Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30.11.2021, Az. 9 AZR 225/21

Die Parteien streiten darüber, wie sich die kurzarbeitsbedingte Aufhebung der Arbeitspflicht an ganzen Arbeitstagen auf die Berechnung des Urlaubsanspruchs der Klägerin aus dem [X.] auswirkt.

Die Klägerin ist seit dem 1. März 2011 bei der [X.] als „Verkaufshilfe mit Backtätigkeit“ beschäftigt. Bei einer Sechstagewoche stand ihr nach dem Arbeitsvertrag ein jährlicher Erholungsurlaub von 28 Werktagen zu. Dies entspricht bei einer vereinbarten Dreitagewoche einem Urlaubsanspruch von 14 [X.]. Aufgrund [X.] durch die [X.] führte die Beklagte auf einzelvertraglicher Grundlage Kurzarbeit ein. Die Klägerin war aufgrund von Kurzarbeit in den Monaten Juni, Juli und Oktober 2020 durchgehend von der Arbeitspflicht befreit und arbeitete in den Monaten November und Dezember 2020 nur an fünf Tagen. Aus Anlass der kurzarbeitsbedingten Arbeitsausfälle nahm die Beklagte eine Neuberechnung des Urlaubs vor. Sie bezifferte den Jahresurlaub der Klägerin für das [X.] auf 11,5 Arbeitstage.

Die Klägerin hat sich mit ihrer Klage gegen die Neuberechnung ihres Urlaubsanspruchs gerichtet. Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, den Urlaub zu kürzen. Aufgrund von Kurzarbeit ausgefallene Arbeitstage seien bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs wie Tage mit Arbeitspflicht zu behandeln. Für das [X.] stünden ihr deshalb weitere 2,5 Urlaubstage zu.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag darauf gestützt, dass der Urlaubsanspruch der Klägerin wegen der Kurzarbeit gemindert sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. Das [X.] hat die [X.]erufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu [X.]t zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die [X.]eklagte keinen Anspruch auf weitere 2,5 Arbeitstage Erholungsurlaub für das Kalenderjahr 2020. Der Umfang des Urlaubsanspruchs war unter [X.]erücksichtigung der kurzarbeitsbedingten Aufhebung der Arbeitspflicht an ganzen Arbeitstagen zu berechnen. Dies folgt aus §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 [X.].

I. Nach den §§ 1, 3 Abs. 1 [X.] setzt der gesetzliche Urlaubsanspruch - dem Grunde nach - allein das [X.]estehen des Arbeitsverhältnisses voraus. Er steht nicht unter der [X.]edingung, dass der Arbeitnehmer im [X.]ezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Gemäß § 4 [X.] entsteht nach sechsmonatigem [X.]estehen des Arbeitsverhältnisses der volle Urlaubsanspruch jeweils am 1. Januar eines Kalenderjahres. Der Umfang des gesetzlichen Urlaubsanspruchs ist nach § 3 Abs. 1 [X.] zu berechnen (vgl. [X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 21 f., [X.]E 166, 176). Die nach dieser [X.]estimmung geltenden [X.] sind auch dann anzuwenden, wenn für den Arbeitnehmer aufgrund von Kurzarbeit an ganzen Arbeitstagen keine Arbeitspflicht besteht.

1. § 3 Abs. 1 [X.] bestimmt die Zahl der Urlaubstage ausgehend vom [X.] des gesetzlichen Mindesturlaubs in Abhängigkeit von der Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht.

a) Die Vorschrift unterstellt eine an sechs Tagen der [X.] bestehende Arbeitspflicht und gewährleistet unter dieser Voraussetzung einen gesetzlichen Mindesturlaub von 24 Werktagen im Kalenderjahr. Ist die Arbeitspflicht nicht, wie in § 3 Abs. 1 [X.] vorausgesetzt, auf sechs Tage der [X.], sondern auf weniger oder mehr Wochentage verteilt, vermindert oder erhöht sich der Urlaubsanspruch entsprechend. Um für alle Arbeitnehmer eine gleichwertige [X.] zu gewährleisten, ist die Anzahl der Urlaubstage unter [X.]erücksichtigung der für das Urlaubsjahr maßgeblichen Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage zu ermitteln. Maßgeblich ist grundsätzlich die im Arbeitsvertrag vorgesehene - regelmäßige - Verteilung der Arbeitszeit ([X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 23 ff. [X.], [X.]E 166, 176).

