Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 01.02.2011, Az. 1 ABR 79/09

A. Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Ausschreibung von Arbeitsplätzen, die dauerhaft mit [X.] besetzt werden sollen.

Zwischen den Beteiligten entstand im [X.] bei der Einstellung einer als Krankheitsvertretung eingesetzten Leiharbeitnehmerin Streit darüber, ob die Arbeitgeberin zur Ausschreibung von Arbeitsplätzen verpflichtet ist, die sie mit [X.] zu besetzen beabsichtigt.

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung der Anträge beantragt.

Das Arbeitsgericht hat den erstinstanzlich allein erhobenen Hauptantrag abgewiesen. Das [X.] hat ihm teilweise entsprochen und festgestellt, dass eine Ausschreibungspflicht besteht, soweit es sich nicht um [X.] handelt. Hiergegen richten sich die Rechtsbeschwerden der Arbeitgeberin und des Betriebsrats, mit denen diese ihre zuletzt gestellten Anträge weiterverfolgen.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist begründet, während sich die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin als unbegründet erweist.

I. Der Hauptantrag des Betriebsrats ist zulässig.

1. Der Antrag bedarf der Auslegung.

Nach seinem Wortlaut ist er auf die Feststellung gerichtet, dass die Arbeitgeberin alle Arbeitsplätze entsprechend dem in der [X.] Stellenausschreibung bestimmten Verfahren ausschreiben muss, die sie mit [X.] zu besetzen beabsichtigt. Ein solches Antragsverständnis wird dem Begehren des Betriebsrats jedoch nicht gerecht. Die Beteiligten streiten nicht über die Art und Weise der Ausschreibung, sondern allein über das Bestehen einer innerbetrieblichen Ausschreibungspflicht. Der Betriebsrat stützt seinen Anspruch nicht auf die [X.] Stellenausschreibung, sondern allein auf sein in der Antragsschrift liegendes [X.]. Er hat in der Anhörung vor dem Senat zudem klargestellt, dass sich dieses nur auf solche Arbeitsplätze bezieht, die nicht nur kurzfristig, sondern dauerhaft mit [X.] besetzt werden sollen. Diesen Begriff hat der Betriebsrat in der Anhörung dahingehend präzisiert, dass hiervon nur Einsatzzeiten von zumindest einem Jahr umfasst sind. Die Beteiligten haben dazu übereinstimmend erklärt, dass solche Übernahmen von [X.] nicht nur theoretischer Natur sind, sondern in der betrieblichen Praxis auftreten.

2. Der so verstandene Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Hierfür besteht auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Betriebsrat kann die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Arbeitgeberin verpflichtet ist, bestimmte Arbeitsplätze innerbetrieblich auszuschreiben, losgelöst vom konkreten Einzelfall durch einen abstrakten Feststellungsantrag zur gerichtlichen Entscheidung stellen.

II. Der Hauptantrag ist begründet. Der Betriebsrat kann verlangen, dass die Arbeitgeberin sämtliche Arbeitsplätze ausschreibt, die sie mit [X.] zu besetzen beabsichtigt, deren Einsatzzeit voraussichtlich ein Jahr übersteigt. Der in der Beschwerdeinstanz erhobene Hilfsantrag des Betriebsrats fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

1. Nach § 93 [X.] kann der Betriebsrat verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebes ausgeschrieben werden. Die Vorschrift gibt eine Ausschreibung von Arbeitsplätzen nicht generell vor. Eine Verpflichtung hierzu besteht nur, wenn der Betriebsrat die Ausschreibung verlangt hat oder die Ausschreibung zwischen den Betriebsparteien vereinbart ist ([X.] 14. Dezember 2004 - 1 [X.] - zu [X.] 3 b aa der Gründe, [X.]E 113, 102). Das Gesetz enthält auch keine ausdrücklichen Bestimmungen dazu, welche Anforderungen an Inhalt, Form und Frist einer Ausschreibung sowie deren Bekanntmachung zu stellen sind. Die konkrete Ausgestaltung obliegt allein dem Arbeitgeber. Näheres kann allerdings in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden; ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht hat der Betriebsrat insoweit nicht. Die Mindestanforderungen an Inhalt und Form einer Ausschreibung ergeben sich aus ihrem Zweck. Dieser geht dahin, die zu besetzende Stelle den in Betracht kommenden Arbeitnehmern zur Kenntnis zu bringen und ihnen die Möglichkeit zu geben, ihr Interesse an der Stelle kundzutun und sich darum zu bewerben. Aus der Ausschreibung muss daher hervorgehen, um welchen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss. Außerdem muss die Bekanntmachung so erfolgen, dass alle als Bewerber in Betracht kommenden Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, von der Ausschreibung Kenntnis zu nehmen ([X.] 16. Oktober 2010 - 7 [X.] - Rn. 17, [X.] 2011, 360).

