Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.11.2012, Az. IX ZB 88/09

Die Schuldnerin, eine GmbH & Co. KG, hatte den Zweck, ein Einkaufszentrum zu planen, zu errichten, zu vermieten und zu verwalten. Hierzu kaufte sie von der [X.] ein Grundstück zum Kaufpreis von 89.476.079,21 €. Zur Sicherung des [X.] wurde zugunsten der Schuldnerin eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Den Kaufpreis zahlte die Schuldnerin nicht. Sie nahm jedoch bei einer Bank ein Darlehen auf, das mit 10 Mio. DM valutierte und durch eine an dem Grundstück bestellte Grundschuld gesichert war. Die [X.] bezahlte deshalb schließlich 5.675.000 € an die Bank, damit diese im Gegenzug die Löschung der Grundschuld an dem Grundstück bewilligte.

Nach Eigenantrag vom 18. Dezember 2006 ordnete das Insolvenzgericht am 2. Januar 2007 die Einholung eines Sachverständigengutachtens des weiteren Beteiligten zu 2 dazu an, ob Sicherungsmaßnahmen zu treffen seien, ein Eröffnungsgrund vorliege und eine kostendeckende Masse vorhanden sei.

Auf Anregung des weiteren Beteiligten zu 2 bestellte das Insolvenzgericht diesen am 3. Januar 2007 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt. Am 16. April 2007 eröffnete das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin.

Am 1. September 2008 beantragte der vorläufige Insolvenzverwalter seine Vergütung auf 247.738,38 € zuzüglich 1.000 € Auslagen und 19 v.H. Umsatzsteuer in Höhe von 47.260,29 € festzusetzen, zusammen 295.998,63 €. Als Berechnungsgrundlage legte er dabei einen Wert von 92.640.701,37 € zugrunde, in dem der Grundstückswert in Höhe von 89.476.079,20 € und der Anspruch auf Erstattung der Grunderwerbsteuer in Höhe von 3.131.663,77 € enthalten waren. Hieraus errechnete er eine Regelvergütung gemäß § 2 [X.] in Höhe von 990.953,51 €, wovon er 25 v.H. beansprucht.

Das Amtsgericht hat die Vergütung auf 11.996,36 € zuzüglich Auslagen von 449,86 € und Umsatzsteuer von 2.364,78 €, zusammen 14.811 € festgesetzt. Hiergegen legten die Gläubigerin und der vorläufige Insolvenzverwalter sofortige Beschwerde ein, denen das Insolvenzgericht nicht abhalf. Beide Beschwerden sind ohne Erfolg geblieben. Das [X.] entschied über sie am selben Tage in zwei gesonderten Beschlüssen.

Mit der Rechtsbeschwerde gegen den seine sofortige Beschwerde [X.] Beschluss verfolgt der vorläufige Insolvenzverwalter seinen Vergütungsanspruch in vollem Umfang weiter.

[X.] ist statthaft (§§ 4, 6 Abs. 1, §§ 7, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 64 Abs. 3 [X.], Art. 103f EG[X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO). Sie ist jedoch unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, der Wert des Grundstücks gehöre nicht zur Berechnungsgrundlage. Nach § 11 Abs. 1 Satz 4 [X.] seien Vermögensgegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus- und Absonderungsrechte bestehen, der Berechnungsgrundlage zuzurechnen, sofern sich der Verwalter in erheblichem Umfang damit befasst habe. Dementsprechend sei der durch Vormerkung gesicherte [X.] in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen. Der Wert dieses Anspruchs sei jedoch Null, weil zum Vollzug die Zahlung des Kaufpreises von 89.476.029,71 € erforderlich sei. Das Grundstück selbst sei für die Schuldnerin ein fremder Gegenstand.

Auch der vom (endgültigen) Insolvenzverwalter vereinnahmte Betrag von 3.131.662,77 € aus Grunderwerbssteuererstattung sei nicht einzubeziehen, weil der Anspruch gegen das Finanzamt erst dadurch entstanden sei, dass der (endgültige) Verwalter die Nichterfüllung des [X.] gewählt habe. Insoweit habe der vorläufige Insolvenzverwalter keine Tätigkeit entfaltet.