b) [X.]ei einer - in der Regel aufgrund einzelvertraglicher Absprachen oder kollektivrechtlicher [X.]estimmungen - eintretenden Änderung der Arbeitstage mit Arbeitspflicht ist der gesetzliche Urlaubsanspruch unter [X.]erücksichtigung der einzelnen Zeiträume der [X.]eschäftigung und der auf sie entfallenden Wochentage mit Arbeitspflicht umzurechnen. Dieses Verständnis einer zeitabschnittsbezogenen [X.]erechnung anhand der arbeitsvertraglich zu leistenden Arbeit hat in § 3 Abs. 1 [X.] seinen Ausdruck gefunden und wird durch § 208 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SG[X.] IX (früher § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SG[X.] IX bzw. zuvor § 47 Satz 1 [X.]) bestätigt (vgl. hierzu im Einzelnen [X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 26 ff. [X.], [X.]E 166, 176). Die Umrechnung erfolgt, indem die in § 3 Abs. 1 [X.] genannten 24 Werktage durch die Zahl der Arbeitstage im Jahr bei einer Sechstagewoche geteilt und mit der Zahl der für den Arbeitnehmer maßgeblichen Arbeitstage im Jahr multipliziert werden (24 Werktage x Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht: 312 Werktage; vgl. [X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 28 ff., aaO). Unter Umständen muss die [X.] im Kalenderjahr mehrfach berechnet werden ([X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 27, aaO).

c) Eine andere [X.]erechnung kann durch gesetzliche [X.]estimmungen sowie durch nach § 13 [X.] zulässige kollektivrechtliche oder vertragliche Vereinbarungen veranlasst sein. So bestimmt § 24 Satz 1 MuSchG, dass Ausfallzeiten wegen eines [X.]eschäftigungsverbots für die [X.]erechnung des Anspruchs auf bezahlten Erholungsurlaub als [X.]eschäftigungszeiten gelten. Mit § 17 [X.] hat der Gesetzgeber eine abschließende Sonderregelung für die mit der Elternzeit im Zusammenhang stehenden Urlaubsansprüche geschaffen, die - zugunsten des Arbeitnehmers - die Anpassung des Urlaubsanspruchs an die allgemeinen [X.] von einer durch den Arbeitgeber im noch bestehenden Arbeitsverhältnis auszusprechenden Kürzungserklärung abhängig macht (vgl. [X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 16, 32 ff., [X.]E 166, 189). Darüber hinaus gelten [X.]esonderheiten für Urlaubsansprüche, die von Kürzungsregelungen wie in § 4 ArbPlSchG oder § 4 Abs. 4 [X.] erfasst werden ([X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 36 f., [X.]E 166, 176). § 5 Abs. 1 [X.]uch[X.]c [X.] sowie § 6 Abs. 1 [X.] tragen der besonderen Situation des Arbeitnehmers bei der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses im Verlauf des Urlaubsjahres [X.]nung (vgl. [X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 27 f., aaO).

d) Von der auf einer einzel- oder kollektivvertraglichen Vereinbarung beruhenden Änderung des regelmäßigen Arbeitsrhythmus sind Arbeitsausfälle abzugrenzen, die bei der Ausfüllung der Formel als Tage mit Arbeitspflicht zählen. Dies betrifft Ausfallzeiten aufgrund gesetzlicher Feiertage, deren rechtliche [X.]ehandlung gesondert in §§ 9 bis 13 [X.] und in § 2 EFZG geregelt ist. An Feiertagen, an denen der Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, kann die Arbeitspflicht nicht nochmals suspendiert werden. Feiertage stehen damit für die Urlaubsgewährung nicht mehr zur Verfügung und haben deshalb nicht für die [X.]erechnung des gesetzlichen Mindesturlaubs, sondern lediglich für dessen Erfüllung [X.]edeutung ([X.]Rspr., vgl. [X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 32 [X.], [X.]E 166, 176). Gleiches gilt für Arbeitsausfall im Verlauf des Kalenderjahres z[X.] durch Freistellungen für [X.]ildungsveranstaltungen, vorübergehende Verhinderung nach § 616 [X.]G[X.], krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nach § 1 EFZG oder Suspendierungen nach §§ 2, 3 [X.]. Dies folgt zudem unmittelbar aus § 3 Abs. 1 [X.]. Die [X.]estimmung gewährt den gesetzlichen Mindesturlaub bei einer Sechstagewoche unabhängig vom Arbeitsausfall im Verlauf eines Kalenderjahres ([X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - aaO). Die - auf punktuellen Umständen beruhenden - Arbeitsausfälle haben keinen prägenden Einfluss auf die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche - regelmäßige - Verteilung der Arbeitszeit. Der arbeitsvertragliche Arbeitsrhythmus wird dadurch nicht berührt.