2. [X.] nach § 93 [X.] besteht auch für Arbeitsplätze, die der Arbeitgeber dauerhaft mit [X.] zu besetzen beabsichtigt. Dies folgt aus einem am Wortlaut, der Gesetzessystematik und dem Normzweck orientierten Verständnis der Vorschrift.

a) Der Wortlaut von § 93 [X.] ist eindeutig. Danach kann der Betriebsrat die innerbetriebliche Ausschreibung von sämtlichen Arbeitsplätzen verlangen, die der Arbeitgeber zu besetzen beabsichtigt. Damit stellt das Gesetz auf die Stelle ab, auf der ein Arbeitnehmer tätig werden soll. Hierfür kommt es auf die Art und den Inhalt des Rechtsverhältnisses, das dieser Beschäftigung zugrunde liegt, nicht an.

b) Fehl geht auch die Annahme der Arbeitgeberin, § 93 [X.] sei entgegen seinem Wortlaut dahingehend auszulegen, dass eine Ausschreibungspflicht nicht für Arbeitsplätze besteht, die mit [X.] besetzt werden sollen.

aa) Einem solchen Normverständnis widerspricht schon der systematische Zusammenhang zwischen § 93 [X.] und dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei der Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Beide Vorschriften knüpfen dessen Handlungsmöglichkeiten an die Besetzung eines „Arbeitsplatzes“. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1, 2 [X.] hat der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats zu einer Einstellung einzuholen und dabei [X.]. über den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz zu unterrichten. Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu der Einstellung verweigern, wenn die nach § 93 [X.] erforderliche Ausschreibung des Arbeitsplatzes im Betrieb unterblieben ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 [X.]). Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegt vor, wenn Personen in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auch insoweit ist das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Betriebsinhaber stehen, bedeutungslos. Zu den nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] zustimmungspflichtigen Einstellungen gehört daher auch der Einsatz von [X.] im Entleiherbetrieb ([X.] 23. Jan[X.]r 2008 - 1 [X.] - Rn. 21 f., [X.]E 125, 306).

bb) Gegen die von der Arbeitgeberin vertretene Sichtweise spricht auch der Normzweck von § 93 [X.].

Die Vorschrift soll es dem Betriebsrat im Interesse der von ihm vertretenen Belegschaft ermöglichen, durch die Bekanntmachung der freien Beschäftigungsmöglichkeiten den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu aktivieren. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer sollen die Gelegenheit erhalten, sich auf die zu besetzenden Arbeitsplätze zu bewerben. Daneben soll einer Verärgerung der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz im Betrieb vorhandener Beschäftigungsmöglichkeiten entgegengewirkt werden ([X.] 27. Juli 1993 - 1 [X.] - zu [X.] 1 c der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 93 Nr. 3 = EzA [X.] 1972 § 99 Nr. 115).

c) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ist die Ausschreibungspflicht nicht davon abhängig, ob der Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer besetzt werden soll. Die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion von § 93 [X.] liegen nicht vor.

aa) Dies folgt schon daraus, dass bei der Einstellung von [X.] Arbeitnehmern das mit § 93 [X.] neben der Aktivierung des innerbetrieblichen Arbeitsmarktes verfolgte [X.] einer erhöhten Transparenz von betrieblichen Vorgängen unverändert bestehen bleibt. Für die Interessen der Belegschaft ist es ohne Bedeutung, ob der Arbeitgeber mit dem einzustellenden Arbeitnehmer durch einen Arbeitsvertrag verbunden ist oder die Besetzung des Arbeitsplatzes mit einem Leiharbeitnehmer erfolgt.

bb) Daneben erweist sich die Auffassung der Arbeitgeberin, durch ihre Entscheidung, einen Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzen, sei der Arbeitsplatz dem innerbetrieblichen Stellenmarkt entzogen, als unzutreffend.

Die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers bei der Besetzung von freien Arbeitsplätzen ist gegenüber bestimmten besonders geschützten Arbeitnehmergruppen eingeschränkt. So gewährt § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SG[X.]X den im Betrieb beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmern und den ihnen Gleichgestellten gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer die bisher zugewiesenen Tätigkeiten wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, kann dieser unter den in § 81 Abs. 4 SG[X.]X genannten Voraussetzungen eine anderweitige Beschäftigung und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, eine entsprechende Vertragsänderung verlangen und durchsetzen ([X.] 14. März 2006 - 9 [X.] - Rn. 18, [X.] SG[X.]X § 81 Nr. 11 = EzA SG[X.]X § 81 Nr. 11). Dies kann zu einem Vorrang des durch § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SG[X.]X geschützten Arbeitnehmers bei der Besetzung des einem Leiharbeitnehmer zugedachten Arbeitsplatzes führen. Ebenso kann der Arbeitgeber aufgrund der Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) gehalten sein, Arbeitnehmern, die aus in ihrer Person liegenden Gründen nicht mehr im Stande sind, die ihnen nach § 106 Satz 1 [X.] zugewiesene Arbeitsleistung zu erbringen, innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens eine Tätigkeit zu übertragen, zu deren Erbringung sie noch in der Lage sind ([X.] 19. Mai 2010 - 5 [X.] - Rn. 27, [X.] 2010, 1119). Daher kann der Arbeitgeber auch insoweit verpflichtet sein, einen freien Arbeitsplatz mit einem bereits beschäftigten leistungsgeminderten Arbeitnehmer zu besetzen, wenn ihm die Neubestimmung der auszuübenden Tätigkeit rechtlich möglich und zumutbar ist. Daneben kann die Besetzungsentscheidung durch § 9 [X.] beschränkt sein. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes unter den in der Vorschrift benannten Maßgaben bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen.

