Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.01.2010, Az. 2 StR 519/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 519/09 vom 13. Januar 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 13. Januar 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 21. Juli 2009 mit den Feststellungen aufgeho-ben a) im Ausspruch über die Maßregel, b) soweit das [X.] den Verfall des [X.] hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s Bonn zu-rückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu der Ge-samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Es hat seine Unterbringung in [X.] Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass sechs Monate der Ge-samtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen sind. Ferner hat es [X.] - 3 - sprochen, dass "der Betrag von 1.750 • – dem [X.]verfall" unterliegt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revi-sion des Angeklagten hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch kei-nen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben. 2 2. Hingegen hat die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt keinen Bestand. 3 Nach § 64 Satz 2 StGB ergeht diese Anordnung nur, wenn eine hinrei-chend konkrete Aussicht besteht, den Angeklagten durch die Behandlung zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewah-ren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf seinen Hang zurückgehen. Die hinreichend konkrete Aussicht der [X.] muss sich demgemäß auf einen "erheblichen" Zeitraum erstrecken. [X.] Anhaltspunkte für einen die Behandlung im Maßregelvollzug überdauern-den Therapieerfolg (vgl. [X.], [X.]. v. 16. September 2008 - 5 [X.]; [X.] Aufl. § 64 Rdn. 19) hat das [X.] nicht festgestellt. Es hat sich vielmehr dem gehörten Sachverständigen angeschlossen, der [X.] hat, der Angeklagte sei "zumindest verbal therapiewillig und erscheine auch aufgrund seiner Ausstattung und Persönlichkeitsstruktur therapiefähig – Die Möglichkeit, eine entsprechende therapeutische Veränderung herbeizufüh-ren, könne bejaht werden." Damit hat die [X.] jedoch lediglich, wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend näher ausgeführt hat, die bloße Möglichkeit einer therapeutischen Veränderung festgestellt. Eine wei-tergehende Erfolgsaussicht vermag der Senat dem angefochtenen Urteil auch 4 - 4 - in seinem Gesamtzusammenhang nicht zu entnehmen, zumal der Angeklagte nach regulärer Beendigung eines in den Jahren 2005 und 2006 durchgeführten [X.] wieder massiv rückfällig geworden ist. Damit entfällt auch die Anordnung des [X.] von sechs Mona-ten der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel. Der neu zur Ent-scheidung berufene Tatrichter wird im Falle der erneuten Anordnung der Unter-bringung auch die voraussichtlich notwendige Dauer des [X.] mit sachverständiger Hilfe festzulegen haben. Erforderlich ist eine präzise Progno-se darüber, wie lange genau die Unterbringung voraussichtlich erforderlich sein wird. Nur auf der Grundlage einer solchen Prognose kann bestimmt werden, welcher Teil der Strafe (einschließlich der anzurechnenden Untersuchungshaft, vgl. [X.] NStZ-RR 2008, 182) vorab zu vollziehen ist, bis exakt der in § 67 Abs. 5 StGB bezeichnete Zeitpunkt der [X.] erreicht sein wird (vgl. [X.] StV 2008, 638). 5 3. Die [X.] hat den Betrag von 1.750 • als Ersatz für den Wert des erlangten [X.] und Kokains für verfallen erklärt. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn insoweit hatte der Angeklagte aus den Taten nicht einen Erlös, sondern lediglich die Betäubungsmittel selbst erlangt. Diese unterliegen als [X.] nur der Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG, nicht aber dem Verfall (vgl. [X.] StV 2002, 260). Damit scheidet auch die Anordnung des [X.] nach § 73 a StGB aus, die nur (ersatz-weise) anstelle des Verfalls in Betracht kommt. Der neu zur Entscheidung beru-fene Tatrichter wird zu prüfen haben, ob in der genannten Höhe (§ 358 Abs. 2 6 - 5 - Satz 1 StPO) der Verfall von [X.] im Blick auf die vom Angeklagten aus den [X.] erzielten Erlöse anzuordnen ist; auch insoweit erhält der Angeklagte durch die neue Hauptverhandlung das rechtliche Gehör. [X.]