2. Die Umrechnung des nach § 3 Abs. 1 [X.] in Werktagen bemessenen gesetzlichen Urlaubsanspruchs in Arbeitstage ist auch dann vorzunehmen, wenn die Arbeitspflicht infolge einer wirksam eingeführten Kurzarbeit an ganzen Arbeitstagen entfällt (ebenso [X.] 2012, 2748, 2749 f.; [X.]/[X.] § 3 [X.] Rn. 31; [X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] § 3 Rn. 23; [X.]/Münder RdA 2019, 332, 347; [X.]/[X.] [X.][X.] 2020, 2228, 2232 ff.; [X.] [X.]/[X.] 5. Aufl. § 86 Rn. 65; [X.] [X.]-Hd[X.]/[X.] 19. Aufl. § 104 Rn. 48; Mehrens/[X.] 2019, 326, 339; [X.] ZfA 2021, 578, 587; [X.] NZA 2012, 74, 77; [X.]/[X.] 9. Aufl. § 3 [X.] Rn. 39, 41a; [X.], 306, 309 f.; Kohte/Hinrichs jurisPR-[X.] 43/2021 [X.]. 5; Hk-[X.]/[X.] 3. Aufl. § 11 [X.] Rn. 63). Aus der Einführung von Kurzarbeit ergibt sich eine neue, die vertragliche Arbeitspflicht des Arbeitnehmers bestimmende Verteilung der Arbeitszeit, die eine Neuberechnung der Urlaubstage nach sich zieht. Die Regelung in § 3 Abs. 1 [X.] ist nicht dahingehend auszulegen, dass Arbeitstage, die aufgrund der kurzarbeitsbedingten Neuverteilung der Arbeitszeit ausgefallen sind, bei der [X.]erechnung des [X.]s Zeiten mit Arbeitspflicht gleichzustellen sind. Dies hat das [X.] zutreffend erkannt.

a) Der Wortlaut der Vorschrift gibt keinen eindeutigen Aufschluss über die [X.]ehandlung aufgrund von Kurzarbeit ausgefallener Arbeitstage bei der [X.]erechnung des Urlaubsanspruchs. Er differenziert nicht danach, aus welchen Gründen die Arbeitspflicht entfällt, und bietet damit keine Anhaltspunkte dafür, dass die kurzarbeitsbedingte Neuverteilung der Arbeitszeit nicht den allgemeinen [X.]n unterliegen soll.

b) Für eine Anpassung des Urlaubsanspruchs an die kurzarbeitsbedingte Aufhebung der Arbeitspflicht an ganzen Arbeitstagen spricht die Gesetzessystematik.

aa) Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 [X.] sieht - allein - für den Entgeltfaktor des [X.] (vgl. [X.] 27. Februar 2018 - 9 [X.] - Rn. 15; 21. September 2010 - 9 [X.] - Rn. 16 [X.], [X.]E 135, 301) vor, dass Verdienstkürzungen, die im dreizehnwöchigen [X.]erechnungszeitraum ua. infolge von Kurzarbeit eintreten, für dessen [X.]erechnung außer [X.]etracht zu bleiben haben. Der Gesetzgeber hat somit das Spannungsverhältnis zwischen dem Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub und Kurzarbeit erkannt und in diesem Zusammenhang eine Sonderregelung zur [X.]erechnung des [X.] geschaffen. Von einer § 11 Abs. 1 Satz 3 [X.] entsprechenden Regelung in § 3 Abs. 1 [X.] zur [X.]erechnung der Urlaubstage bei Kurzarbeit hat er demgegenüber abgesehen und damit zum Ausdruck gebracht, dass die Urlaubstage bei einem Ausfall ganzer Arbeitstage aufgrund von Kurzarbeit nach den allgemeinen Grundsätzen zu berechnen sind (vgl. [X.]/[X.] [X.][X.] 2020, 2228, 2232; [X.] NZA 2012, 74 f.).

bb) Soweit § 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 [X.] das Verhältnis von Urlaub und Kurzarbeit dahingehend regelt, dass ein Arbeitsausfall grundsätzlich als vermeidbar gilt, wenn er durch die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden kann, lässt dies keinen Rückschluss auf die (Neu-)[X.]erechnung des Umfangs des Urlaubsanspruchs zu. Der in der sozialversichungsrechtlichen Vorschrift angeordnete Vorrang der Gewährung von Erholungsurlaub unterstellt das Vorliegen eines - nicht näher bezeichneten - Urlaubsanspruchs, regelt jedoch nicht dessen Umfang. Dieser ergibt sich aus dem [X.]undesurlaubsgesetz.

c) Das Auslegungsergebnis entspricht dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Erholungsurlaub und steht im Einklang mit den Zielen der Kurzarbeit.

aa) Der Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub nach § 1 [X.] sowie der durch Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] unionsrechtlich gewährleistete Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub soll es dem Arbeitnehmer ermöglichen, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum der Erholung, Entspannung und Freizeit zu verfügen. Dieser durch die Richtlinie 2003/88/[X.] vorgesehene Zweck beruht auf der Prämisse, dass der Arbeitnehmer im Laufe des [X.]ezugszeitraums tatsächlich gearbeitet hat (vgl. [X.] 4. Oktober 2018 - [X.]/17 - [[X.]] Rn. 27 f.; [X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 20, [X.]E 166, 189). Fallen ganze Urlaubstage aufgrund von Kurzarbeit aus, verringert sich die durch die Erbringung der Arbeitsleistung bedingte [X.]elastung. In diesem Fall steht es im Einklang mit dem [X.], den [X.] bei der Umrechnung von Werktagen in Arbeitstage an die herabgesetzte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers anzupassen.