cc) Schließlich verkennt die Arbeitgeberin bei ihrer auf ihrem Letztentscheidungsrecht beruhenden Argumentation, dass der Betriebsrat bei den als Informations-, Anhörungs-, Beratungs- und Erörterungsrechten ausgestalteten Beteiligungsrechten regelmäßig keine Möglichkeit hat, die Entscheidung des Arbeitgebers zu verhindern. Das betrifft etwa das Anhörungsrecht beim Kündigungsausspruch (§ 102 Abs. 1 [X.]) ebenso wie das Beratungsrecht im Zusammenhang mit einer Betriebsänderung (§ 111 Satz 1 [X.]). Dies befreit den Arbeitgeber aber nicht von der Einhaltung des gesetzlich bestimmten Verfahrens. Dessen Durchführung ist ein aus dem Demokratie- und Sozialstaatsprinzip folgendes Recht der Arbeitnehmer auf Teilhabe an den sie betreffenden Angelegenheiten. Der Betriebsrat soll die Gelegenheit erhalten, die kollektiven Interessen der Belegschaft gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen. Die von ihm angeführten Argumente hat der Arbeitgeber in seine Entscheidungsfindung einzubeziehen und bei dieser verantwortungsvoll zu berücksichtigen, ohne dass ihm ein bestimmtes Ergebnis vorgegeben wird.

3. Danach unterliegt die angefochtene Entscheidung teilweise der Aufhebung. Das [X.] hat zwar zutreffend die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Ausschreibung der Arbeitsplätze bejaht, die nach der Vorstellung der Arbeitgeberin dauerhaft mit [X.] besetzt werden sollen, hiervon aber zu Unrecht die Arbeitsplätze ausgenommen, auf denen sie [X.] beschäftigt.

a) Dem vom Betriebsrat geltend gemachten Anspruch steht die [X.] Stellenausschreibung nicht entgegen. Bei dieser handelt es sich um eine freiwillige Betriebsvereinbarung (§ 88 [X.]), die nicht die Ausschreibungspflicht, sondern das einzuhaltende Ausschreibungsverfahren in den verbundenen Konzerngesellschaften regelt. Die Geltendmachung einer [X.] fällt nicht in die Zuständigkeit des Gesamt- oder des [X.]. Diese besteht nur für Angelegenheiten, die einen über den Betrieb hinausgehenden Funktionsbereich betreffen und von den [X.] oder den [X.] nicht geregelt werden können (§ 50 Abs. 1, § 58 Abs. 1 [X.]). Bei einem auf § 93 [X.] gestützten [X.] handelt es sich aber nicht um eine Angelegenheit, die einer weiteren Regelung bedarf. Die Vorschrift gewährt dem Betriebsrat einen Rechtsanspruch auf die Vornahme der verlangten Stellenausschreibung, dem sich der Arbeitgeber nicht entziehen kann. Dieser Anspruch ist allein von der Äußerung eines entsprechenden Verlangens durch den Betriebsrat abhängig. Mit dessen Zugang beim Arbeitgeber ist die Angelegenheit abgeschlossen. Die anschließende Ausgestaltung der Ausschreibung kann der Betriebsrat nicht beeinflussen, da es insoweit an einem Beteiligungsrecht fehlt. Insoweit unterscheidet sich die dem Betriebsrat in § 93 [X.] eingeräumte Befugnis von den im [X.] geregelten Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten, die die Durchführung einer betrieblichen Maßnahme zum Gegenstand haben und bei denen eine Konfliktlösung durch die Einigungsstelle oder das Arbeitsgericht vorgesehen ist. Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen der Gesamt- oder der Konzernbetriebsrat neben dem Betriebsrat eine Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen kann, muss vorliegend nicht näher erörtert werden.

b) Entgegen der Annahme des [X.]s ist die Arbeitgeberin auch verpflichtet, die Arbeitsplätze von [X.]n innerbetrieblich auszuschreiben. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, wird durch die Verpflichtung zur innerbetrieblichen Stellenausschreibung nach § 93 [X.] bei [X.]n die Tendenzbestimmung und -verwirklichung nicht ernsthaft beeinträchtigt (6. Dezember 1988 - 1 [X.] - zu [X.] 3 c bb der Gründe; 30. Jan[X.]r 1979 - 1 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 118 Nr. 11 = EzA [X.] 1972 § 118 Nr. 20). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.