Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.06.2013, Az. 2 AZR 790/11

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Der Kläger war bei der Beklagten seit 1973 als [X.]Helfer beschäftigt. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien galt der allgemeinverbindliche Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe in der [X.] ([X.]). Das Arbeitsverhältnis wurde mehrfach für die Dauer einiger Monate unterbrochen.

Am 29. November 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 10. Dezember 2004. In dem anschließenden Kündigungsschutzrechtsstreit schlossen die Parteien einen Vergleich, wonach der Kläger ab dem 1. Mai 2006 „ohne Anerkennung von Vordienstzeiten“ zum bisherigen Arbeitsentgelt wieder eingestellt werden sollte. Dies erfolgte zum 2. Mai 2006.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 20. Dezember 2006. Zur Beilegung des [X.] schlossen die Parteien am 30. Januar 2007 einen Vergleich. Dort heißt es:

Die Beklagte stellte den Kläger am 2. Mai 2007 als Bauhilfsarbeiter in Vollzeit wieder ein. Mit Schreiben vom 31. Mai 2007 kündigte sie das Arbeitsverhältnis „aus betriebsbedingten Gründen“ zum 30. Juni 2007.

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Auf sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten finde zumindest wegen § 12 Nr. 1.2 [X.] das [X.] Anwendung. Dringende betriebliche Gründe hätten nicht vorgelegen. Die Kündigung sei zudem treuwidrig. Er habe keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Wiedereinstellung gehabt. Die Beklagte habe bei Abschluss des gerichtlichen Vergleichs ihre arbeitsrechtlichen Kenntnisse und Erfahrungen zu ihrem Vorteil ausgenutzt. Die Wiedereinstellung sei nicht ernst gemeint gewesen. Andernfalls hätte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht bereits nach vier Wochen erneut gekündigt.

Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Belang, beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das [X.] finde keine Anwendung. Das Arbeitsverhältnis habe bei Zugang der Kündigung noch keine sechs Monate bestanden. Die Nichtanrechnung von Vordienstzeiten sei im Vergleich vom 30. Januar 2007 ausdrücklich vereinbart worden. Die Kündigung sei erforderlich gewesen, weil es aufgrund der Auftragslage keine Einsatzmöglichkeiten für Bauhilfsarbeiter mehr gegeben habe. Außer dem Kläger beschäftige sie ausnahmslos Fachkräfte.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen, weil das [X.] keine Anwendung finde. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Das angegriffene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das [X.] die Kündigung nicht als wirksam ansehen. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der [X.] kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Das [X.] hat auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, bei Zugang der Kündigung sei die Wartezeit von sechs Monaten iSv. § 1 Abs. 1 [X.] nicht erfüllt gewesen.

1. Gem. § 1 Abs. 1 [X.] bedarf eine Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der [X.] Rechtfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben [X.]etrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Sinn und Zweck dieser „Wartezeit“ ist es, den Parteien des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse [X.] die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen (vgl. z[X.] [X.] 28. August 2008 - 2 [X.] - Rn. 17; 24. November 2005 - 2 [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 116, 254).

a) Dem Wortlaut nach knüpft die Vorschrift an den [X.]estand des Arbeitsverhältnisses, nicht an die tatsächliche [X.]eschäftigung an. Danach schadet jede rechtliche Unterbrechung, sei sie auch nur von kurzer Dauer. Eine solch enge Sichtweise würde aber dem Gesetzeszweck nicht gerecht werden. Danach kann eine rechtliche Unterbrechung unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Unter welchen Voraussetzungen eine Unterbrechung als verhältnismäßig kurz anzusehen ist, lässt sich nicht generell festlegen. Zu berücksichtigen sind neben der absoluten Dauer auch mögliche [X.]esonderheiten des Arbeitsverhältnisses oder der betreffenden [X.]ranche. Ob ein sachlicher Zusammenhang anzunehmen ist, hängt insbesondere von Anlass der Unterbrechung und Art der Weiterbeschäftigung ab (vgl. [X.] 7. Juli 2011 - 2 [X.] - Rn. 22 mwN, [X.]E 138, 321; grundlegend: 6. Dezember 1976 - 2 [X.] - zu 3 d der Gründe, [X.]E 28, 252). Je länger die zeitliche Unterbrechung gedauert hat, desto gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein ([X.] 22. Mai 2003 - 2 [X.] [X.] I 2 a der Gründe).

