Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.05.2013, Az. 2 AZR 54/12

[X.]ie Parteien streiten - noch - über die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung.

[X.]ie Klägerin ist ausgebildete kartographische Zeichnerin und Ingenieurin für Kartographie und Geodäsie. Sie war bei der [X.] - unter Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten - seit dem 1. September 1966 als Gruppenleiterin, Stereoauswerterin und Fachexpertin für [X.] tätig. Geschäftsführer der [X.] ist seit dem 1. Februar 1999 [X.] (senior).

Am 30. Oktober 2000 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 31. Oktober 2000 einen Aufhebungsvertrag. Zugleich unterzeichnete die Klägerin einen neuen Anstellungsvertrag, der als Arbeitsbeginn den 1. November 2000 und als Tätigkeit die einer „Fachexpertin für Photogrammetrie“ vorsah. Als Arbeitgeberin war die „Firma [X.]“, eine dem [X.] des Geschäftsführers der [X.] gehörende Einzelfirma, aufgeführt. [X.]er neue Vertrag wurde auf Geschäftspapier der [X.] ausgefertigt und von deren Geschäftsführer mit dem Zusatz „i. V.“ unterzeichnet. Laut Nr. 1 des Vertrags „gilt [als Einstellungsdatum] der 01.09.1966“. In der Folgezeit bearbeitete die Klägerin - in Zusammenarbeit mit ihren bisherigen Arbeitskollegen - am selben Arbeitsplatz und mit denselben Arbeitsmitteln wie zuvor Aufträge der [X.]. [X.]er Geschäftsführer der [X.] war - anders als sein [X.] - in den Geschäftsräumen präsent und erteilte sowohl der Klägerin als auch den übrigen Mitarbeitern Anweisungen.

Am 31. März 2005 wurde das mit der „Firma [X.]“ bestehende Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Zuvor hatte die Klägerin einen Arbeitsvertrag mit der g [X.], Informationssysteme und Neue Medien GmbH (im Folgenden: [X.]) für eine Beschäftigung beginnend ab dem 1. April 2005 unterzeichnet. Einer der Gesellschafter der [X.] war der Geschäftsführer der [X.]; ihr Geschäftsführer war dessen [X.]. [X.]ie Tätigkeit der Klägerin und die tatsächlichen Umstände, unter denen sie ihre Arbeitsleistung zu erbringen hatte, blieben weiterhin unverändert. Im Zusammenhang mit der neuerlichen Vertragsänderung war der Klägerin eine Wiederanstellung bei der [X.] in Aussicht gestellt worden. Im Vorgriff hierauf unterzeichneten die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag für die [X.] ab dem 1. August 2005. Im Juli 2005 erklärte der Geschäftsführer der [X.] demgegenüber, ein Wechsel von Mitarbeitern sei „aktuell ungünstig“.

Ihre Vergütung bezog die Klägerin über den Monat August 2005 hinaus von der [X.]. [X.]iese kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25. Oktober 2005 ordentlich zum 30. November 2005. Zuvor hatte der Geschäftsführer der [X.] gegenüber der Klägerin erklärt, die Kündigung sei aus „firmeninternen Gründen“ geboten; er wolle sie als Arbeitskraft jedoch nicht verlieren. Entsprechende Erklärungen hatte er auch mit Blick auf die zwischen der Klägerin und seinem [X.] bzw. der [X.] geschlossenen Arbeitsverträge und damit einhergehende Aufhebungsverträge abgegeben. [X.]ementsprechend hatten die Parteien schon vor dem 25. Oktober 2005 einen auf den 1. Februar 2006 vordatierten Arbeitsvertrag über eine unbefristete Vollzeitbeschäftigung der Klägerin bei der [X.] mit Beginn ab März 2006 geschlossen. Außerdem schlossen die Parteien zwei befristete Arbeitsverträge, die eine geringfügige Beschäftigung der Klägerin zum Gegenstand hatten, einmal für die Monate [X.]ezember 2005 und Januar 2006, und [X.] für den Monat Februar 2006. Regelungen betreffend die Anerkennung von Vorbeschäftigungszeiten sind in diesen Verträgen - ebenso wenig wie im Arbeitsvertrag mit der [X.] - nicht enthalten.

Gegen die Kündigung vom 25. Oktober 2005 erhob die Klägerin keine Klage. Seit dem 1. [X.]ezember 2005 arbeitete sie als „Fachexpertin für Photogrammetrie“ wieder für die Beklagte. Eine Ausnahme bildeten die Tage vom 1. bis 19. März 2006. In dieser [X.] nahm die Klägerin in Abstimmung mit der [X.] an einer von der [X.] teil. [X.]er schriftliche Arbeitsvertrag betreffend die Vollzeitbeschäftigung ab März 2006 wurde entsprechend angepasst.

Im August 2006 und im Januar 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis jeweils ordentlich. [X.]ie Kündigung vom Januar 2007 verband sie mit dem Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen. Nachdem die Klägerin gegen beide Kündigungen erfolgreich Klage erhoben hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis am 28. November 2008 erneut ordentlich. Am 11. März 2010 gab das [X.] der hiergegen gerichteten Klage wegen Sozialwidrigkeit der Kündigung statt; das vollständig abgefasste - inzwischen rechtskräftige - Urteil wurde der Klägerin am 1. April 2010 zugestellt.

