Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.11.2016, Az. 1 StR 329/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:221116U1STR329.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
1 StR 329/16

vom
22. November
2016
in der Strafsache
gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
u.a.

-
2
-
Der 1. Strafsenat des [X.] hat
aufgrund der Hauptverhandlung
vom 8. November
2016
in der Sitzung am 22. November 2016, an denen
teil-genommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Graf

als Vorsitzender,
der
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Jäger,
die [X.]in am [X.]
Cirener,
und die [X.] am [X.]
Prof. [X.],
Prof. Dr. [X.],

St[X.]tsanwältin

-
in der Verhandlung vom 8. November 2016
-,
Oberst[X.]tsanwältin beim [X.]
-
bei der Verkündung am 8. November 2016
-,
Bundesanwalt beim [X.]
-
bei der Verkündung am 22. November 2016
-,

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

-
in der Verhandlung vom 8. November 2016
-,
Rechtsanwalt

-
in der Verhandlung vom 8. November 2016
-

als Verteidiger,

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-
Justizangestellte

-
in der Verhandlung vom 8. November 2016 und

bei der Verkündung am 22. November 2016
-,
Justizobersekretärin
-
bei der Verkündung am 8. November 2016-,

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die
Revision der
Angeklagten gegen
das Urteil des Land-gerichts Hof
vom 23. März 2016 wird mit der Maßgabe verwor-fen, dass die Angeklagte im Fall II.2. der Urteilsgründe statt wegen unerlaubter Abgabe wegen unerlaubter Verbrauchs-überlassung von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18
Jahren strafbar ist.
Die
Beschwerdeführerin
hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 24 Fällen,
davon in 14 Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen unerlaubter
Abgabe von Betäubungsmitteln an [X.]
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rige zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verur-teilt. Daneben hat es hinsichtlich eines Geldbetrages in Höhe von 12.000 Euro den Verfall von Wertersatz
angeordnet. Mit ihrer Revision beanstandet die [X.] allgemein die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt lediglich zu einer Abänderung des Schuldspruchs im Fall II.2. der Urteilsgründe; im Übrigen hat es keinen Erfolg.

I.
1. Nach den Feststellungen des [X.]s baute sich die Angeklagte spätestens ab April 2014 von ihrer Wohnung in S.

aus ein Geschäft mit dem An-
und Verkauf von Methamphetamin auf. Die Betäubungsmittel er-warb sie in erheblicher Menge bei einer Vielzahl von Gelegenheiten entweder von anderen Händlern in [X.] oder sie beschaffte sie sich selbst oder durch von ihr beauftragte Personen in der [X.]. Das so [X.] Methamphetamin veräußerte die Angeklagte gewinnbringend im [X.].

. Sie erlangte hierdurch einen
Gesamtveräußerungserlös von [X.] 35.943 Euro.

Im Einzelnen hat das [X.] folgende Tathandlungen festgestellt:

a) [X.] [X.]
der Urteilsgründe

Zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt im
April 2014 fuhr die Angeklagte mit einer unbekannt gebliebenen Person in die [X.] und erwarb dort auf einem sog. [X.] zur gewinnbrin-genden Weiterveräußerung mindestens 15
g
Methamphetamin mit einem [X.] von 60
% Methamphetaminbase zu einem Preis von 18 Eu-2
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ro je Gramm. Sie verbrachte die Betäubungsmittel anschließend in die Bundes-republik [X.] und verkaufte sie von ihrer Wohnung aus zu einem Grammpreis von 25 Euro weiter.

b) [X.] II.2.
der Urteilsgründe

Am 19. April 2014 übergab die Angeklagte in ihrer Wohnung an den [X.] fünfzehnjährigen

[X.]