2. [X.] meint demgegenüber, der Wert des Grundstücks gehöre zur Berechnungsgrundlage. Die gegenteilige Auffassung verstoße gegen § 11 Abs. 1 Satz 4 [X.] [X.] Es sei unerheblich, dass die Schuldnerin weder im Grundbuch eingetragen worden sei noch den Kaufpreis bezahlt habe. Maßgebend sei allein, dass sich die Sache im Besitz der Schuldnerin befunden, daran ein [X.] bestanden und dass sich der vorläufige Verwalter mit dem Grundstück in erheblichem Umfang befasst habe. Insoweit gelte nichts anderes als bei Gegenständen der Schuldnerin, die wertausschöpfend belastet seien. Das Grundstück habe sich im Vermögen der Schuldnerin befunden, weil es in Erfüllung des Kaufvertrages bereits an die Schuldnerin übergeben worden sei.

§ 11 Abs. 1 Satz 5 [X.] sei nicht einschlägig, weil diese Ausnahme nur Fälle meine, bei denen die Befassung durch den vorläufigen Verwalter von vorneherein nur marginal sein könne. Deshalb habe das Beschwerdegericht nicht dahingestellt lassen dürfen, ob eine - tatsächlich gegebene - erhebliche Befassung vorgelegen habe.

Das Beschwerdegericht habe es zudem rechtsfehlerhaft abgelehnt, den Wert des durch Vormerkung gesicherten [X.] in vollem Umfang in die Berechnungsgrundlage einzustellen. Die Annahme, der von der Schuldnerin geschuldete Kaufpreis sei abzuziehen, sei unzutreffend, weil es nach der Begründung der Neuregelung des § 11 Abs. 1 [X.] beim vorläufigen Insolvenzverwalter eindeutig allein auf das Aktivvermögen ankomme, von dem Verbindlichkeiten nicht in Abzug zu bringen seien. § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 3 [X.] seien auf den vorläufigen Verwalter nicht anwendbar.

Schließlich habe das Beschwerdegericht fehlerhaft den vom Insolvenzverwalter vereinnahmten Betrag von 3.131.662,77 € aus Grunderwerbssteuererstattung nicht in die Berechnungsgrundlage einbezogen. Maßgebend sei der objektive Wert des Vermögens des Schuldners zur [X.] der Beendigung der Tätigkeit des [X.]. Dafür sei der später erzielte Erlös ein gewichtiges Indiz. Zwar sei möglich, dass der Anspruch gegen das Finanzamt erst dadurch entstanden sei, dass der Verwalter Nichterfüllung gewählt habe. Die Zugrundelegung einer Berechnungsgrundlage von lediglich 32.985,42 € sei aber jedenfalls unhaltbar.

3. Die Ausführungen des [X.] halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.

a) Der Wert des Grundstücks ist bei der Berechnungsgrundlage nicht gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 [X.] zu berücksichtigen, weil diese Vorschrift hinsichtlich der Gegenstände, an denen [X.]e bestehen, von der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt und deshalb unwirksam i[X.]

aa) Der [X.] hat diese Frage bislang wiederholt offengelassen (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 11. März 2010 - [X.] 122/08, [X.], 1909 Rn. 7). Sie ist hier entscheidungserheblich.

(1) Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist Berechnungsgrundlage für die Vergütung des [X.] das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens bezieht. Die Begründung zur [X.] zur Änderung der [X.] (in der zur Anhörung hinausgegebenen Fassung vom 19. Oktober 2006 abgedruckt in Z[X.] 2006, 1135; in überarbeiteter Fassung abgedruckt in Z[X.] 2007, 27) führt dazu aus, dem liege der "klassische" Vermögensbegriff zugrunde, wie er in der Rechtswissenschaft seit Jahren verwendet werde. Insoweit werde unter Vermögen die Gesamtheit der einer Person zustehenden Güter und Rechte von wirtschaftlichem Wert verstanden. Hierzu zählten insbesondere das Eigentum an Grundstücken und beweglichen Sachen, Forderungen und sonstige Rechte, wie etwa Patente und Urheberrechte, die einen Geldwert besitzen (amtliche Begründung, Z[X.] 2007, 27, 28). Dass es sich in diesem Sinne um Vermögen des Schuldners handeln muss, führt die Begründung nicht ausdrücklich aus; jedoch wird gerade darauf abgestellt, dass die Rechte der Person zustehen müssen, um deren Vermögen es geht. § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] erfasst also nur Vermögen des Schuldners. Nach § 11 Abs. 1 Satz 4 [X.] werden aber zusätzlich Gegenstände erfasst (hinzugerechnet), an denen ein Dritter ein [X.] hat, sofern sich der vorläufige Verwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat. Damit wird der Vermögensbegriff des § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] um schuldnerfremde Gegenstände erweitert (vgl. hierzu [X.] in Festschrift [X.], 2008, [X.], 550 ff). Ein [X.] setzt wiederum voraus, dass sich der schuldnerfremde Gegenstand zumindest im Besitz des Schuldners befindet.

