Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2002, Az. 2 StR 48/02

[X.]/02alt: 2 StR 21/01vom20. März 2002in der [X.] 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 20. März 2002 gemäß § 349 Abs. 2und 4 StPO beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 25. September 2001 aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, [X.] des [X.] zurückverwiesen.Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Die 17. [X.] des [X.] hatte den Angeklagten wegen"sexueller Nötigung in einem ganz besonders schweren Fall" zu einer Frei-heitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Durch [X.] vom [X.] (2 StR 21/01) wurde das Urteil im Schuldspruch dahin geändert, daß [X.] der Vergewaltigung schuldig ist und im Strafausspruch mit den zu-gehörigen Feststellungen aufgehoben.Die 4. [X.] des [X.] hat in dem jetzt [X.] den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe vonneun Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mitder Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechtes. Das [X.] mit der [X.] Erfolg; im rigen ist es [X.] im Sin-ne des § 349 Abs. 2 StPO.Der Strafausspruclt erneut rechtlicher Nachprfung nicht stand. [X.] Feststellungen kjedoch aufrechterhalten werden.Insoweit war die weitergehende Revision zu verwerfen.Der Tatrichter hat bei der Strafzumessung bercksichtigt, "daû der An-geklagte letztlich die von der [X.] getroffenen tatschlichen [X.] hat, wenngleich diese im wesentlichen nach [X.] feststanden und es die [X.] schwankende Einlassung des [X.] nicht ersparte, erneut r das Geschehen aussa-gen zu mssen."Diese Erwsind zu Lasten des Angeklagten rechtsfehlerhaft.Dem Angeklagten kann selbst bei einem rechtskrftigen Schuldspruchnicht vorgeworfen werden, daû er nicht (in vollem Umfang) gestig ist (vgl.u.a. [X.]R StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 4). Es darf auch nicht gegen ihnbercksichtigt werden, daû er nur zrlich das Tatgeschehen zugestandenhat.Dem Angeklagten kann auch in der Regel (vgl. [X.]R StGB § 46 Abs. 2Verteidigungsverhalten 15) nicht angelastet werden, wenn das Tatopfer nocheinmal vernommen werden [X.]. Im vorliegenden Fall gilt das schon deshalb,weil das Tatopfer zum Tatgeschehen selbst gar nicht zu vernehmen war. [X.] Schuldspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen war durch [X.] vom 7. Mrz 2001 in Rechtskraft erwachsen. Mag die [X.] des Tatopfers zu den Folgen der Tat und gegebenenfalls zur [X.] des Angeklagten bei der Tat noch geboten gewesen sein, zum [X.] 4 -schehen selbst war eine Vernehmung nicht erforderlich. Darauf gerichtete [X.] die Kammer als unzulssig zurckweisen k(vgl.[X.]R StPO § 244 Abs. 3 Satz 1 [X.] 1 und 15).Den [X.]([X.]) lût sich entnehmen, daû die Nebenkl-gerin zu weinen begann, als sie "auf die Tat selbst angesprochen" wurde. [X.] die [X.] zu verantworten und nicht der Angeklagte. Dem Ange-klagten darf die fehlerhafte Sachbehandlung durch das Gericht nicht im Rah-men der Strafzumessung angelastet werden. Im Hinblick auf die erneut hoheFreiheitsstrafe von neun Jahren [X.] rechtsfehlerhaften Erwnicht als lediglich unerhebliche Relativierung eines [X.] werden. Es ist vielmehr davon auszugehen, daû es sich im vorlie-genden Fall in der Wirkung um eine unzulssige strafscrfende Bercksichti-gung handelt.Der aufgezeigte Rechtsfehler berrt die dem Strafausspruch zugrunde-liegenden, rechtsfehlerfrei getroffenen tatschlichen Feststellungen nicht, sodaû diese bestehen bleiben k. Damit kann gegebenenfalls der Neben-klrin auch eine nochmalige Vernehmung erspart werden.Die Abfassung der [X.], in denen das Urteil der17. [X.] weitgehend wiedergegeben wird, gibt dem Senat [X.] auffolgendes hinzuweisen:Der Wiederholung der den Schuldspruch tragenden, durch den [X.] vom 7. Mrz 2001 rechtskrftig gewordenen Feststellungenim ersten in dieser Sache verkten Urteil des [X.] vom [X.] bedurfte es nicht. Denn die von der teilweisen Aufhebung im [X.] nicht betroffenen Teile des [X.] behalten auch dann ihre ei-- 5 -genstige Bedeutung fr das weitere Verfahren, wenn sie in dem nach [X.] weitere Urteilselemente entscheidenden neuentatrichterlichen Urteil keine Erwfinden, und bilden mit diesem zusam-men die einheitliche instanzabschlieûende Entscheidung (vgl. [X.], [X.]. v.19. September 2001 - 3 [X.] m.w.N.). Erzende und nicht in [X.] stehende Feststellungen darf der Tatrichter jedoch treffen. Die Wieder-gabe der den Strafausspruch tragenden Feststellungen des ersten tatrichterli-chen Urteils ist nicht unbedenklich, weil der Senat diese aufgehoben hatte. [X.] den Strafausspruch relevanten Feststellungen hat der zweite [X.] neu zu treffen. Eine Bezugnahme auf das aufgehobene Urteil [X.] dann nicht zulssig, wenn sie mit dem Hinweis verbunden wird, die neueHauptverhandlung habe zu denselben Feststellungen gefrt (vgl. u.a. [X.]RStPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Bezugnahme 3). Im vorliegenden Fall konnte [X.] die Abfassung hinnehmen, da der Tatrichter die Feststellungen letztlichohne - unzulssige - Bezugnahme eigenstig neu getroffen und die [X.] [X.] jetzt angefochtenen Urteil wiedergegeben und [X.].Der Senat hat von der Mlichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Ge-brauch gemacht und die Sache an ein anderes [X.] zurckverwiesen.[X.] [X.]Fischer Elf