Bundespatentgericht, Beschluss vom 09.12.2021, Az. 25 W (pat) 534/20

Der Antrag auf Eintragung der Wortkombination

Papaglück

als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register ist am 7. Januar 2020 ohne Waren- bzw. Dienstleistungsverzeichnis eingereicht worden. Nachdem das Verzeichnis am 11. Januar 2020 nachgereicht worden ist, wurde ausweislich des Registereintrags dieser Tag als Anmeldetag zuerkannt. Die Anmeldung umfasst folgende Waren:

Klasse 3:

Körperpflegemittel;

Klasse 5:

Nahrungsergänzungsmittel;

Klasse 30:

Tee.

Mit Beschluss vom 21. Februar 2020 hat die Markenstelle für Klasse 30 des [X.] unter Bezugnahme auf den Beanstandungsbescheid vom 27. Januar 2020 die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs.  2 Nr.  1 [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, das Anmeldezeichen sei [X.] aus den beiden Bestandteilen [X.]“ und „Glück“ zusammengesetzt. Letztgenannter bezeichne allgemein eine angenehme und freudige Gemütsverfassung, in der man sich befinde, wenn man in den Besitz oder den Genuss von etwas komme, das man sich gewünscht habe. Auch wenn das Anmeldezeichen lexikalisch nicht nachweisbar sei, erschöpfe es sich in dem werblich anpreisenden Hinweis, dass die so bezeichneten Produkte dazu bestimmt und geeignet seien, [X.] bzw. Väter glücklich zu machen. Die so beworbenen Waren könnten sich auch an Babys oder Kinder richten und deren Wohlbefinden steigern, was zu einem Glücksgefühl bei deren Vätern führe.

Gegen die Zurückweisung der Anmeldung richtet sich die Beschwerde des Anmelders, die er damit begründet, dass der Begriff [X.]glück“ eine lexikalisch nicht nachweisbare, phantasievolle Wortneuschöpfung sei. Zu dem von der Markenstelle angenommenen Bedeutungsgehalt gelange man nur durch eine zergliedernde und analysierende Betrachtungsweise. Es bedürfe mehrerer Gedankenschritte, um der Bezeichnung [X.]glück“ die von der Markenstelle angenommene Aussage, dass die so bezeichneten Produkte für Kinder bestimmt seien und deren Glückszustand sich auf deren Väter übertrage, zu entnehmen. Es dürfe zudem nicht außer [X.] gelassen werden, dass der Begriff „Glück“ vielfältig sei und die angemeldeten Waren selbst keine Glücksgefühle auslösen könnten. Über deren Inhaltsstoffe, Wirkungen oder sonstige Merkmale sage das Anmeldezeichen [X.]glück“ nichts aus. Letztlich rege es als sogenanntes „sprechendes Zeichen“ nur zum Nachdenken über die assoziierten Eigenschaften an. Unklar bleibe, welche positiven Wirkungen konkret eintreten sollen, die allenfalls durch stimmungsaufhellende Produkte, wie Psychopharmaka, hervorgerufen werden könnten. Maßgeblich komme es nach der neueren Rechtsprechung des [X.] als auch des [X.]H auf einen beschreibenden und direkten Bezug der Bezeichnung zu den angemeldeten Waren an, welcher vorliegend insbesondere aufgrund des zweiten Bestandteils „Glück“ nicht gegeben sei.

Der Anmelder beantragt,

den Beschluss des [X.]s, Markenstelle für Klasse 30, vom 21. Februar 2020 aufzuheben.

Zugleich regt er die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu folgender Frage an:

„Wann eine Beschreibung der betreffenden Waren oder eines ihrer Merkmale besteht, so dass die angesprochenen Verkehrskreise diese ohne weitere Überlegung wahrnehmen können.“

Diese Frage möge auch dem [X.]H vorgelegt werden.

Auf Antrag des Anmelders hat am 15. Juli 2021 eine mündliche Verhandlung stattgefunden, in der der Senat ergänzende [X.] überreicht hat. Dem Anmelder wurde Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 2. August 2021 eingeräumt, wovon der Anmelder mit Eingabe vom 30. Juli 2021 Gebrauch gemacht hat. Zugleich hat er sein Einverständnis mit dem Übergang ins schriftliche Verfahren erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 vom 21. Februar 2020, die Schriftsätze des Anmelders, die schriftlichen Hinweise des Senats vom 29. Januar 2021 und 3. März 2021, die übersandten sowie die in der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2021 übergebenen Rechercheergebnisse, das Protokoll der mündlichen Verhandlung und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

1. Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung [X.]glück“ als Marke steht in Verbindung mit den beanspruchten Waren der Klassen 3, 5 und 30 das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen. Die Markenstelle hat der angemeldeten Marke daher zu Recht die Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 [X.]).