(2) Das von der Schuldnerin gekaufte Grundstück stand weiterhin im Eigentum der Verkäuferin. Die Schuldnerin hatte lediglich einen schuldrechtlichen Verschaffungsanspruch, der mit einer Auflassungsvormerkung gesichert war. Sie hatte keinerlei Zahlungen auf den Kaufpreis geleistet, lediglich das Grundstück zum Nachteil der Verkäuferin in erheblichem Umfang belastet. Ob das Grundstück an die Schuldnerin im Sinne einer tatsächlichen Besitzverschaffung übergeben wurde, ist zwischen den weiteren Beteiligten streitig. In einem zwischen der Gläubigerin und der Schuldnerin geschlossenen Mietvertrag über das Grundstück wird allerdings festgestellt, dass das Grundstück am 15. Dezember 1998 an die Schuldnerin übergeben worden sei. Im Vertrag mietete die Gläubigerin das Grundstück ebenfalls ab 15. Dezember 1998 zu einem monatlichen Mietzins von 1.000 DM zusätzlich Umsatzsteuer an. Die Schuldnerin überließ darin das Grundstück der Gläubigerin zum uneingeschränkten Gebrauch.

Das Beschwerdegericht hat eine fehlende tatsächliche Besitzverschaffung nicht festgestellt. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren muss deshalb der von dem vorläufigen Insolvenzverwalter behauptete (mittelbare) Besitz zugrunde gelegt werden.

(3) Das Beschwerdegericht hat in dem angefochtenen Beschluss zwar nicht ausdrücklich festgestellt, dass sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit dem Grundstück befasst hat. Die Gläubigerin hatte auch dies bestritten. Es hat jedoch einen Zuschlag von 75 v.H. für angemessen erachtet, was gemäß § 3 Abs. 1 Buch[X.] a [X.] eine erhebliche Befassung voraussetzt. In seinem die sofortige Beschwerde der Gläubigerin [X.] Beschluss hat es inhaltlich eine erhebliche Befassung bejaht. Hiervon ist deshalb für das Rechtsbeschwerdeverfahren auszugehen.

bb) § 11 Abs. 1 Satz 4 [X.] ist insoweit von der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt und deshalb nichtig, als Gegenstände in die Berechnungsgrundlage einbezogen werden, an denen [X.]e bestehen.

(1) Nach § 65 [X.] ist das [X.] ermächtigt, die Vergütung und die Erstattung der Auslagen des Insolvenzverwalters durch Rechtsverordnung näher zu regeln. Das gilt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] entsprechend für den vorläufigen Insolvenzverwalter.

Nach § 63 Abs. 1 [X.] hat der (endgültige) Insolvenzverwalter Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. Der Regelsatz seiner Vergütung wird nach dem Wert der Insolvenzmasse zur [X.] der Beendigung des Verfahrens berechnet. Dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters wird durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung getragen.

Diese Regelung ist zwar sehr knapp. Sie genügt aber noch dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ([X.], Beschluss vom 29. September 2011 - [X.] 112/09, [X.], 2117 Rn. 6; [X.]/[X.], [X.], 1627, 1630 f; zweifelnd MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 65 Rn. 2). Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigungsgrundlage sind noch hinreichend bestimmt (Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, 3. Aufl., Rn. 41).