bb) Im Gegensatz zur Gewährung von Urlaub ist es für dessen [X.]erechnung nicht entscheidend, ob es sich bei den Arbeitstagen, die aufgrund von Kurzarbeit ausfallen, um eine für den Arbeitnehmer im Voraus planbare und frei gestaltbare Freistellung handelt oder er damit rechnen muss, gegebenenfalls kurzfristig aus der Kurzarbeit wieder herausgenommen zu werden. Die „normale“ berufliche Inaktivität während eines Zeitabschnitts, in dem der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, ist von einer urlaubsbedingten Ruhepause zu unterscheiden (vgl. [X.] 13. Juni 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 41; aA Kohte/Hinrichs jurisPR-[X.] 43/2021 [X.]. 5). Dementsprechend reduziert sich der Jahresurlaub auch nicht etwa um die Anzahl der Tage, an denen sich ein Arbeitnehmer in Kurzarbeit befindet. Ganze Arbeitstage, die wegen Kurzarbeit ausfallen, werden vielmehr bei der [X.]erechnung des Jahresurlaubs behandelt wie Tage, an denen ein in Teilzeit beschäftigter Arbeitnehmer nicht arbeiten muss.

(1) Der [X.] ist nicht deshalb an die durch Kurzarbeit herabgesetzte Arbeitspflicht anzupassen, weil der Arbeitnehmer durch die arbeitsfreien Tage eine Kompensation für die Minderung des Urlaubs in Form einer zusätzlichen im Voraus frei plan- und gestaltbaren Freizeit erhält, sondern allein deshalb, weil sein [X.] in Anbetracht der ausgefallenen Arbeit geringer ist als ohne Kurzarbeit. Das in Arbeitstagen Urlaub ausgedrückte [X.] steht in einem inneren Zusammenhang mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung (vgl. [X.] 3. Dezember 2019 - 9 [X.] - Rn. 26; vgl. auch [X.] 2012, 2748, 2749; [X.]/[X.] [X.][X.] 2020, 2228, 2232; [X.] jM 2020, 148, 154).

(2) Die in einer einzel- oder kollektivrechtlichen Kurzarbeitsvereinbarung regelbare Möglichkeit, den Arbeitnehmer unter Einhaltung einer festgelegten Ankündigungsfrist wieder zur Rückkehr zur ursprünglich geschuldeten Arbeitszeit aufzufordern, kann zwar zu Einschränkungen in seiner Freizeitgestaltung und -planung führen. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich bei aufgrund von Kurzarbeit ausgefallenen Arbeitstagen um Freizeit handelt, die er frei gestalten und sich eigenen Interessen widmen kann. An diesen Tagen kann er sich um persönliche und familiäre Angelegenheiten kümmern, an sportlichen oder kulturellen Veranstaltungen teilnehmen, sich mit Freunden treffen etc., ohne sich zur Arbeitsleistung bereit halten zu müssen. Gemessen daran ist Kurzarbeit mit einer Teilzeitbeschäftigung vergleichbar.

cc) Aufgrund von Kurzarbeit ausgefallene Arbeitstage sind auch nicht deshalb bei der [X.]erechnung der [X.] mit Tagen tatsächlich geleisteter Arbeit gleichzusetzen, weil der Arbeitnehmer während der Kurzarbeit versicherungsrechtliche Mitwirkungsobliegenheiten gegenüber der [X.] zu erfüllen hat. Diese sind nicht mit Zeiten tatsächlicher, im Interesse des Arbeitgebers liegender Arbeitsleistung vergleichbar.

(1) § 98 Abs. 4 Satz 1 [X.] ermächtigt die [X.], von Kurzarbeit [X.]etroffene in einer die [X.]esonderheiten der Kurzarbeit berücksichtigenden Weise zur Mitwirkung an Vermittlungstätigkeiten anzuhalten (vgl. Müller-Grune in [X.]/[X.]. § 98 [X.] Rn. 62 ff.), und begründet eine entsprechende Mitwirkungsobliegenheit des [X.]eziehers von Kurzarbeitergeld. Nach § 38 [X.] sind die für eine Vermittlung erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen ([X.] in Eicher/[X.] [X.] Stand August 2021 § 98 Rn. 105; [X.] in [X.]/[X.] Stand Dezember 2016 § 98 Rn. 22). Anderenfalls sind die persönlichen Voraussetzungen für den [X.]ezug von Kurzarbeitergeld nicht erfüllt. Darüber hinausgehende Verpflichtungen, insbesondere die für Arbeitslose nach § 138 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 4 [X.] maßgebliche aktive [X.] ([X.]/Guldan in [X.]. § 98 Rn. 12) und die nach § 138 Abs. 5 [X.] zu stellenden Anforderungen an die Verfügbarkeit, bestehen angesichts des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses und dessen [X.] Absicherung nicht ([X.]/[X.]/[X.] Stand 1. Juni 2021 § 98 [X.] Rn. 56). Diese versicherungsrechtlichen Handlungsobliegenheiten gegenüber der [X.] sind dem persönlichen Lebensbereich des Arbeitnehmers zuzuordnen (vgl. [X.] 25. August 2020 - 9 [X.] - Rn. 29). Sie schränken Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, in der Disposition über ihre Zeit nicht in einer mit bestehender Arbeitspflicht vergleichbaren Weise ein.