a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.], 569 Rn. 10 – [X.]; [X.], 731 Rn. 11 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 7 – [X.]; [X.], 270 Rn. 8 – Link economy; [X.], 1100 Rn. 10 – [X.]!; [X.], 825 Rn. 13 – [X.]; [X.], 850 Rn. 18 – [X.]; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – [X.]). Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. [X.]H GRUR 2003, 604 Rn. 60 – [X.]; [X.], 565 Rn. 17 – [X.]). Bei der Beurteilung von [X.] ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. [X.]H [X.], 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, 944 Rn. 24 – SAT 2; [X.], 428 Rn. 30 f. – [X.]; BGH [X.], 850 – [X.]) zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens an (vgl. BGH [X.], 1143, 1144 Rn. 15 – [X.] werden Fakten; GRUR 2014, 872 Rn. 10 – [X.]; GRUR 2014, 482 Rn. 22 – test; [X.]H MarkenR 2010, 439 Rn. 41 bis 57 – Flugbörse).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH [X.], 850 Rn. 19 – [X.]; [X.]H [X.], 674 Rn. 86 – Postkantoor) oder sonst gebräuchliche Wörter der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache, die – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. [X.] – Link economy; [X.], 778 Rn. 11 – [X.]; [X.], 640 Rn. 13 – hey!). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird ([X.] – [X.]).

Gemessen an vorgenannten Maßstäben kann dem zur Eintragung angemeldeten Zeichen [X.]glück“ zumindest unter dem letztgenannten Gesichtspunkt keine Unterscheidungskraft zugebilligt werden. Nach Auffassung des Senats wird es vom angesprochenen Verkehr, zu dem der Tee- und Drogeriefachhandel als auch die breiten, allgemeinen Verkehrskreise der Verbraucher zählen, ausschließlich als werbliche Produktanpreisung dahingehend verstanden, dass die so gekennzeichneten Waren für Väter bestimmt sind und bei ihnen ein Hochgefühl auslösen.

b) Das Anmeldezeichen setzt sich aus den beiden Substantiven [X.]“ und „Glück“ zusammen. Der Begriff [X.]“ ist ein familiär gebrauchtes Synonym für „Vater“, während „Glück“ die günstige Fügung des Schicksals oder einen Zustand der inneren Befriedigung und Hochstimmung bezeichnet (vgl. [X.] unter „www.duden.de“ als Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis vom 29. Januar 2021). Insgesamt kommt der [X.] und grammatikalisch korrekt gebildeten Wortkombination somit die Bedeutung „Vater in Hochstimmung“ zu.

c) Sie wird im Verkehr bereits vielfach verwendet (vgl. [X.]glück – Glückskinder Basteln Rosenheim, [X.]“ unter „[X.]/“ und „www.papa-Glueck.de Magazine“ unter „https://www.yumpu.com/de/www.papa-glueck.de“ als Anlagen zum Beanstandungsbescheid vom 27. Januar 2020 sowie „[X.] im Papa-Glück“ unter „[X.]“, [X.]glück in Bildern“ unter „https://www.pinterest.de/pin/742460688547316412/“ und [X.]glück durch Leihmutterschaft“ unter „[X.]“ als Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis vom 29. Januar 2021) und reiht sich ein in vergleichbare Wortbildungen wie „[X.]“, „[X.]“, „Babyglück“ oder „[X.]“, die im Bereich der beanspruchten Waren „Körperpflegemittel“, „Nahrungsergänzungsmittel“ und „Tee“ umfangreich benutzt werden (vgl. Anlage 3 zum gerichtlichen Hinweis vom 29. Januar 2021 und die als Anlage 5 in der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2021 überreichten Rechercheergebnisse). Damit soll auf die wohltuende Wirkung der damit beworbenen Produkte auf die jeweils benannte Zielgruppe hingewiesen werden. Auch wenn sich, worauf der Anmelder im Schriftsatz vom 30. Juli 2021 hinweist, aus den Fundstellen nicht die Verwendung der Bezeichnung [X.]glück“ selbst ergibt, lassen die nachweislich verwendeten vergleichbaren Begrifflichkeiten den Schluss zu, dass auch [X.]glück“ ohne Weiteres als üblicher Ausdruck verstanden wird. Ein lexikalischer oder sonstiger Nachweis, dass die angemeldete Bezeichnung bereits im Verkehr geläufig ist oder verwendet wird, ist nicht erforderlich (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 8 Rn. 173).