[X.]ie Klägerin war mittlerweile ein Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber eingegangen. Mit Schreiben vom 16. März 2010 forderte die Beklagte sie auf, die Arbeit bei ihr am 22. März 2010 wieder aufzunehmen. Zugleich teilte sie mit, der Arbeitseinsatz werde im vermessungstechnischen Außendienst erfolgen. Am 6. April 2010 verlangte sie von der Klägerin, eine Erklärung gemäß § 12 [X.] abzugeben oder die für das andere Arbeitsverhältnis maßgebende Kündigungsfrist bekannt zu geben. Nachdem die Klägerin diese Schreiben und eine weitere Arbeitsaufforderung vom 12. Mai 2010 unbeantwortet gelassen hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 17. Mai 2010 „fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Termin“. Zu dieser [X.] waren in ihrem Betrieb neben der Klägerin regelmäßig weitere acht Arbeitnehmer beschäftigt, darunter mindestens drei, deren Arbeitsverhältnis bereits vor dem 1. Januar 2004 begonnen hatte.

[X.]ie Klägerin hat mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage geltend gemacht, die Kündigungen vom 17. Mai 2010 seien unwirksam. Ein wichtiger Grund liege nicht vor. [X.]ie ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Ihr stehe als „[X.]in“ der allgemeine Kündigungsschutz nach dem [X.] zu. [X.]ie Arbeitsverhältnisse mit der [X.], der Einzelfirma „[X.]“ und der [X.] stellten eine Einheit dar. [X.]en [X.] liege jeweils ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB zugrunde. [X.]araus folge, dass von einem Arbeitsbeginn bei der [X.] schon vor dem 1. Januar 2004 auszugehen sei. [X.]ie Klägerin hat behauptet, im Betrieb der [X.] seien im Kündigungszeitpunkt weitere fünf, insgesamt also neun „[X.]“ beschäftigt gewesen. Im Übrigen hat sie gemeint, selbst bei [X.] des [X.]es sei die ordentliche Kündigung unwirksam; sie sei treuwidrig.

[X.]ie Klägerin hat beantragt

[X.]ie Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigungen seien wirksam. [X.]ie Klägerin habe im [X.] an die gerichtliche Entscheidung vom 11. März 2010 die ihr zugewiesene Arbeit im vermessungstechnischen [X.]ienst grundlos und beharrlich verweigert. [X.]as stütze zumindest die ordentliche Kündigung, die keiner Überprüfung auf ihre [X.] Rechtfertigung unterliege. Bei ihrem Betrieb habe es sich im Kündigungszeitpunkt um einen „Kleinbetrieb“ iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] gehandelt. [X.]ie Voraussetzungen für die Maßgeblichkeit des Schwellenwerts in § 23 Abs. 1 Satz 2 [X.] lägen nicht vor. [X.]ie ordentliche Kündigung verstoße nicht gegen [X.] und Glauben. Sie beruhe auf sachlichen Erwägungen.

[X.]as Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] die Klage hinsichtlich der ordentlichen Kündigung abgewiesen. Im Übrigen hat es die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin, die erstinstanzliche Entscheidung in vollem Umfang wiederherzustellen.

[X.]ie Revision der Klägerin ist begründet. Es lässt sich noch nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 17. Mai 2010 aufgelöst worden ist. Mit der von ihm gegebenen [X.]egründung durfte das [X.] nicht annehmen, die Kündigung habe einer [X.] Rechtfertigung gemäß § 1 [X.] nicht bedurft. Es steht noch nicht fest, dass es sich bei dem [X.]etrieb der [X.] im Kündigungszeitpunkt um einen Kleinbetrieb iSd. § 23 Abs. 1 [X.] gehandelt hat (I). [X.]ies führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (II). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob der Erste Abschnitt des [X.]es Anwendung findet (1). [X.]essen Geltung kann nicht dahinstehen (2).

I. Streitgegenstand im Revisionsverfahren ist nurmehr die Wirksamkeit der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung vom 17. Mai 2010. [X.]ie Würdigung des [X.]s, die Kündigung habe einer [X.] Rechtfertigung nicht bedurft, weil die betrieblichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des [X.]es nicht erfüllt seien, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 [X.] gilt der Erste Abschnitt des [X.]es bis auf wenige Regelungen nicht in [X.]etrieben mit in der Regel fünf oder weniger beschäftigten Arbeitnehmern nach der Zählweise des § 23 Abs. 1 Satz 4 [X.]. [X.]ies entspricht der Rechtslage vor dem 1. Januar 2004 (Inkrafttreten des [X.] am Arbeitsmarkt vom 24. [X.]ezember 2003, [X.]I, S. 3002). Mit Überschreiten des Schwellenwerts findet dagegen grundsätzlich ua. § 1 [X.] Anwendung.

2. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 [X.] schränkt diese Rechtsfolge ein: Nur wenn der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 2 [X.] nach wie vor deshalb überschritten ist, weil die erforderliche Anzahl von Arbeitnehmern schon vor dem 1. Januar 2004 beschäftigt war („[X.]”), ist der Anwendungsbereich des [X.]es - für diese - eröffnet. Arbeitnehmer, die ihre [X.]eschäftigung erst nach dem 31. [X.]ezember 2003 aufgenommen haben, können sich dagegen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 [X.] auf die [X.]estimmungen des Ersten Abschnitts des [X.]es nur und erst dann berufen, wenn im [X.]etrieb in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind ([X.] 23. Oktober 2008 - 2 [X.] - Rn. 21 ff.; 21. September 2006 - 2 [X.] 840/05 - Rn. 14, 15, [X.]E 119, 343).