, der schon bei früheren Gelegenheiten Methamphetamin konsumiert hatte, mindestens eine Konsumeinheit von 0,1
Methamphetamin
([X.]). Diese nahm

[X.]

vor den Augen der Angeklagten ein.

c) [X.] II.3.
der Urteilsgründe

Im Zeitraum von Juni bis Oktober 2014 erwarb die Angeklagte bei [X.] zehn Gelegenheiten von unbekannt gebliebenen Personen aus dem Großraum C.

jeweils mindestens 15
g
Methamphetamin mit einem [X.] von 60
% Methamphetaminbase zu einem Grammpreis von 30 Euro zur gewinnbringenden Weiterveräußerung. Von diesen [X.] bewahrte die Angeklagte am 25.
September 2014 insgesamt 23,03
g Me-thamphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 16,89
g Methamphetaminbase in ihrer Wohnung auf; sie wurden sichergestellt. In zwei Fällen veräußerte
die [X.] jeweils 2
g Methaphetamin zu einem Preis von 25 Euro je Gramm

und damit unter ihrem Einkaufspreis

an die anderweitig Verfolgte

H.

. Die übrigen Betäubungsmittel veräußerte sie zu einem Grammpreis von mindestens 40 Euro gewinnbringend weiter.

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d) [X.] II.4.
der Urteilsgründe

Im Zeitraum von November 2014 bis zum
25.
Juni 2015 erwarb die [X.] aus der [X.] bei mindestens zehn Gelegenheiten jeweils mindestens 70
g Methamphetamin mit einem Mindestwirkstoffgehalt von 60
% Methamphetaminbase zu einem Gesamtpreis von jeweils 1.300 Euro. Zum Erwerb fuhr
die Angeklagte entweder selbst oder gemeinsam
mit unbe-kannt gebliebenen Personen in die [X.] oder
sie beauftragte andere Personen, für sie dort Methamphetamin zu erwerben und zu ihr in die Bundesrepublik [X.] zu bringen. Soweit andere Personen für sie den Erwerb vornahmen, gab die Angeklagte die Fahrtroute sowie den Einkaufsort vor und übergab ihnen
vorab das erforderliche [X.]. Die Angeklagte ver-kaufte die nach [X.] eingeführten Betäubungsmittel anschließend mit Gewinn weiter. Dabei ließ sie
in sechs Fällen jeweils mindestens 7
g Me-thamphetamin im Wege des [X.] in die Justizvollzugsanstalt C.

verbringen und dort zu einem Grammpreis von mindestens 100 Euro weiterverkaufen.

e) [X.] II.5.
der Urteilsgründe

Bei zwei Fahrten zu einem sog. [X.] in der [X.] im Mai bzw. Juni 2015
erwarben die gesondert
Verfolgten

H.

und

W.

im Auftrag der Angeklagten jeweils mindestens 80
g Methamphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 60
% [X.] und verbrachten sie zur Angeklagten. Diese hatte ihnen zuvor für den Erwerb das [X.] von jeweils mindestens 1.500 Euro übergeben und die Fahrtroute sowie den Einkaufsort für die Betäubungsmittel vorgegeben. Die 10
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Angeklagte verkaufte das Methamphetamin anschließend gewinnbringend wei-ter.

f) [X.] [X.]
der Urteilsgründe

In einem weiteren gleichartigen Fall erwarben die gesondert Verfolgten

H.

und

W.

am 25. Juni 2015 im Auftrag und mit chechischen Republik 71,2
g Methamphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 56
g [X.]base. Zum Transport nach [X.] hatte ihnen die Angeklagte den in ihrem Eigentum stehenden
BMW 320d mit einem Wert von etwa 5.000 Euro zur Verfügung gestellt.
Kurz nach dem Grenzübertritt wurden im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle die Betäubungsmittel sichergestellt. Der ebenfalls sichergestellte Pkw wurde später neben Mobiltelefonen, die bei den Taten Ver-wendung fanden, mit Zustimmung der Angeklagten form-
und entschädigungs-los eingezogen.

