Bundespatentgericht, Beschluss vom 12.04.2018, Az. 25 W (pat) 26/16

Die am 17. Dezember 2004 angemeldete Bezeichnung

Schönefelder Kreuz

ist am 17. Oktober 2007 unter der Nr. 304 71 686 als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden und genießt nach einem Teillöschungsantrag der Markeninhaberin noch Schutz für die Dienstleistung der Klasse 36:

[X.] (alle Dienstleistungen für die Luft- und Raumfahrt).

Mit Schriftsatz vom 28. September 2015, eingegangen beim [X.] am 30. September 2015, hat die [X.]in gestützt auf § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 – 3 [X.] die Löschung der streitgegenständlichen Marke beantragt. Dem am 13. Oktober 2015 an die Markeninhaberin abgesandten Löschungsantrag hat sie mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2015, eingegangen beim [X.] am selben Tag, widersprochen.

Mit Beschluss vom 27. Juli 2016 hat die Markenabteilung 3.4 des [X.] die Löschung der beschwerdegegenständlichen Marke angeordnet. Zur Begründung ist ausgeführt, dass der Eintragung bereits im Anmeldezeitpunkt das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegengestanden habe, das auch gegenwärtig fortbestehe. Das [X.] sei ein Autobahnkreuz in [X.] und stelle einen wesentlichen Verkehrsknotenpunkt in der Region dar. In seiner Gesamtheit sage die angegriffene Bezeichnung daher lediglich aus, dass die beanspruchte Dienstleistung in der unmittelbaren Umgebung des [X.]es erbracht werde oder sich auf Immobilien beziehe, die in unmittelbarer Umgebung des [X.]es gelegen seien. Damit erschöpfe sich die Bezeichnung in der bloßen Angabe des Herkunfts- bzw. Erbringungsortes der beanspruchten Dienstleistung. Dem Einwand der Antragsgegnerin, dass die Bezeichnung „[X.]“ keine Ortsangabe sein könne, weil der Verkehr anderenfalls davon ausgehen müsse, dass die Dienstleistung direkt auf der Autobahn erbracht werde, könne nicht gefolgt werden. Der Verkehr sei daran gewöhnt, dass in der Immobilienbranche mit der Bezeichnung einer bekannten Örtlichkeit schlagwortartig eine bestimmte Gegend beschrieben werde. Auch das Vorbringen der Markeninhaberin, Autofahrer sähen das [X.] wegen häufiger Staus lediglich negativ, führe zu keiner anderen Entscheidung, da sich die Dienstleistung „[X.] (alle Dienstleistungen für die Luft- und Raumfahrt)“ ausschließlich an Fachkreise wende. Auf dem Gebiet der Luft- und Raumfahrt seien darüber hinaus die Nähe zu Flughäfen (hier die Flughäfen [X.] und Berlin [X.] International) sowie eine gute Verkehrsanbindung wesentliche Faktoren der Standortwahl. Daher sei es bereits im Anmeldezeitpunkt üblich gewesen, in Immobilienanzeigen mit entsprechenden Bezeichnungen die Lage an einem Verkehrsknotenpunkt deutlich hervorzuheben. Die von der Antragsgegnerin erwähnten, aus ihrer Sicht vergleichbaren Voreintragungen führten zu keinem anderen Ergebnis. Das [X.] sei nach der mehrfach bestätigten