3. Nach den Feststellungen des [X.]s waren im [X.]etrieb der [X.] zuletzt insgesamt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. [X.]ie Klägerin kann sich auf den allgemeinen Kündigungsschutz des [X.]es folglich nur berufen, wenn im Kündigungszeitpunkt im [X.]etrieb der [X.] - einschließlich ihrer selbst - noch mehr als fünf „[X.]“ iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 [X.] beschäftigt waren.

4. [X.]as [X.] hat angenommen, diese Voraussetzungen lägen schon deshalb nicht vor, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 1. [X.]ezember 2005 neu begründet worden sei. [X.]ie vorausgegangene Kündigung durch die [X.] gelte, weil die Klägerin gegen sie nicht geklagt habe, gemäß § 7 [X.] als wirksam. Wegen der damit einhergehenden rechtlichen Unterbrechung scheide die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten aus. [X.]arauf, ob die erfolgten Arbeitgeberwechsel auf einem [X.]etriebsübergang (§ 613a [X.]G[X.]) beruht hätten, komme es nicht an.

5. [X.]iese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. [X.]ie Regelungen in § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] schließen es bei ununterbrochener Eingliederung des Arbeitnehmers in den [X.]etrieb nicht aus, mehrere aufeinanderfolgende Arbeitsverhältnisse sowohl zum selben als auch zu verschiedenen Arbeitgebern als Einheit anzusehen und für den [X.]eginn des Arbeitsverhältnisses iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 [X.] auf ein vorangegangenes Vertragsverhältnis abzustellen.

a) Mit [X.]lick auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 [X.] ist von einem „ununterbrochenen“ Arbeitsverhältnis auch dann auszugehen, wenn innerhalb des [X.] zwar zwei oder mehr Arbeitsverhältnisse liegen, diese aber ohne zeitliche Unterbrechung unmittelbar aufeinanderfolgen. Selbst in Fällen, in denen es an einer nahtlosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fehlt, kann die rechtliche Unterbrechung unschädlich sein, wenn die [X.]auer der tatsächlichen Unterbrechung verhältnismäßig kurz ist und zwischen den aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht (bspw. [X.] 7. Juli 2011 - 2 [X.] 476/10 - Rn. 19, 29; grundlegend: 23. September 1976 - 2 [X.] 309/75 - zu I 2 der Gründe, [X.]E 28, 176).

b) Im Schrifttum - soweit es sich mit der Frage befasst - wird angenommen, diese Grundsätze seien auf die Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] zu übertragen (vgl. [X.]/[X.] 6. Aufl. § 23 [X.] Rn. 19; [X.]/[X.] 8. Aufl. § 23 Rn. 40; [X.]/[X.] NZA 2004, 358, 359; [X.] ZIP 2004, 1169, 1179; [X.] 2007, 1109). [X.]ies trifft zu. [X.]er [X.]eginn des aktuellen Arbeitsverhältnisses iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] liegt in Fällen einer rechtlichen Unterbrechung am [X.]eginn eines vorangehenden Arbeitsverhältnisses, wenn die tatsächliche [X.]eschäftigung des Arbeitnehmers im [X.]etrieb ohne relevante Zäsur geblieben und dort sowohl vor als auch nach der Unterbrechung die erforderliche Anzahl von „[X.]n“ beschäftigt ist. [X.]as gilt auch dann, wenn die Unterbrechung mit einem Wechsel des Arbeitgebers einhergeht, sofern die Identität des „virtuellen [X.]s“ ([X.]T-[X.]rucks. 15/1204 S. 14) und die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu diesem [X.]etrieb gewahrt geblieben sind. [X.]ieses Verständnis ist vom Wortlaut der Vorschrift gedeckt und nach Sinn und Zweck des Gesetzes geboten. [X.]as Gesetz will den zum „virtuellen [X.]“ gehörenden Arbeitnehmern den Kündigungsschutz erhalten, solange der Personalbestand des „[X.]s“ dafür ausreichend groß bleibt.

aa) § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] stellt auf das „Arbeitsverhältnis“ und dessen [X.]eginn ab. [X.]er Wortlaut des Gesetzes lässt es zwanglos zu, bei der [X.]eurteilung, wann das Arbeitsverhältnis, das die Zugehörigkeit zum [X.]etrieb vermittelt, „begonnen hat“, rechtliche Unterbrechungen außer [X.] zu lassen und vorangegangene Vertragsbeziehungen mit in den [X.]lick zu nehmen. Selbst das Erfordernis eines „ununterbrochenen“ Arbeitsverhältnisses in § 1 Abs. 1 [X.] steht einer solchen Annahme nicht entgegen ([X.] 23. September 1976 - 2 [X.] 309/75 - zu I 2 b der Gründe, [X.]E 28, 176).