b) § 1 Abs. 1 [X.] ist einseitig zwingendes Recht ([X.] 14. Mai 1987 - 2 [X.] - zu [X.] I der Gründe, [X.]E 55, 298). Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind unwirksam (allg. Ansicht, z[X.] [X.] 10. Aufl. § 1 [X.] Rn. 94; [X.] in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 22; [X.]/Spinner [X.] 9. Aufl. § 1 Rn. 37; APS/[X.]/[X.] 4. Aufl. § 1 [X.] Rn. 6; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 1 [X.] Rn. 15). Zulässig sind dagegen zu Gunsten des Arbeitnehmers abweichende Regelungen, etwa - einzelvertragliche oder kollektivrechtliche - Vereinbarungen über den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit (vgl. [X.] 8. Juni 1972 - 2 [X.] - zu 5 b aa der Gründe mwN) oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber (vgl. [X.] 2. Juni 2005 - 2 [X.] - Rn. 34, [X.]E 115, 92; 28. Februar 1990 - 2 [X.] - zu II 1 f der Gründe, [X.]E 64, 209).

c) Die Darlegungs- und [X.]eweislast für das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes trägt der Arbeitnehmer. Dazu gehört auch die Obliegenheit darzulegen, dass das Arbeitsverhältnis im [X.]punkt des Zugangs der Kündigung mindestens sechs Monate „ohne Unterbrechung“ bestanden hat ([X.] 10. Aufl. § 1 [X.] Rn. 129; APS/[X.]/[X.] 4. Aufl. § 1 [X.] Rn. 49; [X.] in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 142; [X.]/[X.] 4. Aufl. § 1 [X.] Rn. 165; Ascheid [X.]eweislastfragen S. 52). Liegt unstreitig eine Unterbrechung vor, hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ein enger sachlicher Zusammenhang ergibt (vgl. [X.] 10. Aufl. § 1 [X.] Rn. 130; APS/[X.]/[X.] 4. Aufl. § 1 [X.] Rn. 51; [X.]/[X.] aaO; Ascheid [X.]eweislastfragen S. 58).

2. Danach durfte das [X.] einen engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen dem am 20. Dezember 2006 beendeten und dem am 2. Mai 2007 aufgenommenen Arbeitsverhältnis nicht allein mit [X.]lick auf die [X.] von knapp viereinhalb Monaten und den Inhalt des gerichtlichen Vergleichs vom 30. Januar 2007 verneinen.

a) Das [X.] hat allerdings zu Recht angenommen, § 12 Nr. 1.2 Satz 3 [X.]RTV-[X.]au enthalte keine den Arbeitnehmer begünstigende ausdrückliche Regelung zur [X.]erechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 [X.]. Die Tarifnorm sieht unter der Überschrift „Verlängerte Kündigungsfristen“ vor, dass „[X.]en unterbrochener [X.]etriebszugehörigkeit … zusammengerechnet [werden], wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst wurde und wenn sie nicht länger als sechs Monate gedauert hat“. Die systematische Einordnung der [X.]estimmung in die Regelungen zur Dauer von Kündigungsfristen macht deutlich, dass die Tarifvertragsparteien die Zusammenrechnung unterbrochener [X.]etriebszugehörigkeitszeiten hier lediglich für die [X.]erechnung von Kündigungsfristen angeordnet haben. [X.] sie eine Regelung auch für die [X.]erechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 [X.] treffen wollen, hätte es nahe gelegen, das auch äußerlich mit einer eigenen Überschrift hervorzuheben und auf diese Weise klarzustellen. Das ist unterblieben. Auch an anderer Stelle findet sich im [X.]RTV-[X.]au keine Vorschrift, die Regelungen zur [X.]erechnung der Wartefrist des § 1 [X.] enthielte.

b) Gleichwohl ist die von den Tarifparteien in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 [X.]RTV-[X.]au getroffene Wertung bei der [X.]erechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 [X.] zu berücksichtigen. Eine Unterbrechung von bis zu sechs Monaten kann danach im Geltungsbereich des [X.]RTV-[X.]au unbeachtlich sein.