Rechtsprechung des [X.] nicht an Voreintragungen gebunden. Ob auch ein Löschungsgrund nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zu bejahen sei – wofür einiges spreche – könne im Ergebnis dahinstehen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Der [X.] habe in der Entscheidung [X.], 144 – [X.], ausgeführt, dass es einer Marke nicht deshalb an jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehle, weil es sich um die Bezeichnung einer Sehenswürdigkeit bzw. eines bedeutenden Kulturguts handle. Die Grundsätze dieser Entscheidung seien auf den vorliegenden Fall übertragbar, auch wenn das [X.] in Bezug auf Bekanntheit und Sehenswürdigkeit nicht mit dem Schloss [X.] vergleichbar sei. In Analogie zu dem zitierten Beschluss könne auch im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass einer Marke, die auch als Bezeichnung für ein Autobahnkreuz gebräuchlich sei, jegliche Unterscheidungskraft fehle. Richtigerweise gehe die Markenabteilung davon aus, dass sich die beanspruchte Dienstleistung ausschließlich an Fachkreise richte. Es sei jedoch kein Grund ersichtlich, warum die angesprochenen Fachkreise das Zeichen „[X.]“ nicht als Unterscheidungsmittel für die beanspruchte Dienstleistung auffassen sollten, sondern als Bezugnahme auf das genannte Autobahnkreuz. Selbst wenn man annehmen wollte, dass im Zusammenhang mit dem [X.] für die Luft- und Raumfahrt die Verkehrsanbindung besonders wichtig sei, dürfte der Umstand, dass die Flughäfen [X.] und Berlin [X.] an die Autobahn angebunden seien, die wiederum zu einem Autobahnkreuz führten, für die angesprochenen Verkehrskreise vergleichsweise unbeachtlich sein. Der Beschluss enthalte darüber hinaus keinerlei Feststellungen dahingehend, dass Dienstleistungen des [X.]s für die Luft- und Raumfahrt grundsätzlich (oder auch nur häufig) mit dem Namen von [X.] bezeichnet würden. Der [X.] habe zudem wiederholt ausgeführt, dass allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründe, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genüge, um das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu überwinden. Weiterhin sei bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ein großzügiger Maßstab anzulegen. Im Übrigen müsse das [X.], auch wenn es an Voreintragungen gebunden sei, um den Vorwurf der Willkür zu vermeiden, bei gleichen Voraussetzungen zu gleichen Ergebnissen gelangen. So seien neben der Marke „[X.]“ weitere Marken für die Dienstleistung „[X.]“ eingetragen, nämlich „[X.]“ (30 2008 003 790) und „[X.]“ (30 2012 052 373). Im Übrigen könne die Argumentation der Markenabteilung – ihre Richtigkeit unterstellt – nur ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] begründen. Dies habe die Markenstelle aber ausdrücklich offen gelassen. Insoweit werde beantragt, den Fall gegebenenfalls gemäß § 70 Abs. 3 [X.] an die Markenabteilung zurückzuverweisen.