Wie die Recherchen des Senats ergeben haben, werden sowohl Körperpflegemittel als auch Nahrungsergänzungsmittel und Tees speziell für Männer angeboten, im Besonderen auch für Männer, die Väter sind oder werden wollen. Neben sogenannten „[X.]“ mit herb-würzigem Geschmack, auf die Bedürfnisse des männlichen Stoffwechsels abgestimmten Nahrungsergänzungsmitteln und eigenen Körperpflegelinien für [X.] werden Tees und Duschgels mit Schlagwörtern wie „für entspannte Papa-Tage“, [X.]“ oder „Super-Papa-Tee“ beworben. Nahrungsergänzungsmittel für Männer mit noch unerfülltem Kinderwunsch werden mit Slogans wie „[X.] werden“, „[X.] Kinderwunsch“ oder „[X.]“ angepriesen (vgl. die in der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2021 überreichten Rechercheergebnisse).

Ebenso üblich bei der Bewerbung der beanspruchten Waren, bei denen es sich um Pflegeprodukte (Körperpflegemittel, Nahrungsergänzungsmittel) und Genussmittel (Tee) handelt, ist ein Hinweis auf ein mit ihrem Konsum einhergehendes Glücksgefühl. So gibt es „Glückstees“, „Glücksgefühl Tabletten“ und Cremes, die als „verwöhnende Glückscreme“ bezeichnet werden (vgl. Anlage 3 zum gerichtlichen Hinweis vom 29. Januar 2021).

d) Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass nach der Verkehrsauffassung die Pflege des eigenen Körpers durch äußerlich oder innerlich anzuwendende Mittel und der Genuss von Tee das Wohlbefinden erhöhen und ein Glücksempfinden auslösen können. Insofern vermag der Einwand des Anmelders, den beanspruchten Waren käme eine solche Wirkung, die nur durch Psychopharmaka hervorgerufen werden könne, nicht zu, nicht zu überzeugen. Ausschlaggebend ist allein, dass der Verkehr angesichts der Gewöhnung an vergleichbare Produktanpreisungen auch in dem Anmeldezeichen nur ein sachbezogenes Werbeversprechen erkennt. Darauf, ob der angekündigte Effekt wissenschaftlich belegt ist, kommt es nicht an (vgl. BGH [X.], 733 Rn. 18 – [X.]).

Angesichts des sich ohne Weiteres aufdrängenden [X.] sowie der Werbeüblichkeit der Formulierung ist nicht davon auszugehen, dass der Verkehr in dem Anmeldezeichen über eine bloße Produktanpreisung und eine Wirkungsangabe hinaus einen betrieblichen Herkunftshinweis sieht.

2. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst. Der Senat hat die Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens anhand allgemein anerkannter Kriterien geprüft. Die Beantwortung der Frage des Anmelders, wann von einem warenbeschreibenden Merkmal auszugehen ist, das von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weitere Überlegung als solches wahrgenommen wird, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab, insbesondere vom Bedeutungsgehalt des Zeichens, von den Bezeichnungsgewohnheiten auf dem betroffenen Waren- und/oder Dienstleistungsgebiet sowie den bestehenden [X.]. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um die Feststellung tatsächlicher Umstände, nicht aber um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 13. Auflage, § 83 Rn. 21 m. w. N.). Anhaltspunkte dafür, dass gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 2 [X.] die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordern, sind ebenfalls nicht ersichtlich.

3. Die vom Anmelder aufgeworfene Frage bedarf auch keiner Auslegung des Unionsrechts, so dass keine Veranlassung für eine Vorlage an den [X.]H nach Art. 267 AEUV bestand. Dass bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft maßgeblich auf die unter 1. genannten Kriterien, insbesondere auf die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise, abzustellen ist, und dass auch Zeichen nicht unterscheidungskräftig sind, die zu den beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen nur einen engen beschreibenden Bezug herstellen, entspricht ständiger Rechtsprechung des [X.]H (vgl. [X.]H GRUR 2008, 608 Rn. 67 – [X.]; [X.], 1194 Rn. 20 – #darferdas?; [X.], 674 Rn. 70ff – Postkantoor; [X.], 519 Rn. 64 – Deichmann).

4. Der Senat konnte die Einlassung des Anmelders auf die in der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2021 übergebenen ergänzenden Rechercheunterlagen gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. § 139 Abs. 5, § 283 ZPO berücksichtigen, ohne erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten und im schriftlichen Verfahren entscheiden, weil der Anmelder mit Schriftsatz vom 30. November 2021 dem Übergang ins schriftliche Verfahren zugestimmt hat (§ 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. § 128 Abs. 2 ZPO). Auch die in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2021 vorgebrachten rechtlichen Erwägungen hat der Senat bei seiner Entscheidung zur Kenntnis genommen und berücksichtigt. Ein weiterer gerichtlicher Hinweis war nicht veranlasst, weil die Entscheidung nicht auf neue rechtliche Gesichtspunkte abstellt, sondern auf der mit Hinweisen vom 29. Januar 2021 und 3. März 2021 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2021 mitgeteilten Rechtsansicht beruht.