aa) Die tarifvertragliche Regelung trägt den besonderen [X.]edürfnissen des [X.]augewerbes Rechnung. Wie der Verlauf des Arbeitsverhältnisses der Parteien zeigt, besteht dort in den Wintermonaten häufig die Notwendigkeit einer saisonalen „Freistellung“ des Arbeitnehmers, ohne dass seine „Weiterbeschäftigung“ bei [X.]eginn der Aufträge im Frühjahr in Frage gestellt werden soll. Durch die Regelung zur [X.]erechnung der Kündigungsfristen in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 [X.]RTV-[X.]au haben die Tarifparteien deutlich gemacht, dass eine - wiederholte - zeitliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses von bis zu sechs Monaten im [X.]augewerbe durchaus üblich ist und als solche keinen Anlass bieten soll, den Zusammenhang zweier Arbeitsverhältnisse in Abrede zu stellen.

bb) Diese branchenspezifischen [X.]esonderheiten sind auch im Rahmen des § 1 Abs. 1 [X.] zu berücksichtigen (vgl. [X.] 17. Juni 2003 - 2 [X.] - zu [X.] I 2 d der Gründe). Das gebietet der [X.]estandsschutzgedanke sowohl des Kündigungsschutzgesetzes als auch der tariflichen Regelung. Diese gibt zu erkennen, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien [X.]en der Unterbrechung der [X.]etriebszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten den [X.] [X.]esitzstand des Arbeitnehmers aus § 622 Abs. 2 [X.]G[X.], § 12 Nr. 1.2 Satz 1 [X.]RTV-[X.]au nicht schmälern sollen, wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst worden ist. Damit ist zwar nicht zwingend die Konsequenz verbunden, solche Unterbrechungszeiten müssten auch im Rahmen von § 1 [X.] unbeachtlich bleiben. Es ergäbe sich jedoch ein schwerlich auszuräumender Widerspruch, wenn ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach einer Unterbrechung der [X.]etriebszugehörigkeit von weniger als sechs Monaten in den ersten sechs Monaten nach Wiedereinstellung gekündigt wird, sich wegen § 12 Nr. 1.2 Satz 3 [X.]RTV-[X.]au ggf. auf eine Länge der Kündigungsfrist von mehreren Monaten - statt von sechs Werktagen nach § 12 Nr. 1.1 [X.]RTV-[X.]au - berufen könnte, die Kündigung als solche aber einer [X.] Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 [X.] nicht bedürfte. Im Extremfall könnten so die Kündigungsfristen im Laufe der [X.] kontinuierlich anwachsen, ohne dass die Wartefrist des § 1 Abs. 1 [X.] je erfüllt wäre. Einem solchen Widerspruch ist durch eine den tarifvertraglichen Wertungen Rechnung tragende Auslegung der gesetzlichen [X.]estimmung zu begegnen. Danach ist im Geltungsbereich des [X.]RTV-[X.]au eine Unterbrechung der [X.]etriebs-/Unternehmenszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten für sich allein genommen nicht ausreichend, um eine Zusammenrechnung der [X.]en vor und nach der Unterbrechung im Rahmen von § 1 Abs. 1 [X.] auszuschließen. Schutzwürdige [X.]elange des Arbeitgebers stehen dem nicht entgegen. Die Wartezeit ermöglicht es dem Arbeitgeber, innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses zu prüfen, ob der Arbeitnehmer persönlich und fachlich geeignet ist, die vorgesehene Tätigkeit auszuüben. Auf diesen Schutz ist ein Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer - ggf. über mehrere Jahre - wegen saisonbedingter fehlender [X.]eschäftigungsmöglichkeit entlässt, bei Anlaufen der Geschäfte aber wieder einstellt, nach einer [X.]etriebszugehörigkeit von insgesamt mehr als sechs Monaten regelmäßig nicht mehr angewiesen.

c) Die Regelungen des gerichtlichen Vergleichs vom 30. Januar 2007 stehen der Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs der beiden letzten Arbeitsverhältnisse nicht entgegen. Soweit die Parteien durch sie einen sechsmonatigen Verzicht des [X.] auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach erfolgter Wiedereinstellung haben bewirken wollen, ist dieser Verzicht nach § 134 [X.]G[X.] unwirksam. Für die Annahme, die Parteien hätten sich stattdessen über Tatsachen, dh. dahin vergleichen wollen, es hätten keine einen sachlichen Zusammenhang begründenden tatsächlichen Umstände vorgelegen, fehlt es an Anhaltspunkten.