Die Markeninhaberin beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.]s vom 27. Juli 2016 in Hauptsache aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen, hilfsweise die Sache unter Aufhebung des vorgenannten Beschlusses an die Markenabteilung 3.4 des [X.]s zurückzuverweisen.

Die [X.]in beantragt,

die Beschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen.

Nach Auffassung der [X.]in habe das [X.] zu Recht festgestellt, dass die Marke zu löschen sei. Die Bezeichnung „[X.]“ erschöpfe sich in der bloßen Angabe des Herkunfts- bzw. Erbringungsortes der beanspruchten Dienstleistung. Der Verkehr sei insbesondere daran gewöhnt, dass der Name eines in der Region befindlichen [X.] als beschreibende Ortsangabe benutzt werde. Vorliegend werde der Verkehr die angegriffene Bezeichnung lediglich als einen dahingehenden Hinweis verstehen, dass das betreffende Unternehmen seinen Sitz in der Nähe des [X.]es habe oder dort seine Dienstleistung erbringe. Dies gelte umso mehr, als diese auf die Luft- und Raumfahrtbranche beschränkt sei und das [X.] sich in unmittelbarer Nähe der Flughäfen [X.] und Berlin [X.] International befinde. Der Verweis auf die Entscheidung [X.] liege neben der Sache. Der [X.] habe sich dort lediglich mit der mit einem bedeutenden Kulturgut verbundenen assoziierten Bezeichnung befasst und keine verallgemeinerungsfähigen Feststellungen zur Unterscheidungskraft von Ortsangaben getroffen. Nach der genannten Entscheidung könne einer Marke nicht deswegen jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden, weil sie ein bedeutendes Kulturgut bezeichne. Es bedürfe konkreter Feststellungen, ob der Verkehr eine solche Marke nur als Bezugnahme auf das Kulturgut verstehe oder als Unterscheidungsmittel auffasse. An dieser Feststellung mangele es dem Beschluss der Markenabteilung nicht. Darüber hinaus sei zu beachten, dass von bedeutenden Kulturgütern eine erhebliche, positive Ausstrahlungskraft ausgehe, der eine besondere Wertschätzung beigemessen werde. Dies sei bei infrastrukturbeschreibenden Angaben selten gegeben. Neben der fehlenden Unterscheidungskraft stehe der angegriffenen Marke auch ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen, da die Bezeichnung „[X.]“ eine geografische Herkunftsangabe sei und insoweit ein Freihaltebedürfnis an der Bezeichnung bestehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung, die Schriftsätze der Beteiligten, den [X.] des Senats vom 2. März 2018 nebst Anlagen, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12. April 2018 sowie auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Markeninhaberin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die angegriffenen Marke ist trotz des Vorliegens von [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] eingetragen worden, so dass die Markenabteilung zu Recht auf den Löschungsantrag der Antragstellerin hin die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet hat, § 50 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.].

Eine Marke ist auf Antrag und nach rechtzeitig erhobenem Widerspruch gegen den Löschungsantrag gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.] – im Rahmen der gestellten Anträge – nach § 50 Abs. 1 [X.] wegen absoluter Schutzhindernisse nach §§ 3, 7, 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 [X.] zu löschen, wenn sie sowohl bezogen auf den Anmeldezeitpunkt – dahingehend wird der Wortlaut des § 50 Abs. 1 [X.] vom [X.] im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] aktuell ausgelegt (vgl. [X.], [X.], 1143, Rn. 9 ff., Rn. 12 ff., insbesondere Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten, mit zahlreichen Nachweisen) – als auch bezogen auf den Zeitpunkt der anstehenden Entscheidung über die Beschwerde gegen den Entscheidung der Markenabteilung vom 27. Juli 2016 (§ 50 Abs. 2 S. 1 [X.]) schutzunfähig war bzw. ist. Soweit ein Löschungsantrag unter diesen vorgenannten rechtlichen Gesichtspunkten gestellt wird, kommt eine Löschung gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] nur in Betracht, wenn der Antrag innerhalb von zehn Jahren seit dem [X.] gestellt wird, was im vorliegenden Verfahren der Fall ist, nachdem die angegriffene Marke am 17. Oktober 2007 eingetragen worden war und der Löschungsantrag am 30. September 2015 eingegangen ist. Eine Löschung kann im Übrigen nur erfolgen, wenn das Vorliegen von [X.] zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung zweifelsfrei feststeht. Die [X.]in trägt damit die Feststellungslast in Bezug auf die Feststellung der Schutzhindernisse. Angesichts der im Löschungsantrag bzw. in der Begründung des Löschungsantrags vom 28. September 2015 genannten rechtlichen Gesichtspunkte der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] sind jedenfalls diese Schutzhindernisse vorliegend zu prüfen und bei der Entscheidung in Betracht zu ziehen.

1. Der angegriffenen Marke fehlt die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. [X.] [X.], 428 Rn. 30, 31 – [X.]; [X.] GRUR 2006, 850 Rn. 17 – [X.]). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. [X.] 2006, 850 Rn. 19 – [X.]; [X.] [X.], 674 Rn. 86 – Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird ([X.] – [X.] a. a. O.).