(2) Es liegt auch keine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von in Kurzarbeit befindlichen Personen gegenüber [X.]eziehern von Arbeitslosengeld vor, weil Letztere unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 der Anordnung des Verwaltungsrats der [X.] zur Pflicht des Arbeitslosen, Vorschlägen des Arbeitsamtes zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten zu können ([X.]) vom 23. Oktober 1997 ([X.] 1997, 1685; [X.] 1998, 1100) idF vom 26. September 2008 ([X.] 2008, Nr. 12 S. 5), für bis zu drei Wochen von ihren sozialversicherungsrechtlichen Handlungsobliegenheiten befreit werden und „Urlaub machen“ können. Ungeachtet dessen, dass von Kurzarbeit betroffene Personen weiterhin in einem Arbeitsverhältnis stehen und bereits deshalb nicht ohne weiteres mit Arbeitslosen vergleichbar sind, können sie während des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses für Tage mit Arbeitspflicht ihren Anspruch auf Erholungsurlaub ausüben. Fallen aufgrund von Kurzarbeit nur einzelne Tage in der Woche vollständig aus, stehen die Anforderungen des § 138 Abs. 5 [X.] einer urlaubsbedingten Abwesenheit nicht entgegen, weil diese auf die Fälle konjunktureller Kurzarbeit keine Anwendung finden (vgl. Rn. 25). Möchte der Arbeitnehmer während eines längeren, ununterbrochenen Zeitraums mit Kurzarbeit „Null“ Erholungserlaub nehmen, ist dies allerdings nur möglich, wenn die Kurzarbeit einvernehmlich unterbrochen wird. Nach Einführung von Kurzarbeit „Null“ kann der mit der Festlegung des Urlaubs bezweckte [X.], die bezahlte [X.]efreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht, nicht mehr eintreten. Die Arbeitspflicht ist aufgrund der Kurzarbeit „Null“ aufgehoben ([X.] 16. Dezember 2008 - 9 [X.] - Rn. 32, [X.]E 129, 46).

dd) Eine Gleichsetzung der aufgrund von Kurzarbeit ausgefallenen Arbeitstage mit Tagen mit Arbeitspflicht kommt selbst dann nicht in [X.]etracht, wenn der Arbeitgeber ohne die Vereinbarung von Kurzarbeit an sich zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung (§ 615 Satz 1 [X.]G[X.]) verpflichtet gewesen wäre oder das Wirtschafts- bzw. [X.]etriebsrisiko (§ 615 Satz 3 [X.]G[X.]) zu tragen gehabt hätte. [X.]ei der [X.]erechnung des Urlaubsanspruchs können zwar Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung, für die der Arbeitgeber das [X.] trägt, einem Zeitraum mit tatsächlicher Arbeitsleistung gleichzustellen sein (vgl. zur rechtswidrigen Kündigung [X.] 25. Juni 2020 - C-762/18 und [X.]/19 - [[X.] kasatsionen sad na Republika [X.]ulgaria] Rn. 69). Dies gilt jedoch nicht für aufgrund von Kurzarbeit ausgefallene Arbeitstage. Mit der wirksamen Einführung von Kurzarbeit wird das grundsätzlich vom Arbeitgeber zu tragende Risiko des Arbeitsausfalls umverteilt.

(1) Kurzarbeit ist die vorübergehende Kürzung des Volumens der regelmäßig geschuldeten Arbeitszeit bei anschließender Rückkehr zum vereinbarten Zeitumfang. Während der Kurzarbeit ist der Arbeitgeber nicht zur Zahlung der vollen Vergütung verpflichtet, obwohl er den Arbeitnehmer nicht beschäftigt bzw. nicht beschäftigen kann. Der Arbeitgeber ist allerdings nicht berechtigt, sie einseitig durch Ausübung des Direktionsrecht einzuführen. Es bedarf vielmehr stets einer besonderen einzelvertraglichen oder kollektivrechtlichen Grundlage, um die vertragliche Arbeits- und Vergütungspflicht einzuschränken ([X.] 18. November 2015 - 5 [X.] - Rn. 15, [X.]E 153, 256; 16. Dezember 2008 - 9 [X.] - Rn. 27 [X.], [X.]E 129, 46).

