mithin als Folge der schon vor Kündigung bestehenden Arbeitsunfähigkeit verstanden werden konn-te. Anders als das Berufungsgericht meint, kann aber für den hier vorlie-genden Fall, dass der Versiche[X.] erst nach Eintritt von [X.] arbeitsunfähig wird, nichts anderes gelten. 26 3. Folge der Unwirksamkeit der Tarifbedingung Nr. 2 i.V. mit § 15 a) Satz 1 [X.]/[X.] 94 ist, dass die Versicherungsfähigkeit eines [X.], dessen ständiges festes Arbeitsverhältnis beendet worden ist, nicht entfällt, demgemäß auch eine Beendigung des [X.] gemäß § 15 a) Satz 1 [X.]/[X.] 94 nicht eintritt. 27 a) Damit kann es indessen nicht sein Bewenden haben. Es wider-spräche dem in § 1 [X.] [X.]/[X.] 94 zum Ausdruck kommenden Zweck [X.] Krankentagegeldversicherung, ihren Schutz auch für den [X.] - 14 -

[X.] weiter aufrecht zu erhalten, der ein neues Arbeitsverhältnis nicht mehr eingehen will oder dessen - ernsthafte - Bemühungen um ei-nen neuen Arbeitsplatz als gescheitert angesehen werden müssen. Denn in einem solchen Falle fehlt jede Anknüpfung an einen künftig durch Ar-beitsunfähigkeit eintretenden Verdienstausfall. Die Bedingungen und [X.], die dem Vertrag zwischen den Parteien zugrunde liegen, regeln diesen Fall - sieht man von der unwirksamen Klausel in Nr. 2 der Tarifbedingungen ab - nicht. Die dadurch entstandene Lücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. dazu im Einzelnen [X.]Z 117, 92, 98 f.) zu schließen. b) Dabei geht der Senat davon aus, dass die Parteien, wäre ihnen die Unwirksamkeit der hier vorgesehenen Vertragsbeendigung bewusst gewesen, bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen ei-ne Regelung getroffen hätten, die dem oben dargestellten Konflikt Rech-nung trägt: Sie besteht darin, dass die Versicherungsfähigkeit des Versi-che[X.]s zu dem [X.]punkt entfällt, für den feststeht, dass der Versiche[X.] eine neue Tätigkeit als Arbeitnehmer nicht mehr aufnehmen will oder aufgrund objektiver Umstände festgestellt werden kann, dass die Arbeitssuche trotz ernsthafter Bemühungen ohne Erfolg bleiben wird (vgl. schon Senatsurteile vom 9. Juli 1997 - [X.] - [X.], 1133 unter [X.] a und vom 15. Mai 2002 aaO, jeweils zur Frage der Beendigung der Erwerbstätigkeit). Besteht das Versicherungs-verhältnis unter Anlegung dieses Maßstabes fort und tritt in der [X.] vo-rübergehender Arbeitslosigkeit Arbeitsunfähigkeit ein, gelangen auch die Sonderregelungen des § 15 a) Satz 2 [X.]/[X.] 94 bzw. der Nr. 29a der [X.] nicht zur Anwendung. Das Versicherungsverhältnis endet vielmehr auch dann erst zu dem [X.]punkt, in dem der Versicherungs-nehmer auch bei einer Gesundung von einer neuen Tätigkeit Abstand 29 - 15 -

genommen hätte oder seine Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle als gescheitert anzusehen wären (Senatsurteil vom 15. Mai 2002 aaO).
Eine weitergehende ergänzende Vertragsauslegung, etwa - wie von der [X.] insbesondere in der mündlichen Verhandlung ange-regt - durch Bestimmung einer Frist, mit deren Ablauf das Versiche-rungsverhältnis auch bei fortdauernder Arbeitslosigkeit und selbst bei nachträglichem Eintritt von Arbeitsunfähigkeit endet, kommt nicht in [X.]. Dafür fehlen geeignete hinreichende Anhaltspunkte im Versiche-rungsvertrag und den insoweit maßgeblichen Interessen der Parteien. 30 c) aa) Die Beweislast dafür, dass das Versicherungsverhältnis un-ter diesen, im Wege ergänzender Vertragsauslegung ermittelten [X.]en wegen Wegfalls der Versicherungsfähigkeit beendet ist, trägt der Versicherer. An den nachträglichen Wegfall der [X.] knüpft § 15 a) Satz 1 [X.]/[X.] 94 die Rechtsfolge der Beendigung des Versicherungsverhältnisses. Damit begründen die Umstände, aus denen sich der Wegfall der Versicherungsfähigkeit ergibt, einen Einwand des Versicherers gegen seine Leistungspflicht, für den er beweispflichtig ist (vgl. Senatsurteile vom 15. Mai 2002 aaO unter [X.]; vom 9. Juli 1997 aaO; vom 19. Dezember 1975 - [X.]/74 - [X.], 431 unter I-II). 31 bb) Der Versicherer besitzt indessen im Allgemeinen keine nähere Kenntnis darüber, ob und in welcher Weise sich der [X.] nach einer Beendigung seines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses um eine andere Arbeitsstelle bemüht hat und ob für seine Arbeitssuche nach wie vor Aussicht auf Erfolg besteht. Deshalb ist es zunächst Sache des Versiche[X.]s, die negative Tatsache eines Wegfalls seiner 32 - 16 -

Versicherungsfähigkeit substantiiert zu bestreiten und näher darzulegen, was er seit dessen Ende unternommen hat, um eine neue Arbeitsstelle zu finden, und dass seine Arbeitssuche nach wie vor Aussicht auf Erfolg hat (sekundäre Darlegungslast, vgl. Senatsurteil vom 22. September 2004 - [X.]/03 - [X.], 676 unter II 3 m.w.N.). Dann erst kann der Versicherer, wenn er den Wegfall der Versicherungsfähigkeit geltend machen will, seinerseits dazu vortragen und Beweis antreten. 4. Die Parteien haben nach Zurückverweisung der Sache Gele-genheit, ihren Vortrag zum Wegfall der Versicherungsfähigkeit zu ergän-zen. Sollte sich herausstellen, dass beim Kläger trotz der nach seiner Kündigung zum 28. Februar 2003 bestehenden Arbeitslosigkeit die [X.] in der Krankentagegeldversicherung nicht entfallen 33 - 17 -

war, wäre die Beklagte durch die infolge des [X.] vom 10. März 2004 eingetretene Arbeitsunfähigkeit bedingungsgemäß leistungspflichtig geworden. Dann blieben Dauer und Höhe des geltend gemachten An-spruchs zu prüfen.
[X.] [X.] [X.] Dr. Kessal-Wulf Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.], Entscheidung vom 11.07.2006 - 25 U 5070/05 -