1.1. Bei dem angemeldeten Wort „[X.]“ handelt es sich um die für Verbraucher und Fachkreise ohne Weiteres verständliche Bezeichnung des [X.] [X.], das sich in [X.] in der Nähe der Flughäfen [X.] und Berlin [X.] International befindet. Die Wortkombination eignet sich insoweit als Bezeichnung des Erbringungs- oder Angebotsortes der beanspruchten Dienstleistung und damit als eine unmittelbar beschreibende Bestimmungsangabe. Die Markenstelle hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der angesprochene Verkehr die Bezeichnung in diesem Zusammenhang so versteht, dass die Dienstleistungen nicht auf der Bundesautobahn, sondern in unmittelbarer Nähe des betreffenden [X.] erbracht werden. Die vom Senat recherchierten Unterlagen, die den Beteiligten mit dem [X.] vom 2. März 2018 übersandt worden sind, belegen völlig eindeutig, dass die Bezeichnung „[X.]“ sowohl im gegenwärtigen Sprachgebrauch als Ortsangabe benutzt wird, als auch bereits im Zeitpunkt der Markenanmeldung am 17. Dezember 2004 in gleicher Weise benutzt worden war. Diese Tatsache wird zudem – ohne dass es hierauf entscheidend ankäme – durch die in der mündlichen Verhandlung vom 12. April 2018 von der [X.]in übergebene Anlage bestätigt (Amtsblatt für den [X.] vom 9. Juni 2004). Im Übrigen wird im Bereich der Immobilienwirtschaft, sowohl bei Wohn- als auch bei Gewerbeimmobilien, die Nähe eines Objekts zu einer Autobahn oder zu einem Autobahnkreuz häufig als besonderer Vorteil hervorgehoben. Für das [X.] gilt dies in besonderem Maße im Zusammenhang mit der Luft- und Raumfahrt, da sich die Umgebung des [X.]es wegen der oben dargelegten Flughafennähe für die Bedürfnisse dieser Branche besonders anbietet, so dass auch aus diesem Grund jedenfalls ein enger beschreibender Bezug zwischen der angegriffenen Wortkombination und der zuletzt noch beanspruchten Dienstleistung besteht.

1.2. Soweit sich die Markeninhaberin auf die Entscheidung [X.] [X.], 1044 – [X.], beruft und insoweit vorbringt, dass die Tatsache, dass es sich bei dem Zeichen um die Bezeichnung einer bekannten Sehenswürdigkeit handle, für sich genommen nicht die Annahme der mangelnden Unterscheidungskraft rechtfertige, gibt dies zu keiner anderen Beurteilung Anlass. Der [X.] hat in der genannten Entscheidung nur die Auffassung des [X.] zurückgewiesen, dass der Verkehr eine entsprechende Bezeichnung stets, also unabhängig von den beanspruchten Waren und Dienstleistungen, als die Bezeichnung der Sehenswürdigkeit selbst und nicht als Herkunftshinweis verstehe und dass der Bezeichnung „[X.]“ grundsätzlich jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen sei, weil das Schloss [X.] aufgrund seiner kunst-, architektur- und politikhistorischen Bedeutung als Bestandteil des nationalen kulturellen Erbes einer markenrechtlichen Monopolisierung und Kommerzialisierung generell entzogen sei (vgl. [X.], 922 – [X.]). Im Übrigen hat der [X.] die Entscheidung des [X.] nämlich bestätigt, insbesondere insoweit als es davon ausgegangen ist, dass der Verkehr das Wort „[X.]“ im Zusammenhang mit bestimmten Waren (z. B. typischen Souvenirartikeln) nur als Bezeichnung der Sehenswürdigkeit und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen werde ([X.] a. a. O. Rn. 13). Nicht anders ist die Frage der Verkehrsauffassung im vorliegenden Fall zu beantworten, auch wenn keine Sehenswürdigkeit, sondern ein alltäglicher Ort betroffen ist.