II.
Die Revision der Angeklagten führt lediglich zu einer Richtigstellung
des Schuldspruchs im Fall
II.2.
der Urteilsgründe. Im Übrigen hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils
aufgrund der Sachrüge keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

1. Die vom [X.] getroffenen Feststellungen werden von der Be-weiswürdigung getragen.
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a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm [X.] obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu wür-digen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lü-ckenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze ver-stößt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 21. April 2016

1
StR 629/15, [X.]R StPO §
261 Beweiswürdigung
43;
vom 11. Februar 2016

3 [X.] und vom 14. Dezember 2011

1 [X.], [X.], 148, jeweils mwN).

b) Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor.

[X.]) Das [X.] hat sich rechtsfehlerfrei auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller für die Beweiswürdigung bedeutsamen Umstände von den Taten und der Täterschaft der Angeklagten überzeugt. Es durfte sich dabei maßgeblich auf das in objektiver und subjektiver Hinsicht umfassende [X.] stützen, dessen Glaubhaftigkeit es
eingehend über-prüft hat ([X.]).

[X.]) Die Beweiswürdigung des [X.]s ist auch nicht lückenhaft. Angesichts des vollumfänglichen Geständnisses der Angeklagten gilt dies auch im Hinblick auf
die
im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigte
Feststellung

Konsumenten im Großraum C.

bereits einen Ruf erarbeitet und die [X.] in ihrer Wohnung als Massengeschäft abgewickel

18).

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2. Im Fall II.2. der Urteilsgründe ist der Schuldspruch hinsichtlich der [X.] [X.] des §
[X.] Abs.
1 Nr.
1 BtMG rechtsfehlerhaft und dem Antrag des [X.] entsprechend zu ändern.

Eine Abgabe von Betäubungsmitteln im Sinne dieser Vorschrift bedeutet jede Gewahrsamsübertragung an eine andere Person zur freien Verfügung. An einer solchen fehlt es aber, wenn das Betäubungsmittel, wie dies die Ange-klagte
getan hat, zum sofortigen Gebrauch an Ort
und Stelle hingegeben wird; diese Fallgestaltung wird von der weiteren [X.] des §
[X.] Abs.
1 Nr.
1 BtMG, dem Überlassen
zum unmittelbaren Verbrauch erfasst (zur Abgrenzung vgl. [X.], Beschlüsse vom 14. April 2015

5
StR 109/15, [X.], 218;
vom 5.
Februar 2014

1 StR 693/13, [X.], 717 und
vom 8.
Juli 1998

3 [X.], [X.], 347; [X.] in Körner/[X.]/
[X.], BtMG, 8.
Aufl., §
[X.] Rn.
12
f.). § 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen.

3. Im Übrigen ist der
Schuldspruch frei von Rechtsfehlern.

a) Die Urteilsfeststellungen
tragen hinsichtlich der in den Tatkomple-xen
[X.] sowie II.3. bis [X.] der Urteilsgründe begangenen Taten jeweils den Schuldspruch des unerlaubten Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß §
[X.]
Abs.
1 Nr.
2 BtMG. [X.] ist auch die
Verurteilung der Angeklagten in den [X.]en [X.] sowie II.4.
bis [X.] der Urteilsgründe wegen jeweils tateinheitlich hierzu verwirklichter
Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge gemäß §
30 Abs.
1 Nr.
4 BtMG.
Die Urteilsfeststellungen belegen jeweils die eigenhändig oder in Mittäterschaft (§
25 Abs.
2 StGB) vorgenommene
Einfuhr der Betäubungsmittel in nicht gerin-22
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-
ger Menge
(vgl. dazu auch [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG, 8.
Aufl., §
29 Teil
5 Rn.
168).

b) Die
Annahme von Tatmehrheit zwischen den Taten in den Fällen [X.]
und II.2.
der Urteilsgründe hält

entgegen der Auffassung des [X.]

ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.

Zwar kann die Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige mit Ge-winnerzielungsabsicht Teil eines
einheitlichen Handeltreibens mit den [X.]n sein (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Oktober 2015

1 StR 317/15
und
Beschluss vom 8.
Januar 2015

2 StR 252/14, [X.]R BtMG §
30 Abs.
1 Nr.
2 Konkurrenzen
2). Bei der hier vorliegenden Überlassung zum unmittelbaren Verbrauch an einen Minderjährigen ist aber schon nicht festgestellt, dass sie mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgt ist (vgl. dazu [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG, 8.
Aufl., §
[X.] Rn. 31).

