Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2001, Az. VII ZR 32/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:25. Januar 2001Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinZPO § 524 Abs. 1, § 551 Nr. 1Entscheidet ein Einzelrichter, der sich selbst dazu bestimmt hat, so liegt der abso-lute Revisionsgrund des § 551 Nr. 1 ZPO vor.[X.], Urteil vom 25. Januar 2001 - [X.] - [X.] [X.] 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 25. Januar 2001 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. Ullmann und die[X.] Dr. Haß, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der [X.] wird das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 12. November 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Kostenvor-schusses zur Beseitigung der Mängel eines Parkdeckbelages, hilfsweiseSchadensersatz. Die Streithelferin der Klägerin hatte diese im Jahre 1980 [X.], ein Warenhaus zu errichten. Die Beklagte hatte als Subunternehmerinder Klägerin Beläge der Parkdecks in dem dazu gehörigen Parkhaus [X.]. Der von der Beklagten auf dem obersten Parkdeck des [X.] [X.] war mangelhaft. Er ist inzwischen [X.] der Klägerin saniert [X.] 3 -Die Klägerin hat zunächst einen Anspruch auf Kostenvorschuß in [X.] 1.200.000 DM geltend gemacht. Das [X.] hat die Beklagte zurZahlung von 600.000 DM verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. [X.] hat die Klägerin Kostenvorschuß in Höhe von3.000.000 DM verlangt. Hilfsweise hat sie diesen Betrag als [X.]. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.Das Berufungsgericht hat durch eine Entscheidung des [X.] Beklagte zur Zahlung von 830.089,32 DM und Zinsen verurteilt und [X.] im übrigen abgewiesen. Dagegen richten sich die Revision der Klägerinund die Anschlußrevision der Beklagten.Entscheidungsgründe:Die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Beklagten ha-ben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.1. a) Beide [X.]en rügen zu Recht, daß der Einzelrichter nicht befugtwar, anstelle des Kollegiums zu entscheiden. Entscheidet der Einzelrichter [X.] allein, so liegt ein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 551 Nr. 1ZPO vor, weil das Gericht nicht in der vom Gesetz vorgesehenen Besetzungentschieden hat.Nach § 122 Abs. 1 [X.] entscheiden die Senate der Oberlandesgerich-te, soweit nicht nach den Vorschriften der Prozeßgesetze anstelle des Senats- 4 -der Einzelrichter zu entscheiden hat, in der Besetzung von drei Mitgliedern mitEinschluß des Vorsitzenden. Der Einzelrichter darf nur tätig werden, wenn ihmnach § 524 Abs. 1 ZPO die Sache wirksam zugewiesen worden ist. Ab der er-sten mündlichen Verhandlung durch den Senat kann die Sache dem [X.] wirksam nur durch den Senat übertragen werden ([X.], Urteil vom19. Oktober 1992 - [X.], NJW 1993, 600 f).Nach diesen Grundsätzen ist die Zuweisung an den Einzelrichter nichtwirksam erfolgt. Nachdem bereits vor dem Senat verhandelt worden war, hatsich [X.] am [X.] durch eigene Verfügung zum [X.] bestimmt. In dieser Eigenschaft hat er den Rechtsstreit durch das angegrif-fene Urteil entschieden.b) Eine Heilung der falschen Besetzung kommt nicht in Betracht. Nach§ 295 Abs. 2 ZPO ist eine Heilung ausgeschlossen, wenn Vorschriften verletztsind, auf deren Befolgung eine [X.] nicht wirksam verzichten kann. Die [X.] können nicht darauf verzichten, daß die Sache dem Einzelrichter, dernicht nur vorbereitend tätig wird, sondern selbst entscheidet, ordnungsgemäßzugewiesen sein muß ([X.], Urteil vom 19. Oktober 1992 - [X.] [X.] Da die Sache schon wegen dieses [X.] an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen werden muß, hatte der Senat keinen [X.] -sich mit den übrigen [X.] der [X.]en zu befassen. Diese haben Gelegen-heit, dem Berufungsgericht ihre im Revisionsverfahren vorgebrachten Einwän-de erneut vorzutragen.[X.]Haß Kuffer [X.]Wendt