1.3. Wenn der Anmelder – aus seiner Sicht verständlich – auf vergleichbare Voreintragungen verweist, ist auf die dazu ergangene umfangreiche und gefestigte Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.], 667 – Bild.[X.] u. [X.] unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen [X.] [X.], 229 Rn. 47–51 – BioID; [X.], 674 Rn. 42–44 – Postkantoor), des [X.] (vgl. [X.], 1093 Rn. 18 – [X.]) und des [X.] (vgl. z. B. [X.], 117    – [X.]; [X.] 2010, 139 – [X.] und die Senatsentscheidung [X.] 2010, 145 – Linuxwerkstatt) zu verweisen, wonach weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung gegeben ist (vgl. auch [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 8 Rn. 72 und Rn. 73 mit zahlreichen weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine (an das Gesetz) gebundene Entscheidung, wobei selbst identische Voreintragungen nach ständiger Rechtsprechung nicht zu einem Anspruch auf Eintragung führen. Insofern gibt es auch im Rahmen von unbestimmten Rechtbegriffen keine Selbstbindung der Markenstellen des [X.] und erst recht keine irgendwie geartete Bindung für das Gericht. Das Gericht und auch das Patentamt haben in jedem Einzelfall eigenständig zu prüfen und danach eine Entscheidung zu treffen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine inhaltlich-argumentative Auseinandersetzung mit bloßen Eintragungsentscheidungen nicht möglich ist, weil diese regelmäßig nicht begründet werden. Darüber hinaus ist bereits von der [X.]in auf die bestandskräftig zurückgewiesene Markenanmeldung 30 2014 012 425.4 „[X.]“ vom 20. Januar 2014 verwiesen worden. Vor diesem Hintergrund trifft es nicht zu, dass eine Amtspraxis bestünde, nach der – das vorliegende Verfahren ausgenommen – entsprechende Bezeichnungen von Autobahnen, [X.] oder anderen Orten ohne Weiteres für unterscheidungskräftig angesehen würden, weshalb eine von der Markeninhaberin angedeutete Willkürentscheidung der Markenabteilung völlig fern liegt.

1.4. Zu dem Vorbringen der Markeninhaberin und Löschungsantragsgegnerin, dass bei der Feststellung des erforderlichen Grades der Unterscheidungskraft ein großzügiger Maßstab anzulegen sei, ist ergänzend anzumerken, dass auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft im Lichte des zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen ist, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren. Die Prüfung der Markenanmeldung muss daher nach der maßgeblichen Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich streng und vollständig sein, um ungerechtfertigte Eintragungen zu vermeiden (vgl. [X.], [X.], 604 Rn. 57, 60 – [X.]; [X.], [X.], 565 Rn. 17 – smartbook; [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 8 Rn. 178, 179).