Die Berechnungsgrundlage gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 [X.] bemisst sich für die Vergütung des Verwalters nach dem Wert der Insolvenzmasse zum [X.]punkt der Beendigung des Verfahrens. Insolvenzmasse ist nach § 35 Abs. 1 [X.] das Vermögen, welches dem Schuldner zur [X.] der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehört und das er während des Verfahrens erwirbt. [X.] Gegenstände gehören nach § 36 [X.] nicht zur Insolvenzmasse. Sie gehören deshalb auch nicht zur Berechnungsgrundlage für die Verwaltervergütung ([X.], Beschluss vom 5. Juli 2007 - [X.] 83/03, Z[X.] 2007, 766 Rn. 7). Gegenstände, an denen ein [X.] besteht, gehören gemäß § 47 [X.] ebenfalls nicht zur Insolvenzmasse. § 86 Abs. 1 Nr. 1 [X.] kann nicht anders verstanden werden, sondern ist lediglich ungenau formuliert (vgl. [X.]/[X.], [X.], § 35 Rn. 7).

Die Regelung des § 63 Abs. 1 Satz 2 [X.] kann allerdings - schon bezogen auf den (endgültigen) Verwalter - nicht streng wortlautbezogen ausgelegt werden, weil zum [X.]punkt der Beendigung des Insolvenzverfahrens, also nach Vollzug der Schlussverteilung (§ 200 Abs. 1 [X.]), eine Insolvenzmasse nicht mehr vorhanden ist, auf welche sich der Regelsatz der Verwaltervergütung beziehen könnte. Nach der Gesetzesbegründung sollte durch die Regelung an das Recht zur Konkursverwaltervergütung angeknüpft werden, nach welcher die Vergütung des Konkursverwalters nach der Teilungsmasse berechnet wurde, auf die sich die Schlussrechnung bezog. Es sollte dagegen, anders als zuvor beim [X.], nicht mehr auf das Aktivvermögen abgestellt werden (§ 1 Abs. 1, § 8 Abs. 1 [X.]; vgl. BT-Drucks. 12/2443, [X.] zu § 74 RegE-[X.]). Insoweit wird in § 1 [X.] ein offenkundiges Redaktionsversehen des Gesetzgebers dahin klargestellt, dass die Vergütung des Insolvenzverwalters nach dem Wert der Insolvenzmasse berechnet wird, auf welche sich die Schlussrechnung nach § 66 [X.] bezieht (§ 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

Die vorhandene Teilungsmasse wird allerdings beim Insolvenzverwalter nicht [X.] zugrunde gelegt. Masseverbindlichkeiten werden grundsätzlich nicht abgezogen (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 [X.] entsprechend § 2 Nr. 3 Satz 1 [X.]). Bei Unternehmensfortführung wird nur der Überschuss berücksichtigt (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buch[X.] b [X.] entsprechend § 2 Nr. 5 [X.]). Daneben bestehen weitere Abweichungen.

Der Wert von Gegenständen, an denen [X.]e bestehen, gehört aber nicht zur Berechnungsgrundlage des endgültigen Insolvenzverwalters, es sei denn, der Schuldner hatte an dem Gegenstand schon ein eigenes Recht erworben. Nur der Wert eines solchen dinglichen Rechts oder einer solchen Forderung ist dann zu berücksichtigen.

Im Übrigen wird nur im Fall, dass das [X.] abgefunden wird, der Überschuss nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zur Berechnungsgrundlage gerechnet (vgl. § 2 Nr. 2 [X.]).

(2) Für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] die Vorschrift des § 63 Abs. 1 Satz 2 [X.] entsprechend. Hieraus ergibt sich, dass Gegenstände, die ausgesondert werden können, auch beim vorläufigen Verwalter nicht zur Berechnungsgrundlage für die Vergütung zählen, weil dies zu einem von § 63 Abs. 1 Satz 2 [X.] abweichenden Wechsel im Berechnungssystem führte. Bei solchen Gegenstände steht von vorneherein fest, dass sie nicht zur Insolvenzmasse gehören werden. Diese Entscheidung des Gesetzgebers kann durch die [X.] nicht korrigiert werden.

(a) Allerdings tritt die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs für die vorläufige Verwaltung bereits mit Ende der vergütungspflichtigen Tätigkeit und damit regelmäßig mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein ([X.], Beschluss vom 29. März 2007 - [X.] 153/06, [X.], 1072 Rn. 5).