bb) [X.]ie Regelungen in § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 [X.] sollen für die schon am 31. [X.]ezember 2003 im [X.]etrieb beschäftigten „[X.]“ einen ggf. unbefristeten [X.]estandsschutz gewährleisten. Für sie soll der Kündigungsschutz nach dem [X.] so lange erhalten bleiben, wie ihre Anzahl nicht auf fünf oder weniger absinkt ([X.] 21. September 2006 - 2 [X.] 840/05 - Rn. 17 ff., [X.]E 119, 343). [X.]er vom Gesetz bezweckte [X.]estandsschutz wäre deutlich abgeschwächt, wenn rechtliche Unterbrechungen unabhängig von ihrem Anlass und ungeachtet einer durchgehenden Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im [X.]etrieb geeignet wären, dessen Zugehörigkeit zum „virtuellen [X.]“ aufzuheben. Für einen entsprechenden [X.]en des Gesetzgebers gibt es keinen Anhaltspunkt. Eine solche Intention folgt insbesondere nicht aus dem beschäftigungsfördernden Zweck der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 [X.]. Mit der Anhebung des Schwellenwerts für die Geltung des [X.]es sollten Arbeitgeber von möglichen Einstellungshemmnissen bis zur Grenze von zehn Arbeitnehmern befreit werden. [X.]er Gesetzgeber ging davon aus, auf diese Weise die Entscheidung zur Schaffung neuer Arbeitsplätze zu erleichtern (vgl. schon [X.]T-[X.]rucks. 15/1204 S. 1, 2, 13). Um eine in diesem Sinne beschäftigungsfördernde Maßnahme handelt es sich aber nicht, wenn ein vor dem 1. Januar 2004 begründetes Arbeitsverhältnis später zwar rechtlich aufgelöst wird, sich ein neues Arbeitsverhältnis derselben Parteien aber ohne (relevante) Unterbrechungszeit anschließt. [X.]em steht nicht entgegen, dass Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene „[X.]“ eine Weitergeltung des [X.]es nach § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 [X.] nicht bewirken können (vgl. dazu [X.] 5. November 2009 - 2 [X.] 383/08 - Rn. 16 mwN; grundlegend: [X.] 21. September 2006 - 2 [X.] 840/05 - Rn. 18 ff., [X.]E 119, 343). [X.]a nur „[X.]“ einen am 31. [X.]ezember 2003 bestehenden Kündigungsschutz behalten sollen, zählen für den Schwellenwert in § 23 Abs. 1 Satz 2 [X.] nur die Arbeitnehmer, die diesen ebenfalls genießen ([X.] 21. September 2006 - 2 [X.] 840/05 - Rn. 41, aaO). [X.]ei der Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit einem Arbeitnehmer, der bereits am 31. [X.]ezember 2003 dem [X.]etrieb angehörte und in diesem sowohl vor als auch nach der rechtlichen Unterbrechung kontinuierlich [X.] tätig war, handelt es sich nicht um eine Ersatzeinstellung. [X.]er Arbeitnehmer gehörte vielmehr durchweg zum Kreis der „[X.]“ des [X.]etriebs.

cc) Für einen Rückbezug des [X.]eginns des Arbeitsverhältnisses trotz rechtlicher Unterbrechung sprechen überdies systematische Erwägungen. [X.]er durch § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 [X.] gewährleistete [X.]estandsschutz knüpft wie § 1 Abs. 1 [X.] an das individuelle Arbeitsverhältnis der dem „[X.]“ angehörenden Arbeitnehmer an. Ist der Arbeitgeber durchweg derselbe geblieben, ist ein nachvollziehbarer Grund, weshalb ein Arbeitnehmer zwar die Wartezeit des § 1 Abs. 1 [X.] durch Zusammenrechnung sich aneinanderreihender Arbeitsverträge soll erfüllen können, bei einem formalen Neubeginn des Arbeitsverhältnisses aber die Zugehörigkeit zum „virtuellen [X.]“ zwingend zu verneinen sein soll, nicht zu erkennen (so auch [X.]/[X.] NZA 2004, 358, 359).

dd) [X.]ie [X.]erücksichtigung einer Vorbeschäftigung im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] ist nach Maßgabe der genannten Voraussetzungen auch dann möglich, wenn die rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Arbeitgeberwechsel steht.

(1) Im Rahmen von § 1 Abs. 1 [X.] sind auch solche [X.]eschäftigungszeiten zu berücksichtigen, die der Arbeitnehmer vor einem [X.]etriebsübergang nach § 613a [X.]G[X.] beim [X.]etriebsveräußerer zurückgelegt hat. Hat der Veräußerer das Arbeitsverhältnis gekündigt, hat der Arbeitnehmer dagegen nicht geklagt und wurde er gleichwohl vom Erwerber übernommen, hindert dies die Anrechnung der betreffenden Zeiten nicht, wenn sich die [X.]eschäftigung beim Erwerber nahtlos anschließt oder die rechtliche Unterbrechung wegen eines engen sachlichen Zusammenhangs der Arbeitsverhältnisse unbeachtlich ist ([X.] 27. Juni 2002 - 2 [X.] 270/01 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 102, 58).