Auch die Voraussetzungen für die Annahme einer Bewertungseinheit mit den festgestellten Einzelverkäufen aus der im Fall [X.] der Urteilsgründe aus der [X.] eingeführten Gesamtmenge
an Methamphetamin liegen nicht vor. Denn mehrere
Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit [X.] bilden nur dann eine einheitliche Tat, wenn sie ein und den-selben Güterumsatz betreffen. Dies ist nicht der Fall, wenn offenbleibt, inwie-weit die den einzelnen Verkäufen bzw. Abgaben jeweils zugrunde liegenden Betäubungsmittel aus einem einheitlichen, zuvor erworbenen Vorrat herrühren (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Mai 2012

5 StR 12/12, [X.], 517).

So verhält es sich auch hier. Denn das [X.] konnte nicht einmal feststellen, dass der Erwerb der Betäubungsmittel im Fall [X.] der Urteilsgründe 26
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vor [X.] der
Konsumeinheit Methamphetamin an den Min-derjährigen
im Fall II.2.
der Urteilsgründe
erfolgt ist. Die Konsumeinheit konnte somit aus einer anderen Betäubungsmittelmenge stammen. Auch der Zweifels-satz gebietet in solchen Fällen nicht die Annahme einer einheitlichen Tat (st.
Rspr.; vgl. z.B. [X.], Urteil vom 26. Oktober 2015

1 StR 317/15, Rn. 49 und Beschluss vom 23. Mai 2012

5 StR 12/12, [X.], 517 f. mwN).

c) Der Umstand, dass im [X.] II.3.
der Urteilsgründe am 25.
September 2014 in der Wohnung der Angeklagten 23,03 g Methampheta-min sichergestellt wurden, führt nicht zur Annahme einer Bewertungseinheit zwischen zwei Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge. Zwar ist das [X.] zugunsten der Angeklagten davon [X.], dass die [X.] in den einzelnen Fällen dieses Tatkom-plexes (nur) mindestens
15
[X.] betrug. Da es sich hierbei jedoch um Mindestfeststellungen handelt, ist es möglich, dass die 23,03
g [X.] aus einem einzelnen Erwerb stammten. Der [X.] gebietet auch in einem
solchen Fall nicht die zu einer Bewertungseinheit führende Annahme, dass die sichergestellte
Betäubungsmittelmenge
aus mehreren Erwerbsvor-gängen stammte. Selbst wenn diese Menge aus mehreren Rauschgifterwerben stammen sollte, würde der gleichzeitige Besitz dieser Mengen die hierauf bezo-genen Handlungen nicht zu einer Tat des Handeltreibens verbinden.

d) Soweit die Angeklagte im [X.] II.3.
bei zwei Gelegenheiten je zwei Gramm Methamphetamin unter ihrem Einkaufspreis an die anderweitig Verfolgte

H.

abgab, steht dies auch hinsichtlich dieser [X.] einem strafbaren Handeltreiben beim Ankauf der [X.] nicht entgegen. Denn nach den Feststellungen des [X.]s 30
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-
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-
erwarb die Angeklagte die [X.] von jeweils mindestens 15 g
Me-thamphetamin insgesamt zur gewinnbringenden Weiterveräußerung.

4. Der
Rechtsfolgenausspruch
hält rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Auch der
Strafausspruch hat im Ergebnis Bestand.