Zu diesem [X.]punkt steht die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des endgültigen Verwalters noch nicht fe[X.] Die Berechnungsgrundlage für den vorläufigen und den endgültigen Insolvenzverwalter unterscheiden sich im Regelfall erheblich, schon weil Ansprüche, die erst mit oder nach Verfahrenseröffnung entstehen, nach derzeitiger Rechtslage nicht in die Berechnungsgrundlage des [X.] einbezogen werden können ([X.], Beschluss vom 23. September 2010 - [X.] 204/09, [X.], 2107 Rn. 11 ff mwN). Die eigenständige Vergütung des [X.] kann außerdem nicht davon abhängen, wie erfolgreich die Masse nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertet wird. Die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des [X.] ist deshalb eigenständig zu bestimmen; sie hängt nicht von Umständen ab, die sich erst nach Verfahrenseröffnung ergeben ([X.], Beschluss vom 18. Dezember 2003 - [X.] 50/03, [X.], 585, 586; vom 13. Juli 2006 - [X.] 104/05, [X.]Z 168, 321 Rn. 27).

(b) Eingang in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des [X.] können gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] nur solche Vermögenswerte finden, auf die sich dessen Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Schuldnerfremde Gegenstände, mit denen sich der vorläufige Verwalter, wenn auch in erheblichem Umfang, befasst, können mit ihrem Wert nicht zur Berechnungsgrundlage gezählt werden. Der [X.] hat vielmehr stets darauf abgestellt, ob der Gegenstand zu dem von dem Insolvenzverwalter für die Masse zu reklamierenden Vermögen gehört ([X.], Beschluss vom 29. April 2004 - [X.] 225/03, [X.], 1653, 1654; vom 23. September 2010 - [X.] 204/09, [X.], 2107 Rn. 10).

Die Annahme in der Begründung der [X.], die entsprechende Anwendung des § 65 [X.] führe dazu, dass die besondere Berechnungsgrundlage des § 11 Abs. 1 Satz 4 [X.] für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gesetzlich gedeckt sei (so inhaltlich aaO S. 28 vor 2), ist unzutreffend. Die inhaltliche Ausgestaltung der Ermächtigung in § 63 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.] ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] anwendbar; andernfalls würde schon Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung entgegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nicht bestimmt sein. Allerdings ist die Vorschrift entsprechend den besonderen Gegebenheiten beim vorläufigen Insolvenzverwalter anzupassen. Dem Verordnungsgeber kommt hier ein weiter Ermessensspielraum zu. Er kann jedoch nicht das durch die Vorschrift vorgegebene System verlassen und völlig andere Bemessungskriterien bestimmen. Maßgebend ist auch hier, dass in die Berechnungsgrundlage nach § 63 Abs. 1 Satz 2 [X.] nur Eingang finden kann, was Gegenstand der Masse ist oder bei Eröffnung werden würde und zur Begleichung der Masseverbindlichkeiten zur Verfügung steht. Aus der Masse wird die Höhe der Vergütung nach Maßgabe des § 2 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] berechnet, aus ihr wird sie bezahlt. Danach ist es systemwidrig, der Festsetzung der Vergütung schuldnerfremde Gegenstände zugrunde zu legen und nach ihrem Wert den dem vorläufigen Verwalter gebührenden Anteil an der Masse zu berechnen, wenn von vornherein klar ist, dass der Wert dieser Gegenstände zur Befriedigung von Masseverbindlichkeiten gerade nicht zur Verfügung steht.

Steht objektiv von vornherein fest, dass ein Gegenstand bei Eröffnung nicht zur Insolvenzmasse gehören wird, überschreitet seine gleichwohl angeordnete Einbeziehung in die Berechnungsgrundlage die Grenzen der entsprechenden Anwendung der Ermächtigung (Raebel, Festschrift für [X.], 2008, [X.], 479 ff). Es genügt allerdings, dass der Gegenstand während des Eröffnungsverfahrens zum Vermögen des Schuldners gehörte, also bei unveränderter Zugehörigkeit [X.] geworden wäre.

(c) Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zu § 11 Abs. 1 [X.] ausgeführt:

Im Widerspruch hierzu hat die Begründung zur [X.] gleichwohl an anderer Stelle den mit § 63 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht zu vereinbarenden Schluss gezogen, aussonderbare Gegenstände gehörten, von der Ausnahme des § 11 Abs. 1 Satz 5 [X.] abgesehen, zur Berechnungsgrundlage, auch wenn von vornherein objektiv feststeht, dass sie nicht zur Masse gehören werden.