(2) [X.]ei Einführung von Kurzarbeit wird dem Arbeitnehmer unter den Voraussetzungen der §§ 95 ff. [X.] bei vorübergehendem Arbeitsausfall Kurzarbeitergeld gewährt. Diese Regelungen, die der Verfolgung arbeitsmarktpolitischer Ziele dienen, führen dazu, dass dem Arbeitgeber das [X.] in besonderen Fallgestaltungen durch die [X.] abgenommen wird ([X.] 22. Dezember 1980 - 1 [X.] - zu [X.], [X.]E 34, 331; vgl. auch [X.] 11. Juli 1990 - 5 [X.] - zu I 2 der Gründe, [X.]E 65, 260).

ee) Eine Anpassung der [X.]erechnungsformel zur Feststellung des Urlaubsanspruchs durch die Gleichsetzung von Kurzarbeit mit Zeiten tatsächlicher Arbeitsleistung ist nicht unter dem Gesichtspunkt eines überwiegenden [X.] an der Kurzarbeit veranlasst. Ein solches besteht nicht. Der Hauptzweck der Kurzarbeit bzw. des Kurzarbeitergeldes ist - wie sich bereits aus dem Titel des sechsten Abschnitts des [X.] ergibt - der „Verbleib in [X.]eschäftigung“ (vgl. [X.] 14. März 2012 - [X.] 14 [X.] - Rn. 17). Die Gewährung von Kurzarbeitergeld soll bei konjunkturell bedingten Arbeitsausfällen der Verhinderung von Arbeitslosigkeit und der Stabilisierung bestehender [X.]eschäftigungsverhältnisse dienen. Den Arbeitnehmern sollen die Arbeitsplätze und den [X.]etrieben die eingearbeiteten Arbeitnehmer erhalten bleiben (Müller-Grune in [X.]/Voelzke jurisPK-[X.] 2. Aufl. § 95 [X.] Rn. 31). Die Vermeidung von Entlassungen liegt somit im [X.] Interesse von Arbeitnehmern, [X.]etrieben und [X.]eitragszahlern ([X.]T-Drs. 13/4941 S. 183).

ff) Die aufgrund von Kurzarbeit ausgefallenen Arbeitstage sind bei der [X.] auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung mit in vergleichbarer Situation befindlichen Arbeitnehmern, die ihren Urlaub bereits vor Einführung der Kurzarbeit ungekürzt erhalten haben, als Tage mit Arbeitspflicht zu berücksichtigen.

(1) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche [X.]elastungen und ungleiche [X.]egünstigungen ([X.]Rspr. des [X.]VerfG, vgl. [X.]VerfG 21. März 2015 - 1 [X.]vR 2031/12 - Rn. 6 [X.]; 18. Juli 2012 - 1 [X.]vL 16/11 - Rn. 30 [X.], [X.]VerfGE 132, 179). Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der [X.]tfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen ([X.]VerfG 21. März 2015 - 1 [X.]vR 2031/12 - Rn. 6 [X.] zur [X.]Rspr.).

(2) Die unterjährige [X.] führt nicht zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern, deren Urlaub im Zeitpunkt der Neuberechnung noch nicht erfüllt ist, gegenüber Arbeitnehmern, die ihren Urlaub bereits genommen haben. Die auf das Kalenderjahr bezogene und damit zeitabschnittsweise [X.]erechnung des [X.]s stellt für alle Arbeitnehmer eine - an ihre Arbeitspflicht angepasste - gleichwertige [X.] sicher (vgl. [X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 23, 27, [X.]E 166, 176). Da dem Arbeitnehmer nach Erfüllung der Wartezeit gemäß §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 [X.] bereits am 1. Januar des Urlaubsjahres der volle Jahresurlaub zusteht ([X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 25, [X.]E 166, 189), sind allerdings zur [X.]erechnung des Urlaubsanspruchs im Zeitpunkt der Urlaubsgewährung rückblickend die bisherigen Arbeitstage mit Arbeitspflicht heranzuziehen und eine Prognose über das voraussichtliche künftige Arbeitszeitregime anzustellen. Dies kann im Einzelfall zu einer Zuvielgewährung von Urlaub führen, wenn bei Urlaubsbewilligung noch nicht vorhersehbar war, dass sich das Arbeitszeitregime ändern wird. Arbeitnehmer, bei denen aufgrund späterer Urlaubsgewährung die Änderung des Arbeitsrhythmus bei der [X.] berücksichtigt wurde, bleibt dieser „Vorteil“ versagt. Diese sachbezogene Ungleichbehandlung ist angesichts der - bei einer typisierenden [X.]etrachtung - herbeizuführenden Gleichwertigkeit des Urlaubsanspruchs bezogen auf den gesamten [X.]ezugszeitraum gerechtfertigt. Auf diese Weise lässt sich das Spannungsverhältnis von sofortiger Fälligkeit und kalender[X.]er [X.]erechnung des Urlaubsanspruchs sachgerecht auflösen.