(2) Für die [X.]eurteilung, wann ein Arbeitsverhältnis iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] „begonnen“ hat, kann nichts anderes gelten. [X.]er durch § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 [X.] gewährleistete [X.]estandsschutz ist an „das Arbeitsverhältnis“ als solches und damit an die kontinuierliche [X.]eschäftigung des Arbeitnehmers im „virtuellen [X.]“ geknüpft. [X.]ie Person des [X.] ist unbeachtlich. In Fällen eines [X.]etriebsübergangs entspricht die [X.]erücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 [X.] überdies dem Schutzzweck von § 613a [X.]G[X.] und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/[X.] (A[X.]l. [X.] L 82 vom 22. März 2001 S. 16). [X.]er Entscheidung des [X.]en Senats des [X.]undesarbeitsgerichts vom 15. Februar 2007 (- 8 [X.] 397/06 - Rn. 15 ff., [X.]E 121, 273) ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. [X.]anach handelt es sich bei dem durch die Arbeitnehmerzahl gemäß § 23 Abs. 1 [X.] vermittelten Schutz nach dem Ersten Abschnitt des Gesetzes zwar nicht um ein „Recht“ iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.]. [X.]ie [X.]auer einer beim [X.]etriebsveräußerer zurückgelegten [X.]eschäftigungszeit zählt aber zu den „Rechten und Pflichten“ iSd. § 613a Abs. 1 [X.]G[X.], in die der [X.]etriebserwerber eintritt ([X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] 397/06 - Rn. 18 ff., aaO).

(3) [X.]er Rückbezug des [X.]eginns des Arbeitsverhältnisses auf einen vor der rechtlichen Unterbrechung liegenden Zeitpunkt kommt im Fall eines Arbeitgeberwechsels auch dann in [X.]etracht, wenn zwar kein [X.]etriebsübergang vorliegt, der neue und der alte [X.] den fraglichen [X.]etrieb aber gemeinsam führen oder zumindest vor der Unterbrechung gemeinsam geführt haben. Zwar ist der Kündigungsschutz nach dem [X.] nicht unternehmens-, dh. arbeitgeberübergreifend ausgestaltet. Eine Ausnahme hiervon bilden aber Fälle, in denen zwei oder mehrere Unternehmen die gemeinsame Führung eines [X.]etriebs vereinbart haben, so dass [X.] der Arbeitgeberfunktionen im [X.] und personellen [X.]ereich unternehmensübergreifend von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird ([X.] 16. Januar 2003 - 2 [X.] 609/01 - zu [X.] I 2 a der Gründe). Liegt ein gemeinsamer [X.]etrieb vor, sind die von den beteiligten Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer bei der Ermittlung der nach § 23 Abs. 1 Satz 2 [X.] maßgebenden Arbeitnehmerzahl zusammenzurechnen (vgl. [X.] 9. Oktober 1997 - 2 [X.] 64/97 - zu II 2 der Gründe, [X.]E 86, 374). [X.]ies kann auch im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] [X.]edeutung gewinnen. Findet nach dem 31. [X.]ezember 2003 zwar ein Wechsel des [X.] statt, bleibt die [X.]eschäftigung des Arbeitnehmers im [X.]etrieb aber unverändert bestehen, weil neuer und alter Arbeitgeber diesen gemeinsam führen, berührt der Arbeitgeberwechsel die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum „virtuellen [X.]“ nicht. [X.]er am Gemeinschaftsbetrieb beteiligte neue [X.] muss sich so behandeln lassen, als habe das Arbeitsverhältnis schon während der [X.] mit ihm selbst bestanden.

(4) Auch wenn kein [X.]etriebsübergang vorliegt oder Gemeinschaftsbetrieb besteht, kann es dem alten oder neuen Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 2 [X.]G[X.] verwehrt sein, sich auf eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses zu berufen. [X.]as ist etwa anzunehmen, wenn die Unterbrechung mit dem Ziel herbeigeführt wurde, den [X.]estandsschutz von „[X.]n“ nach § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 [X.] zu vereiteln (für die Ersatzeinstellung von Arbeitnehmern vgl. [X.] 21. September 2006 - 2 [X.] 840/05 - Rn. 22, [X.]E 119, 343).

c) [X.]anach durfte das [X.] auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen nicht davon ausgehen, die Klägerin sei keine „[X.]in“ im Sinne des Gesetzes. Es hätte prüfen müssen, ob Umstände vorliegen, die trotz der zum 30. November 2005 eingetretenen rechtlichen Unterbrechung dazu führen, dass der [X.]eginn des Arbeitsverhältnisses der Parteien auf einen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 2004 zurückzubeziehen ist.

aa) [X.]as [X.] ist von einem [X.]eginn des Arbeitsverhältnisses am 1. [X.]ezember 2005 ausgegangen. [X.]ie nach diesem Zeitpunkt aufgrund des Auslaufens von [X.]efristungen eingetretenen rechtlichen Unterbrechungen hat es für unschädlich erachtet. Letzteres ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. [X.]ie Modalitäten der [X.]eschäftigung wurden von der [X.] vorgegeben. [X.]ie Arbeitsaufgaben der Klägerin blieben - auch wenn sich ihr zeitlicher Umfang änderte - die einer „Fachexpertin für Photogrammetrie“. Soweit das Arbeitsverhältnis Anfang März 2006 nicht nur rechtlich, sondern für die [X.]auer von 19 Kalendertagen auch zeitlich unterbrochen wurde, ist dies unschädlich. [X.]ie Parteien hatten ursprünglich eine nahtlose Weiterbeschäftigung der Klägerin im [X.] an die beiden vorangegangenen befristeten Arbeitsverhältnisse vereinbart. Sie sind hiervon lediglich für die [X.]urchführung einer Weiterbildung der Klägerin - einvernehmlich - abgerückt. Auf den unbedingten [X.]en der [X.], die Klägerin im [X.]etrieb zu halten, hatte die Unterbrechung keinen Einfluss. [X.]ie Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs zwischen den Vertragsverhältnissen ist unter diesen Umständen gerechtfertigt.