Hierzu erklärt die Verordnungsbegründung an der bereits zitierten Stelle in Widerspruch zu den soeben zitierten Ausführungen, es sei der "klassische" Vermögensbegriff zugrunde zu legen, wie er in der Rechtswissenschaft seit vielen Jahren verwendet werde. Danach werde unter Vermögen die Gesamtheit der einer Person zustehenden Güter und Rechte von wirtschaftlichem Wert verstanden (aaO S. 28 f). Diese Definition zugrunde gelegt, ergibt sich schon nichts dafür, dass der Wert eines Gegenstandes, der im Eigentum einer anderen Person steht, dem Vermögen des Schuldners zuzurechnen i[X.] Zu seinem Vermögen gehört nur der Wert von Rechten, die ihm selbst zustehen.

Soweit in der Verordnungsbegründung anschließend ausgeführt wird, dass sich aus der Definition unschwer erschließe, dass insofern keine Saldierung zu erfolgen habe, vielmehr der Gegenstand ohne die auf ihm ruhenden Belastungen zu taxieren sei (aaO S. 29), besagt dies zu Gegenständen, an denen [X.]e bestehen, offensichtlich nichts.

(d) § 63 Abs. 1 Satz 3 [X.], der gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] ebenfalls entsprechend anwendbar ist, stellt klar, dass dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung zu tragen i[X.] Hiernach ist es für die Frage, ob ein Gegenstand zur Berechnungsgrundlage zu rechnen ist, an dem bei Eröffnung ein [X.] besteht, völlig unerheblich, ob und in welchem Umfang der vorläufige Verwalter sich mit dem Gegenstand befasst hat.

Gegenstände oder Forderungen, die zur Berechnungsgrundlage zählen, sind nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s auch dann zu berücksichtigen, wenn sich der vorläufige Verwalter überhaupt nicht mit ihnen befasst hat ([X.], Beschluss vom 9. Juni 2005 - [X.] 230/03, [X.], 1324, 1325; vom 26. April 2007 - [X.] 160/06, [X.], 1330 Rn. 5; vom 17. März 2011 - [X.] 145/10, Z[X.] 2011, 839 Rn. 12). Umgekehrt kann nicht allein der Umstand, dass sich der vorläufige Verwalter mit einem Gegenstand in erheblichem Umfang befasst hat, diesen zum Schuldnervermögen und zum Gegenstand der Berechnungsgrundlage für seine Vergütung machen.

b) Ein geldwertes Anwartschaftsrecht der Schuldnerin hinsichtlich des Eigentums an dem Grundstück macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend. Dies setzte zumindest voraus, dass der [X.] fortbestand, sowie eine bindende Auflassung und entweder einen beim Grundbuchamt eingegangenen Eigentumsumschreibungsantrag der Schuldnerin oder die Eintragung einer Auflassungsvormerkung (vgl. [X.]/[X.], [X.], 71. Aufl., § 925 Rn. 23 ff). Insbesondere das Vorliegen einer bindenden Auflassung macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend. Wie der Wert eines solchen Anwartschaftsrechts zu bemessen wäre, kann deshalb dahinstehen; im vorliegenden Fall ist für einen Wert nichts vorgetragen (vgl. nachfolgend c).

c) Der [X.] der Schuldnerin ist in der Berechnungsgrundlage zu berücksichtigen, allerdings, wie jede Forderung, nur mit ihrem Verkehrswert ([X.], Beschluss vom 9. Juni 2005 - [X.] 230/03, [X.], 1324, 1325; vom 17. März 2011 - [X.] 145/10, Z[X.] 2011, 839 Rn. 12; vom 9. Februar 2012 - [X.] 230/10, Z[X.] 2012, 603 Rn. 8; [X.] Rspr.).

aa) Da der Forderung auf Übertragung des Grundstücks die Gegenforderung auf Zahlung des vollständigen Kaufpreises entgegenstand, hat das Beschwerdegericht die Forderung zutreffend mit Null bewertet. Dass der Übereignungsanspruch wertvoller gewesen sei als die Kaufpreisforderung, hat der Verwalter nicht dargelegt.

bb) Soweit sich der Verwalter darauf beruft, nach § 11 Abs. 1 [X.] sei nur das Aktivvermögen maßgebend, weil § 1 Abs. 2 Nr. 3 [X.] auf den vorläufigen Verwalter nicht anwendbar sei, trifft dies nicht zu.