[X.]) Allerdings
begegnet die vom [X.] strafschärfend [X.] Erwägung, die verfahrensgegenständlichen Wirkstoffmengen hätten den -schritten (UA S. 18),
in den [X.]en [X.]
und II.3.
der Urteilsgründe Be-denken. In diesen Fällen hat das [X.]
diese Erwägung sowohl im Rah-men der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall im Sinne von
§
[X.] Abs.
2 BtMG gegeben ist, als auch durch Verweisung bei der Strafzumessung im engeren Sinn herangezogen. Im Fall [X.]
der Urteilsgründe hat es eine
Einzelfreiheits-strafe von drei Jahren und drei Monaten festgesetzt; für jede der zehn Taten im [X.] II.3.
der Urteilsgründe hat das [X.] eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs
Monaten verhängt. Die Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten hat das [X.] unter Erhöhung der in den Tat-komplexen II.4.
und II.5.
der Urteilsgründe insgesamt zwölfmal
verhängten [X.] von vier Jahren gebildet.

Nach der Rechtsprechung des [X.]
beginnt bei [X.] die nicht
geringe Menge bei 5
g Methamphetaminbase
(vgl. [X.], Urteil vom 3.
Dezember 2008

2 StR 86/08, [X.]St 53, 89). Mithin erreichte in den [X.]en [X.]
und II.3.
der Urteilsgründe mit
einer Menge von jeweils 15
g Methamphetamin und
einem Wirkstoffgehalt von jeweils 60
% [X.] die Wirkstoffmenge mit 9
g Methamphetaminbase nur das 1,8-fache 32
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der nicht geringen Menge. Damit hat das [X.] rechtsfehlerhaft das Han-deltreiben mit einer Betäubungsmittelmenge, welche die Grenzmenge des §
[X.] Abs.
1 Nr.
2 BtMG nur unwesentlich überschreitet, straferschwerend be-wertet. Eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ist aber ein Strafmilderungsgrund. Auch das 1,8-fache der nicht geringen Men-ge an Betäubungsmitteln ist noch derart gering, dass dies jedenfalls nicht als bestimmender Strafzumessungsgrund gewertet werden kann (vgl. [X.], [X.] vom 25.
Februar 2016

2 StR 39/16, [X.], 141
und vom 24.
Juli 2012

2
StR 166/12, [X.]R BtMG §
29 Strafzumessung
39).

Der Senat schließt
jedoch aus, dass der Strafausspruch auf
dieser rechtsfehlerhaften Erwägung beruht. Angesichts der festgestellten
Strafschär-fungsgründe kann er dabei auch unter Berücksichtigung des Geständnisses der Angeklagten, der Einziehung sichergestellter Mobiltelefone und ihres Pkw sowie ihrer gesundheitlichen Situation noch ausschließen, dass das [X.] in den [X.]en [X.] und II.3. vom Vorliegen minder schwerer Fälle gemäß §
[X.] Abs. 2 BtMG ausgegangen wäre, wenn es den Umstand der Überschrei-tung des Grenzwerts der nicht geringen Menge nicht strafschärfend gewertet hätte. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei zu Lasten der Angeklagten
herange-zogen, dass sie
mehrfach vorbestraft war und die verfahrensgegenständlichen Taten unter laufender Bewährung beging. Ohne Rechtsfehler
hat es
auch be-rücksichtigt, dass das gesamte Tatbild von erheblicher krimineller Energie der Angeklagten geprägt war und die Tatausführung in besonderem Maße planvoll, strukturiert und geschäftsmäßig erfolgte. Nach den Feststellungen hatte sich die Angeklagte als Anlaufstelle für Konsumenten im Großraum C.

bereits ei-nen Ruf erarbeitet und die Veräußerungsgeschäfte in ihrer Wohnung als Mas-sengeschäft abgewickelt.

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[X.]) Die Richtigstellung im Schuldspruch im Fall II.2. der Urteilsgründe bleibt ohne Auswirkung auf den Strafausspruch. Der Senat schließt aus, dass das [X.] die wegen dieser Tat verhängte Strafe bei zutreffender rechtli-cher Wertung anders als geschehen bemessen hätte.

b) Die auf §§ 73, 73a und 73c StGB gestützte Verfallsentscheidung und die Nichtanordnung der Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungs-anstalt (§
64 StGB) halten ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.
Graf

Jäger Cirener

Radtke [X.]
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