2. Im Übrigen ist die angegriffene Wortkombination auch als geografische Angabe i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] freihaltebedürftig. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] dürfen Zeichen nicht eingetragen werden bzw. sind auf Antrag zu löschen, welche zu den oben genannten maßgeblichen Zeitpunkten ausschließlich aus Angaben bestanden bzw. bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der geografischen Herkunft oder sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren und Dienstleistungen dienen können. Nach der Rechtsprechung des [X.] verfolgt die mit Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Markenrichtlinie übereinstimmende Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass sämtliche Zeichen oder Angaben, die Merkmale der beanspruchten Waren beschreiben, von [X.] frei verwendet werden können. Sie erlaubt es daher nicht, dass solche Zeichen oder Angaben aufgrund ihrer Eintragung nur einem Unternehmen bzw. einer Person vorbehalten werden. Entscheidendes Kriterium für den Ausschluss der Eintragung bzw. Löschung ist allein die Eignung einer Bezeichnung zur beschreibenden Verwendung (vgl. [X.] GRUR 1999, 723, Rn. 25, 30 – [X.]; [X.], 146, Rn. 31 f. – [X.]). Für die Beurteilung der Verkehrsauffassung in Bezug auf die Schutzfähigkeit, hier konkret die Eignung der angemeldeten Bezeichnung als beschreibende Angabe zu dienen, ist auf das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der beanspruchten Waren und Dienstleistungen als maßgebliche Verkehrskreise abzustellen (vgl. [X.] GRUR 1999, 723, Rn. 29 – [X.]; [X.] GRUR 2006, 411, Rn. 24 – [X.], [X.] [X.], 900, Rn. 18 – [X.]; [X.], 565, Rn. 13 – smartbook).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die angegriffene Marke auch unter dem Gesichtspunkt des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] schutzunfähig. Nach den obigen Ausführungen und dem gefundenen Recherchematerial bietet es sich an, in der Umgebung des [X.]es ein Maklerbüro oder einen Gewerbepark zu betreiben und Grundstücke (ggf. auch spezifisch für die Luft- und Raumfahrtindustrie) zum Kauf oder zur Miete anbieten und/oder in dem dortigen Umfeld entsprechende Immobilien anzubieten und mit der Bezeichnung [X.] auf den Standort des entsprechenden Dienstleistungsanbieters und/oder auf das entsprechende Immobilienangebot aus diesem Bereich hinzuweisen (vgl. hierzu [X.] 25 W (pat) 98/14 – [X.]; 25 W (pat) 549/14 – Grevensteiner; die Entscheidungen sind über die Homepage des [X.] öffentlich zugänglich). Solche geografischen Angaben müssen auch den Mitkonkurrenten zur freien Nutzung offen stehen und dürfen deshalb nicht markenrechtlich monopolisiert werden.

3. Dem hilfsweise gestellten Antrag der Markeninhaberin, das Verfahren an das [X.] zurückzuverweisen war nicht zu entsprechen. Das [X.] und der Senat haben übereinstimmend ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] bejaht, so dass auch der Argumentation der Markeninhaberin folgend für eine Zurückverweisung des Verfahrens nach § 70 Abs. 3 [X.] kein Raum bleibt. Im Übrigen wäre auch dann nicht von einer fehlenden Sachentscheidung im Sinne von § 70 Abs. 3 Nr. 1 [X.] auszugehen, wenn ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nach Auffassung des Senats zu verneinen wäre. Soweit ein [X.] die Löschung einer Marke wegen des Bestehens eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und/oder Nr. 2 [X.] begehrt, ist ein einheitlicher Streitgegenstand gegeben, weshalb eine unterschiedliche rechtliche Würdigung (Subsumption) für sich genommen – und soweit alle vorgebrachten Tatsachen gewürdigt werden – grundsätzlich keine fehlende Sachentscheidung im Sinne von § 70 Abs. 3 [X.] darstellen kann (vgl. zur Frage des Streitgegenstandes im Löschungsverfahren bezogen auf die Antragstellung [insbesondere zu § 3 Abs. 2 Nr. 1 – 3 [X.]]: [X.] GRUR 2017, 275, 277 f. – Quadratische Schokoladenverpackung; dies ist insoweit für die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 und auch für die Frage, ob der Senat im Beschwerdeverfahren auf die Prüfung der von der Markenabteilung ausdrücklich abgehandelten Schutzhindernisse beschränkt ist, noch nicht ausdrücklich entschieden worden; vgl. im Übrigen: [X.] GRUR 2016, 500 Rn. 9 ff. – [X.]; [X.], 404 Rn. 11 – Quadratische Schokoladenverpackung). Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Sache entscheidungsreif ist, so dass eine Zurückverweisung, die grundsätzlich im Ermessen des Gerichts steht, auch für den Fall, dass der Senat seine Entscheidung ausschließlich auf das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gestützt hätte, schon aus Gründen der [X.] nicht sachgerecht wäre und deshalb in der Regel zu vermeiden ist ([X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 70 Rn. 8).