Nach § 10 [X.] gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts für die Vergütung des [X.] entsprechend, soweit § 11 [X.] nichts anderes bestimmt. Letzteres ist nicht der Fall. Der Wortlaut des § 11 [X.] gibt hierfür nichts her. Auch die Begründung der [X.] führt nirgends aus, dass die Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 [X.] entgegen § 10 [X.] ausgeschlossen sei. Dies widerspräche auch dem Willen des Gesetzgebers zu § 63 Abs. 1 Satz 2 [X.], der gerade nicht auf das Aktivvermögen abstellen wollte (vgl. BT-Drucks. 12/2443, [X.] zu § 74 RegE-[X.]).

Allerdings beruft sich die Rechtsbeschwerde zutreffend darauf, dass in der Begründung der [X.] zur Änderung der [X.] sich die oben bereits mehrfach zitierte Passage findet, wonach es bei dem zugrunde zu legenden "klassischen" Vermögensbegriff weitgehend unstreitig sei, dass die Verbindlichkeiten nicht zu dem Vermögen zu rechnen seien, so dass sie auch nicht den Rechten gegenübergestellt und wertmäßig von ihnen abgezogen werden könnten. Insofern lasse sich von der Maßgeblichkeit des [X.] sprechen (aaO S. 28 f).

Aus diesen allgemeinen Ausführungen zur Berücksichtigung von Verbindlichkeiten kann nicht abgeleitet werden, dass entgegen der Vorschrift des § 10 [X.] die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 [X.] keine Anwendung finden soll, die ohnehin nur Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes ist, dass jede Forderung nur mit ihrem Verkehrswert zu berücksichtigen i[X.] Es kann nicht angenommen werden, dass im Rechtsverkehr wertlose Forderungen mit ihrem Nominalwert in die Berechnungsgrundlage einzustellen wären, hier in Höhe von ungefähr 90 Mio. €. Das wäre mit dem entsprechend anwendbaren § 63 Abs. 1 Satz 2 [X.] unvereinbar.

Bei der Betriebsfortführung hätte die vom [X.] verfolgte Sichtweise zur Konsequenz, dass nicht wie beim Verwalter der Überschuss, sondern ein Mehrfaches des Bruttoumsatzes als Berechnungsgrundlage zu berücksichtigen wäre, etwa die zunächst vorhandenen Geldmittel, zusätzlich die damit beschafften Waren und schließlich die erzielten Verkaufserlöse. Es bestehen auch insoweit keine Bedenken, § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buch[X.] b [X.] auch nach Inkrafttreten der [X.] zur [X.] weiterhin anzuwenden, weil es auch insoweit an einer einschränkenden Anordnung der Verweisung des § 10 [X.] in § 11 [X.] fehlt. An der ständigen Rechtsprechung, wonach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buch[X.] b [X.] auch für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gilt (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Juni 2011 - [X.] 47/10, Z[X.] 2011, 1519 Rn. 7 mwN), ist deshalb auch für die Neufassung des § 11 [X.] festzuhalten. Anderes wäre wiederum mit § 63 Abs. 1 Satz 2 [X.] unvereinbar.

d) Zutreffend hat schließlich das Beschwerdegericht die nach Verfahrenseröffnung und Wahl der Nichterfüllung hinsichtlich des [X.] entstandene Forderung auf Grundsteuererstattung und den eingezogenen Betrag nicht in die Berechnungsgrundlage einbezogen. Da die Forderung erst nach Verfahrenseröffnung mit Ausübung des Wahlrechts durch den endgültigen Insolvenzverwalter gemäß § 103 [X.] entstanden ist, gehörte sie nicht zu dem Vermögen, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] erstreckte. Das Wahlrecht des § 103 [X.] kommt nur dem endgültigen Insolvenzverwalter zu. Folglich ist der Anspruch erst nach Eröffnung entstanden (vgl. [X.], Beschluss vom 23. September 2010, aaO Rn. 11 f). Die Zweite Verordnung zur Änderung der [X.] gibt keinen Anlass, hiervon abzuweichen ([X.], Beschluss vom 11. März 2010 - [X.] 122/08, [X.], 1909 Rn. 7 mwN).

e) Das Beschwerdegericht hat im Hinblick auf die grundstücksbezogene Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters einen Zuschlag von 75 v.H. gewährt; das wird vom [X.] nicht beanstandet.