Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13.01.2010, Az. 2 StR 519/09

Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Es hat seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass sechs Monate der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen sind. Ferner hat es ausgesprochen, dass "der Betrag von 1.750 € … dem [X.]verfall" unterliegt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben.

2. Hingegen hat die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt keinen Bestand.

Nach § 64 Satz 2 StGB ergeht diese Anordnung nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Angeklagten durch die Behandlung zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf seinen Hang zurückgehen. Die hinreichend konkrete Aussicht der [X.] muss sich demgemäß auf einen "erheblichen" Zeitraum erstrecken. Konkrete Anhaltspunkte für einen die Behandlung im Maßregelvollzug überdauernden Therapieerfolg (vgl. [X.], [X.]. v. 16. September 2008 - 5 [X.]; [X.] Aufl. § 64 Rdn. 19) hat das [X.] nicht festgestellt. Es hat sich vielmehr dem gehörten Sachverständigen angeschlossen, der ausgeführt hat, der Angeklagte sei "zumindest verbal therapiewillig und erscheine auch aufgrund seiner Ausstattung und Persönlichkeitsstruktur therapiefähig … Die Möglichkeit, eine entsprechende therapeutische Veränderung herbeizuführen, könne bejaht werden." Damit hat die [X.] jedoch lediglich, wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend näher ausgeführt hat, die bloße Möglichkeit einer therapeutischen Veränderung festgestellt. Eine weitergehende Erfolgsaussicht vermag der Senat dem angefochtenen Urteil auch in seinem Gesamtzusammenhang nicht zu entnehmen, zumal der Angeklagte nach regulärer Beendigung eines in den Jahren 2005 und 2006 durchgeführten [X.] wieder massiv rückfällig geworden ist.

Damit entfällt auch die Anordnung des [X.] von sechs Monaten der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel. Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird im Falle der erneuten Anordnung der Unterbringung auch die voraussichtlich notwendige Dauer des [X.] mit sachverständiger Hilfe festzulegen haben. Erforderlich ist eine präzise Prognose darüber, wie lange genau die Unterbringung voraussichtlich erforderlich sein wird. Nur auf der Grundlage einer solchen Prognose kann bestimmt werden, welcher Teil der Strafe (einschließlich der anzurechnenden Untersuchungshaft, vgl. [X.] NStZ-RR 2008, 182) vorab zu vollziehen ist, bis exakt der in § 67 Abs. 5 StGB bezeichnete Zeitpunkt der [X.] erreicht sein wird (vgl. [X.] StV 2008, 638).

3. Die [X.] hat den Betrag von 1.750 € als Ersatz für den Wert des erlangten [X.] und Kokains für verfallen erklärt. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn insoweit hatte der Angeklagte aus den Taten nicht einen Erlös, sondern lediglich die Betäubungsmittel selbst erlangt. Diese unterliegen als [X.] nur der Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG, nicht aber dem Verfall (vgl. [X.] StV 2002, 260). Damit scheidet auch die Anordnung des [X.] nach § 73 a StGB aus, die nur (ersatzweise) anstelle des Verfalls in Betracht kommt. Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird zu prüfen haben, ob in der genannten Höhe (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) der Verfall von [X.] im Blick auf die vom Angeklagten aus den [X.] erzielten Erlöse anzuordnen ist; auch insoweit erhält der Angeklagte durch die neue Hauptverhandlung das rechtliche Gehör.