bb) [X.]en Feststellungen im [X.]erufungsurteil zufolge haben sich weder die äußeren [X.]edingungen, unter denen die Klägerin ihre Arbeitsleistung zu erbringen hatte, noch der Inhalt ihrer Tätigkeit durch die verschiedenen seit dem [X.] erfolgten Arbeitgeberwechsel geändert. [X.]ie Klägerin hat durchgängig am selben Ort, unter Nutzung derselben Geräte und in Zusammenarbeit mit denselben Kollegen Aufträge der [X.] nach Weisung von deren Geschäftsführer erledigt. [X.]amit liegen Umstände vor, die die Annahme rechtfertigen können, die Arbeitgeberwechsel stünden - wie von der Klägerin behauptet - im Zusammenhang mit [X.]etriebsübergängen iSv. § 613a [X.]G[X.]. Sollte die [X.]eklagte sogar Inhaberin der [X.]etriebsmittel geblieben sein, können die vom [X.] festgestellten Tatsachen auch ergeben, dass sie den [X.]etrieb mit den jeweiligen [X.]n der Klägerin gemeinsam geführt hat. Eine abschließende [X.]ewertung ist dem Senat nicht möglich. [X.]azu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen.

II. [X.]ies führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache - einschließlich des Antrags auf vorläufige Weiterbeschäftigung - an das [X.]. Weder stellt sich die angefochtene Entscheidung aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO), noch kommt eine abschließende Sachentscheidung nach § 563 Abs. 3 ZPO zugunsten der Klägerin in [X.]etracht.

1. [X.]ie Voraussetzungen für die Geltung des Ersten Abschnitts des [X.]es liegen nicht aus anderen Gründen nicht vor. [X.]ie Wartezeit des § 1 Abs. 1 [X.] hatte die Klägerin im Kündigungszeitpunkt erfüllt. Mit der Frage, ob im [X.]etrieb der [X.] eine für § 23 Abs. 1 Satz 2 [X.] hinreichend große Zahl anderer „[X.]“ beschäftigt war, hat sich das [X.] - von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent - nicht befasst und den insoweit umstrittenen Sachverhalt nicht aufgeklärt. [X.]ies wird es ggf. nachzuholen haben. [X.]er Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, sie sei ihrer [X.]arlegungslast aus § 23 Abs. 1 [X.] nicht nachgekommen (zu dieser vgl. [X.] 23. Oktober 2008 - 2 [X.] - Rn. 29; 6. Juni 2008 - 2 [X.] 264/07 - Rn. 20 ff., [X.]E 127, 102).

a) [X.] sich der Arbeitnehmer auf die Maßgeblichkeit des abgesenkten Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 Satz 2 [X.] berufen, genügt er seiner [X.]arlegungslast regelmäßig zunächst dadurch, dass er schlüssige Anhaltspunkte für die [X.]eschäftigung der erforderlichen Anzahl von „[X.]n“ aufzeigt. Auf entsprechenden Vortrag muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären und ggf. dartun, welche rechtserheblichen Tatsachen der [X.]ehauptung des Arbeitnehmers entgegenstehen sollen (vgl. [X.] 6. Juni 2008 - 2 [X.] 264/07 - [X.]E 127, 102). Tut er dies, ist es erneut Sache des Arbeitnehmers darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der abgesenkte Wert maßgeblich ist.

b) [X.]anach hat die Klägerin ihrer [X.]arlegungslast auf der ersten Stufe genügt. Sie hat neben den drei Personen, deren Arbeitsverhältnis unstreitig bereits vor dem 1. Januar 2004 begonnen hat, fünf weitere Arbeitnehmer namentlich benannt, von denen sie behauptet hat, sie seien bereits am 31. [X.]ezember 2003 bei der [X.] beschäftigt gewesen. [X.]er Vortrag impliziert die konkludente [X.]ehauptung, die fraglichen Arbeitnehmer hätten nach dem Stichtag dem „virtuellen [X.]“ kontinuierlich angehört. [X.]ie [X.]eklagte hat dem entgegengehalten, die betreffenden Arbeitnehmer seien bei ihr erst seit dem 1. März oder 1. April 2006 beschäftigt gewesen. Ob sie damit geltend machen will, diese Personen erstmals zu dem fraglichen Zeitpunkt eingestellt zu haben, oder ob sie sich auf eine Wiedereinstellung nach vorhergehender Unterbrechung berufen will, ist nicht klar. Sollte Letzteres zutreffen, sind von der [X.] - soweit ihr, nicht aber der Klägerin bekannt - die Gründe für die Unterbrechung aufzuzeigen, um der Klägerin ggf. weitere [X.]arlegungen zur Anwendbarkeit des [X.]es nach § 23 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu ermöglichen.

