Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.03.2010, Az. 3 StR 88/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 88/10 vom 30. März 2010 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 30. März 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 1. Dezember 2009 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit das [X.] - von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat, - den Verfall von Wertersatz angeordnet hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurück-verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu der Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und zu seinen Lasten einen Geldbetrag von 3.500 Euro für verfallen erklärt. Hiergegen wendet 1 - 3 - sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersicht-lichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Urteil begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit das [X.] von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in [X.] (§ 64 StGB) abgesehen hat. Das [X.] hat dies damit begründet, der Angeklagte habe keinen Hang, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Diese rechtliche Bewertung wird indes von den insoweit widersprüchlichen Feststellungen nicht getragen. Zwar hat das [X.] beratene [X.] festgestellt, der Angeklagte habe seinen Ko-kain- und Cannabiskonsum stets steuern können. Er habe aus freiem Willen und nur in geselliger Runde zu Drogen gegriffen; ebenso habe er den [X.] über einen längeren Zeitraum ganz eingestellt und auch in der Haft nur anfangs unter leichteren Entzugserscheinungen gelitten. Andererseits hat es aber "auf-grund des jahrelangen Drogenkonsums" des Angeklagten eine "Drogenentwöh-nungstherapie im Rahmen des § 35 BtMG für sinnvoll" erachtet. Dies wiederum legt die Annahme einer zumindest psychischen Abhängigkeit im Sinne einer auf Disposition beruhenden oder durch Übung erworbenen intensiven Neigung des Angeklagten zum [X.] und damit eines Hangs im Sinne von § 64 StGB nahe; das Fehlen ausgeprägter Entzugssyndrome sowie [X.] der Abstinenz stünden dem nicht entgegen (vgl. hierzu [X.], StGB 57. Aufl. § 64 Rdn. 9 m. w. N.). 2 Auf dem Rechtsfehler beruht das Urteil, denn da das [X.] weiter festgestellt hat, dass der Angeklagte den aus den Taten erzielten Gewinn [X.] teilweise zur Finanzierung seines Drogenkonsums benötigte und im 3 - 4 - Übrigen therapiebereit ist, lassen sich auch die weiteren Voraussetzungen einer Unterbringung nach § 64 StGB nicht ausschließen. Die Maßregel ginge einer Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG vor ([X.], 405 und 2009, 353). Über die Anordnung der Maßregel muss deshalb (wiederum unter Hinzu-ziehung eines Sachverständigen) neu verhandelt und entschieden werden; es werden hierzu insgesamt neue Feststellungen zu treffen sein. Dass nur der An-geklagte Revision eingelegt hat, stünde der Anordnung der Maßregel nicht ent-gegen (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). Er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das [X.] nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGHSt 38, 362 f.). 4 2. Auch die Verfallsanordnung hat keinen Bestand. Das [X.] hat sie als zwingende Rechtsfolge angesehen, ohne zu prüfen, ob der Wert der insgesamt 3.500 Euro, die der Angeklagte nach den - von der Aufhebung unbe-rührten - Feststellungen zum Tatgeschehen in den Fällen [X.] 1. bis 3. der [X.] als Provisionen erlangt hat, in dessen Vermögen noch vorhanden sind (§ 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB). Ein Wegfall der Bereicherung liegt nach den Umständen nicht fern; in diesem Falle wäre der Wertersatzverfall nicht zwin-gend anzuordnen, sondern läge im tatrichterlichen Ermessen. 5 - 5 - Ergänzend bemerkt der Senat, dass eine Verfallsanordnung unmittelbar auf §§ 73 Abs. 1, 73 a Satz 1 StGB zu stützen wäre. Die Frage des erweiterten Verfalls gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 73 d StGB stellt sich hier nicht, denn als Anknüpfungstaten kommen (nur) die abgeurteilten Fälle [X.] 1. bis 3. der [X.] in Betracht. [X.] [X.]