II. Das Urteil des [X.]s war aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen.

1. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen vermag der [X.] nicht abschließend zu beurteilen, ob ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen dem am 20. Dezember 2006 beendeten und dem zum 2. Mai 2007 aufgenommenen Arbeitsverhältnis bestand. Es kommt insoweit maßgebend darauf an, welcher Anlass der Kündigung vom 13. Dezember 2006 zugrunde lag und ob sich danach die neuerliche [X.]eschäftigung unter [X.]erücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls - insbesondere des Grundes der Wiedereinstellung und der Art der Tätigkeit - als Fortsetzung des bisherigen oder als [X.]egründung eines neuen Arbeitsverhältnisses darstellt. Das [X.] wird die entsprechenden Feststellungen zu treffen haben. Für den Fall, dass es einen engen sachlichen Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen bejaht, hat es zu prüfen, ob die Kündigung - wie die [X.]eklagte vorgebracht hat - iSv. § 1 Abs. 2 [X.] durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt war, die einer Weiterbeschäftigung des [X.] entgegenstehen.

2. Die Sache ist nicht aus anderen Gründen - und zu Gunsten des [X.] - entscheidungsreif. Die Kündigung vom 31. Mai 2007 ist entgegen der Auffassung des [X.] nicht unabhängig von § 1 Abs. 1, Abs. 2 [X.] wegen Verstoßes gegen [X.] und Glauben unwirksam.

a) Welche Anforderungen an die Wirksamkeit einer Kündigung sich aus [X.] und Glauben ergeben, lässt sich nur unter [X.]erücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. Zu den typischen Tatbeständen einer treuwidrigen Kündigung zählen Rechtsmissbrauch und Diskriminierungen (vgl. [X.] 25. April 2001 - 5 [X.] - zu II 4 a der Gründe).

b) Die Darlegungs- und [X.]eweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die [X.]widrigkeit ergibt, trägt der Arbeitnehmer ([X.] 28. August 2008 - 2 [X.] - Rn. 35; 22. Mai 2003 - 2 [X.] [X.] II 2 der Gründe). Ergibt sich aus seinem Vorbringen ein Verstoß des Arbeitgebers gegen [X.] und Glauben, muss dieser sich nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert auf das Vorbringen des Arbeitnehmers einlassen, um es zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber seiner sekundären [X.]ehauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

c) Danach ist im Streitfall eine rechtsmissbräuchliche Ausübung des Kündigungsrechts durch die [X.]eklagte nicht erkennbar.

aa) Es trifft nicht zu, dass der Kläger keinen Einfluss auf den [X.]punkt der Wiedereinstellung gehabt hätte. Dieser wurde im Vergleich vom 30. Januar 2007 ausdrücklich vereinbart. Auch ist nicht ersichtlich, dass die [X.]eklagte weitergehende arbeitsrechtliche Kenntnisse gehabt hätte als der Kläger. Dieser war - insbesondere bei Abschluss des Vergleichs - gewerkschaftlich vertreten.

bb) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es an der Ernsthaftigkeit der Wiedereinstellung gefehlt hätte. Die [X.]eklagte ist ihrer Verpflichtung aus dem Vergleich nachgekommen. Die Wiedereinstellung war nicht mit einer Mindestbeschäftigungsdauer oder einem befristeten Kündigungsausschluss verbunden. Allein der Umstand, dass die [X.]eklagte bereits nach kurzer [X.]eschäftigungszeit geltend gemacht hat, der [X.]eschäftigungsbedarf für den Kläger sei entfallen, vermag eine [X.]widrigkeit der Kündigung nicht zu begründen.

cc) Der Kläger beruft sich zu Unrecht darauf, er sei in seinem Vertrauen verletzt worden, im Frühjahr oder Frühsommer wieder eingestellt zu werden. Dieses Vertrauen hat die [X.]eklagte nicht erschüttert. Sie hat ihn erwartungs- und vereinbarungsgemäß wieder eingestellt. Dass er darauf habe vertrauen dürfen, nicht im [X.] an die Einstellung schon nach kurzer [X.] betriebsbedingt gekündigt zu werden, hat der Kläger nicht behauptet.