3. Die Anwendung dieser Grundsätze zur [X.]erechnung des Urlaubsanspruchs auf durch Kurzarbeit ausgefallene Arbeitstage steht mit Unionsrecht im Einklang. Weder Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] noch Art. 31 Abs. 2 GRC verlangen es, den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub unter Einbeziehung der vollständig aufgrund von Kurzarbeit ausgefallenen Arbeitstage zu berechnen und diese damit einem Zeitraum tatsächlicher Arbeitsleistung gleichzustellen (vgl. [X.] 4. Oktober 2018 - [X.]/17 - [[X.]] Rn. 28). Der [X.] hat mit der Entscheidung vom 13. Dezember 2018 (- C-385/17 - [[X.]] Rn. 28) unter [X.]estätigung seiner bisherigen [X.]tsprechung (vgl. [X.] 8. November 2012 - [X.]/11 und [X.]/11 - [[X.] und [X.]] Rn. 32 ff.) ausdrücklich festgestellt, dass [X.], in denen das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fortbesteht, der Arbeitnehmer aber keine tatsächliche Arbeitsleistung für die [X.]elange seines Arbeitgebers erbringt, bei der [X.]erechnung des Mindesturlaubsanspruchs keine [X.]erücksichtigung finden. Der Anwendbarkeit des Pro-rata-temporis-Grundsatzes steht dabei nicht entgegen, dass die exakte Dauer der Kurzarbeit für den Arbeitnehmer nicht stets vorhersehbar ist (z[X.] weil sich der Arbeitgeber vorbehalten hat, ihn mit einer näher bestimmten Ankündigungsfrist aus der Kurzarbeit zurückzurufen).

aa) Unter [X.]erücksichtigung des [X.]s hat der [X.] erkannt, dass der unionsrechtlich gewährleistete Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub auf der Prämisse beruht, dass der Arbeitnehmer im Laufe des [X.] tatsächlich gearbeitet hat, und deshalb grundsätzlich anhand der Zeiträume der auf der Grundlage des Arbeitsvertrags tatsächlich geleisteten Arbeit zu berechnen ist ([X.] 13. Dezember 2018 - C-385/17 - [[X.]] Rn. 27; 4. Oktober 2018 - [X.]/17 - [[X.]] Rn. 28). Ein Arbeitnehmer kann danach einen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] nur für Zeiträume erwerben, in denen er tatsächlich gearbeitet hat (vgl. [X.] 13. Dezember 2018 - C-385/17 - [[X.]] Rn. 27, 29). Tage, an denen wegen Kurzarbeit keine Arbeitspflicht besteht, wirken sich somit auch nach dem Unionsrecht anspruchsmindernd auf die [X.]erechnung des [X.]s aus.

bb) Der [X.] hat außerdem klargestellt, dass sich der betroffene Arbeitnehmer während der Kurzarbeit ausruhen oder Freizeittätigkeiten nachgehen kann ([X.] 8. November 2012 - [X.]/11 und [X.]/11 - [[X.] und [X.]] Rn. 29). Dies trifft nicht nur auf strukturelle Kurzarbeit bei Übertritt in eine Transfergesellschaft (so aber [X.] 2021, 306, 310), sondern auch auf die - hier vorliegende - konjunkturelle Kurzarbeit zu (vgl. Rn. 19 ff.).

cc) Der Kurzarbeiter befindet sich nicht in einer mit arbeitsunfähig erkrankten Personen vergleichbaren Situation (vgl. [X.] 8. November 2012 - [X.]/11 und [X.]/11 - [[X.] und [X.]] Rn. 29). Der [X.] hält die Lage eines in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmers stattdessen mit der eines Teilzeitbeschäftigten für vergleichbar („vorübergehend teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer“) und folgerichtig die Anwendung des Pro-rata-temporis-Grundsatzes bei der [X.]erechnung dessen Urlaubsanspruchs für sachlich gerechtfertigt (vgl. [X.] 8. November 2012 - [X.]/11 und [X.]/11 - [[X.] und [X.]] Rn. 31 f.).

II. Die vorstehenden [X.] gelten auch für den vertraglichen Mehrurlaub, wenn die Arbeitsvertragsparteien für die [X.]erechnung des Urlaubsanspruchs während der Kurzarbeit keine von § 3 Abs. 1 [X.] abweichende Vereinbarung getroffen haben. Während der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub arbeitsvertraglichen Dispositionen entzogen ist, die sich zuungunsten des Arbeitnehmers auswirken (§ 13 Abs. 1 Satz 3 [X.]), können die Arbeitsvertragsparteien Urlaubsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 [X.] begründeten Anspruch auf [X.] von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Für einen Regelungswillen der Arbeitsvertragsparteien, dem zufolge der vertragliche Mehrurlaub abweichend von den für den gesetzlichen Mindesturlaub geltenden gesetzlichen Vorgaben berechnet werden soll, müssen allerdings deutliche Anhaltspunkte vorliegen. Fehlen solche, ist von einem diesbezüglichen Gleichlauf des gesetzlichen Urlaubsanspruchs und des Anspruchs auf den vertraglichen Mehrurlaub auszugehen ([X.] 3. Dezember 2019 - 9 [X.] - Rn. 38; vgl. zu Tarifverträgen [X.] 29. September 2020 - 9 [X.] - Rn. 12 [X.]).