2. [X.]ie Geltung des Ersten Abschnitts des [X.]es kann nicht dahinstehen. [X.]ass die Kündigung auch bei - unterstellter - Anwendbarkeit von § 1 [X.] sozial gerechtfertigt wäre, steht nicht fest. Umgekehrt ist die Kündigung wirksam, sollte der allgemeine Kündigungsschutz nach dem [X.] nicht eingreifen. Weder ist sie in unzulässiger Weise bedingt, noch fehlt es ihr an der erforderlichen [X.]estimmtheit. Sie verstößt auch nicht gegen den Grundsatz von [X.] und Glauben.

a) [X.]er Senat kann nicht selbst beurteilen, ob die Klägerin ihre Arbeitsleistung - so die [X.]eklagte - beharrlich verweigert hat und die ordentliche Kündigung dadurch iSd. § 1 Abs. 2 [X.] bedingt ist.

aa) Eine beharrliche Arbeitsverweigerung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit bewusst nicht erbringt und weiterhin nicht erbringen will, obwohl er zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Eine Arbeitspflicht besteht grundsätzlich nur im ungekündigten Arbeitsverhältnis. [X.]er Arbeitnehmer verletzt deshalb regelmäßig keine arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in einem von ihm angestrengten Kündigungsschutzprozess davon absieht, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft anzubieten.

bb) Überdies gibt § 12 [X.] einem Arbeitnehmer, der im Verlauf eines [X.] ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist, die Möglichkeit, binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem zu verweigern. Vor Ablauf der Wochenfrist des § 12 Satz 1 [X.] ist er zu einer solchen Erklärung nicht verpflichtet. Äußert sich der Arbeitnehmer - wie im Streitfall die Klägerin - binnen der Frist nicht, ist er, auch bei entgegenstehender innerer [X.]ensrichtung, zur Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses verpflichtet (vgl. [X.]/[X.]iebl 4. Aufl. § 12 [X.] Rn. 18; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 12 [X.] Rn. 12; KR/Rost 10. Aufl. § 12 [X.] Rn. 13).

cc) Im Streitfall hatte das [X.] durch Urteil vom 11. März 2010 die [X.] der ordentlichen Kündigung vom 28. November 2008 festgestellt. [X.]as vollständig abgefasste Urteil wurde der Klägerin am 1. April 2010 zugestellt. Es ist damit - da Anhaltspunkte für einen Rechtsmittelverzicht nicht vorliegen - frühestens am 3. Mai 2010, einem Montag, formell rechtskräftig geworden. [X.]a die Klägerin bei Zustellung des Urteils bereits in einem Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber stand, war sie somit nicht vor [X.]ienstag, dem 11. Mai 2010 gehalten, ihre Arbeit bei der [X.] wieder aufzunehmen.

dd) Ob die Klägerin, weil sie auch anschließend noch der Arbeit ferngeblieben ist, ihre Arbeit verweigert hat, vermag der Senat nicht abschließend zu beurteilen. Zur Hartnäckigkeit im [X.]en der Klägerin hat das [X.] keine Feststellungen getroffen. Zudem muss berücksichtigt werden, dass die [X.]eklagte der Klägerin eine Tätigkeit im vermessungstechnischen Außendienst angetragen hat. Ob dies vertragsgemäß war, ist ebenso wenig festgestellt. [X.]. wird zu prüfen sein, ob die [X.]eklagte die Klägerin vor einer Kündigung hätte abmahnen müssen, um sie zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten.

b) Eine abschließende Entscheidung ist auch zugunsten der Klägerin nicht möglich. [X.]ie ordentliche Kündigung vom 17. Mai 2010 hat [X.]estand, wenn das [X.] nicht anzuwenden ist.

aa) [X.]ie Kündigung enthält keine [X.]edingung, die ihrer Wirksamkeit im Wege stünde. Auch eine „hilfsweise“ oder „vorsorglich“ erklärte Kündigung drückt den [X.]en des Arbeitgebers aus, das Arbeitsverhältnis zu beenden. [X.]er Zusatz „hilfweise“ oder „vorsorglich“ macht lediglich deutlich, dass der Arbeitgeber sich in erster Linie auf einen anderen [X.]eendigungstatbestand beruft, auf dessen Rechtswirkungen also nicht etwa verzichten will ([X.] 12. Oktober 1954 - 2 [X.] 36/53 - zu III der Gründe, [X.]E 1, 110). [X.]ie „hilfsweise“ oder „vorsorglich“ erklärte Kündigung steht unter einer - zulässigen ([X.] 3. April 2008 - 2 [X.] 500/06 - Rn. 22) - auflösenden Rechtsbedingung iSv. § 158 Abs. 2 [X.]G[X.]. Ihre Wirkung endigt, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt aufgelöst worden ist (ähnlich [X.] 10. Aufl. § 1 [X.] Rn. 169).

bb) [X.]ie ordentliche Kündigung ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht deshalb unwirksam, weil im [X.] ein konkretes [X.]eendigungsdatum nicht ausdrücklich genannt ist. Einer solchen Angabe bedurfte es nicht.

(1) Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige [X.]enserklärung so bestimmt sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. [X.]er Kündigungsadressat muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll. [X.]eshalb muss sich aus der Erklärung oder den Umständen zumindest ergeben, ob eine fristgemäße oder eine fristlose Kündigung gewollt ist ([X.] 15. [X.]ezember 2005 - 2 [X.] 148/05 - Rn. 20, [X.]E 116, 336). Ob dies hinreichend deutlich wird, richtet sich nach den Verhältnissen bei Ausspruch der Kündigung ([X.] 21. Oktober 1981 - 7 [X.] 407/79 - zu I der Gründe).

(2) [X.]ie an eine ordentliche Kündigung zu stellenden [X.]estimmtheitsanforderungen verlangen vom Kündigenden nicht, den Kündigungstermin als konkretes kalendarisches [X.]atum in der Kündigungserklärung ausdrücklich anzugeben. Es reicht aus, wenn der gewollte [X.]eendigungstermin für den Kündigungsempfänger zweifelsfrei bestimmbar ist (vgl. [X.]/Preis 4. Aufl. Grundlagen [X.] Rn. 20; [X.]/[X.] 4. Aufl. § 622 [X.]G[X.] Rn. 66c; [X.]/[X.]/[X.] Aufl. [X.]. Rn. 18; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 620 Rn. 78; [X.]/[X.] 72. Aufl. Vorb. § 620 [X.]G[X.] Rn. 32; [X.]/[X.] (2012) Vorb. zu §§ 620 ff. Rn. 125; [X.] NZA 2011, 601; [X.] RdA 2012, 172, 176; [X.] [X.] 2011, 347; [X.] 2004, 321, 326).

(3) Es kann dahinstehen, ob eine Kündigung, die vom Arbeitgeber isoliert als ordentliche Kündigung und als solche „zum nächstzulässigen Termin“ ausgesprochen wird, diesen [X.]estimmtheitsanforderungen in jedem Fall genügt. Zumindest eine nur „hilfsweise“ für den Fall der Unwirksamkeit einer fristlosen Kündigung ausgesprochene ordentliche Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ entspricht den gesetzlichen Anforderungen.

(a) Eine ordentliche Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ ist typischerweise so auszulegen, dass der Kündigende die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt erreichen will, der sich bei Anwendung der einschlägigen gesetzlichen, tarifvertraglichen und/oder vertraglichen Regelungen als rechtlich frühestmöglicher [X.]eendigungstermin ergibt ([X.] 9. September 2010 - 2 [X.] 714/08 - Rn. 12, [X.]E 135, 278). [X.]er gewollte [X.]eendigungstermin ist damit jedenfalls objektiv eindeutig bestimmbar. [X.]ies ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die [X.]eantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert.

(b) Ob dies auch im anderen Falle ausreichend ist oder dem das berechtigte Interesse des Arbeitnehmers entgegensteht, mit [X.]lick auf die im ungekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Verpflichtung zur Arbeitsleistung und zur Unterlassung von Wettbewerb Auskunft darüber zu erhalten, zu welchem konkreten Zeitpunkt der Arbeitgeber subjektiv das Arbeitsverhältnis als beendet ansieht, braucht nicht entschieden zu werden. Es kann deshalb gleichermaßen offenbleiben, ob sich dieses Interesse des Arbeitnehmers auf die [X.]estimmtheit der Kündigungserklärung auswirkt oder etwa bestimmte Pflichten des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 [X.]G[X.] begründet. [X.]ie [X.]eklagte hat die ordentliche Kündigung nicht isoliert als solche erklärt. Sie hat vielmehr zuvörderst „fristlos“ und nur hilfsweise ordentlich zum „nächst zulässigen Termin“ gekündigt. [X.]ie Klägerin als Kündigungsempfängerin war damit nicht im Unklaren darüber, wann das Arbeitsverhältnis nach der Vorstellung der [X.] tatsächlich beendet sein sollte - nämlich mit Zugang des Schreibens vom 17. Mai 2010. [X.]arauf musste und konnte sie sich in ihrem praktischen Handeln einstellen. [X.]arauf, ob es ihr ohne Schwierigkeiten möglich war, auch den Ablauf der Frist der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung zuverlässig zu ermitteln, kommt es unter diesen Umständen nicht an.

cc) [X.]ie ordentliche Kündigung vom 17. Mai 2010 verstößt nicht gegen den Grundsatz von [X.] und Glauben. [X.]as [X.] hat angenommen, die [X.]eklagte habe den Umständen nach im Kündigungszeitpunkt zumindest subjektiv davon ausgehen dürfen, die Klägerin habe an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei ihr kein wirkliches Interesse mehr, und hat mit dieser [X.]egründung eine Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 242 [X.]G[X.] verneint. [X.]ies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Verpflichtung der [X.], die Klägerin zuvor abzumahnen, bestand außerhalb einer Geltung des [X.]es nicht.

III. Sollte das [X.] erneut zu dem Ergebnis gelangen, das Arbeitsverhältnis sei durch die ordentliche Kündigung aufgelöst worden, wird es zu ermitteln haben, welche Kündigungsfrist einzuhalten war. Seine bisherige Auffassung, objektiv maßgebend sei eine Frist von zwei Monaten, berücksichtigt nicht das Vorbringen der Klägerin zum Vorliegen von [X.]etriebsübergängen iSd. § 613a Abs. 1 [X.]G[X.]. [X.]araus kann sich - je nach den Umständen - das Erfordernis ergeben, [X.]eschäftigungszeiten aus einem vorangegangenen Arbeitsverhältnis anzurechnen (vgl. dazu [X.] 23. Oktober 2008 - 2 [X.] - Rn. 48; 18. September 2003 - 2 [X.] 330/02 - zu [X.] I der Gründe).