III. Ausgehend von diesen Grundsätzen stehen der Klägerin keine weiteren 2,5 Arbeitstage Erholungsurlaub für das Kalenderjahr 2020 zu.

1. Der gesamte Urlaubsanspruch der Klägerin für das [X.] war nach §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 [X.] zu bestimmen. Dies führt zu einer Anpassung des Umfangs seines Urlaubsanspruchs an die kurzarbeitsbedingte Aufhebung der Arbeitspflicht an ganzen Arbeitstagen. Eine von § 3 Abs. 1 [X.] abweichende Regelung zur [X.]erechnung des Urlaubsanspruchs, der zufolge Tage, an denen aufgrund von Kurzarbeit keine Arbeitspflicht bestand, Zeiten tatsächlich geleisteter Arbeit gleichzusetzen sind, haben die Parteien nicht getroffen.

2. Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des [X.]s sind für die Klägerin im Kalenderjahr 2020 allein in drei Kalendermonaten sämtliche Arbeitstage aufgrund von Kurzarbeit vollständig ausgefallen. [X.]ei einem auf einer Dreitagewoche beruhenden Urlaubsanspruch von jährlich 14 Arbeitstagen übersteigt der Urlaubsanspruch der Klägerin im [X.] deshalb nicht die von der [X.]eklagten berechneten 11,5 Arbeitstage.

a) Ist die Arbeitszeit im gesamten Kalenderjahr gleichmäßig auf weniger oder mehr als sechs Wochentage verteilt, erfolgt die Umrechnung, indem die in § 3 Abs. 1 [X.] genannten 24 Werktage durch die Zahl 6 geteilt und mit der Anzahl der für den Arbeitnehmer maßgeblichen Arbeitstage einer Woche multipliziert werden ([X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 28 [X.], [X.]E 166, 176).

b) Ist die Arbeitszeit nicht das gesamte Kalenderjahr über gleichmäßig auf weniger oder mehr als sechs Wochentage verteilt, ist für die Umrechnung der Zeitabschnitt heranzuziehen, in dem die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Durchschnitt erreicht wird. Eine kalender[X.]e [X.]erechnung ist vorzunehmen, wenn sich nur so eine Gleichwertigkeit der [X.] sicherstellen lässt. Dementsprechend wird bei einer über das Kalenderjahr ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit [X.] die für den Arbeitnehmer maßgebliche Anzahl der Arbeitstage mit der Anzahl der Werktage ins Verhältnis gesetzt. Auch bei einer unterjährigen Änderung der Arbeitszeitregelung ist eine [X.]e [X.]etrachtung anzustellen, die die Anzahl der in den einzelnen Zeitabschnitten vorgesehenen Arbeitstage berücksichtigt ([X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 29 [X.], [X.]E 166, 176).

aa) Dabei geht das [X.]undesarbeitsgericht für die Sechstagewoche von 312 und für die Fünftagewoche von 260 möglichen Arbeitstagen im Jahr aus. Das beruht darauf, dass sich bei sechs Werktagen in 52 Wochen eine Zahl von 312 Werktagen ergibt. Diese Formel vernachlässigt bewusst, dass das Kalenderjahr nicht nur 364 Tage - ausgehend von 52 Wochen zu je sieben Tagen - hat, sondern nach § 191 [X.]G[X.] mit 365 Tagen zu rechnen ist. Der 365. Tag bleibt außer [X.]etracht, weil die [X.]erechnungsvorschrift in § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf 13 Wochen für ein Vierteljahr abstellt. Die Umrechnung erfolgt, indem die in § 3 Abs. 1 [X.] genannten 24 Werktage durch die Anzahl der Arbeitstage im Jahr bei einer Sechstagewoche geteilt und mit der Anzahl der für den Arbeitnehmer maßgeblichen Arbeitstage im Jahr multipliziert werden ([X.] 19. März 2019 - 9 [X.] - Rn. 30 [X.], [X.]E 166, 176).

bb) Die danach maßgebliche Umrechnungsformel für den gesamten Urlaubsanspruch der Klägerin für das [X.] lautet vorliegend, wenn man lediglich die drei Monate ohne jedwede Arbeitspflicht (13 Wochen iSv. § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.]urlG x 3 Arbeitstage pro Woche = 39 Arbeitstage) berücksichtigt und die weiteren kurzarbeitsbedingten Arbeitsausfälle nicht einbezieht, wie folgt:

cc) Den so errechneten Urlaubsanspruch im Umfang von 10,5 Arbeitstagen stellt die [X.]eklagte nicht in Abrede. Sie hat gegenüber der Klägerin sogar 11,5 Arbeitstage Urlaub streitlos gestellt.

IV. Der Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.