Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.10.2000, Az. VII ZR 239/98

[X.]DES VOLKESURTEILVII ZR 239/98Verkündet am:26. Oktober 2000Seelinger-Schardt,[X.]Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein[X.]§ 632 Abs. 2Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertrags-schlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der [X.]gewährt zu werden pflegt.BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - [X.]- [X.] LG München I- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.]hat auf die mündliche [X.]26. Oktober 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer,[X.]und [X.]Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klä-gerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.]vom 10. März 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Die Klägerin verlangt Werklohn für Betonbohr- und -sägearbeiten, diesie als Nachunternehmerin der mit Abbrucharbeiten beauftragten Beklagten aufdrei Baustellen in M. erbracht hat. Die Parteien streiten im wesentlichen überdie Höhe der vereinbarten Vergütung; nach Darstellung der Beklagten sollteder ihr gegen ihren Auftraggeber zustehende Werklohn nach Abzug einer"Provision" für die Beklagte an die Klägerin weitergereicht werden. [X.]die Parteien darüber, ob die Klägerin nach den mit der Beklagten ge-schlossenen Verträgen über die reinen Bohr- und Sägearbeiten hinaus den- 3 -vom Baukörper getrennten Beton hätte zerkleinern und entsorgen müssen. [X.]Kosten für diese Zusatzarbeiten hat die Beklagte gegen die [X.]aufgerechnet.Das [X.]hat der Klage in Höhe von 127.253,51 [X.]und sie im übrigen abgewiesen. [X.]hat das landgericht-liche Urteil dahingehend abgeändert, daß die Beklagte lediglich108.165,48 DM und Zinsen zu zahlen hat. Mit der Revision verfolgt die [X.]ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin erstrebt mit ihrer [X.]die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgründe:Die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin ha-ben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.]an das Berufungsgericht.A) Die Revision der Beklagten:I.1. [X.]ist der Auffassung, zwischen den Parteien [X.]drei Werkverträge zustande gekommen. Die Behauptung der Beklagten, siehabe die Klägerin auch mit der Betonentsorgung beauftragt, sei widerlegt. So-weit die Beklagte für diese Behauptung erstmals mit ihrer [X.]4 -dung die Zeugin [X.]angeboten habe, sei das gemäß § 528 Abs. 2 ZPO als ver-spätet zurückzuweisen. Die Benennung der Zeugin erst im zweiten [X.]grob nachlässig. Die Zulassung des Beweismittels würde zudem die Erledi-gung des Rechtsstreits verzögern.2. a) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die notwen-digen Feststellungen für das Vorliegen grober Nachlässigkeit nicht getroffenhat. Nach der Rechtsprechung des [X.]und des [X.]ist notwendige Voraussetzung für eine Präklusion nach § 528Abs. 2 ZPO, daß die [X.]das Vorbringen im ersten Rechtszug aus [X.]unterlassen hat. Dabei muß das Gericht die für die Annahmeder groben Nachlässigkeit erforderlichen Tatsachen in seinem Urteil feststel-len. Die Feststellung der notwendigen Tatsachen setzt wiederum voraus, daßdas Gericht der [X.]Gelegenheit gibt, sich zu den Gründen für die Verspä-tung des Vorbringens zu äußern (BGH, Urteil vom 8. November 1990- VII ZR 3/90 [X.]1991, 257, 258 = [X.]1991, 68 m.w.N.).b) [X.]hätte das Beweismittel auch deshalb zulassenmüssen, weil dadurch bei ordnungsgemäßer Prozeßführung die Erledigung [X.]nicht verzögert worden wäre.aa) Nach der Rechtsprechung des [X.]ist die Frage, obeine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintritt, auf der Grundla-ge des § 273 Abs. 2 ZPO, d.h. unter Berücksichtigung der Möglichkeit des [X.]zu beantworten, durch vorbereitende Maßnahmen eine Verzögerung zuvermeiden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 82/97, [X.]1999, 198= [X.]1999, 91 = BGHR ZPO § 528 Abs. 2 - Verzögerung 11 m.w.N.). Ob [X.]den sich aus § 273 ergebenden Pflichten zur Förderung des [X.]5 -ses in genügender Weise nachgekommen ist, unterliegt der Nachprüfung durchdas Revisionsgericht.bb) [X.]meint, die Zulassung des neuen [X.]auch die Ladung der drei im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen [X.]die Anberaumung eines neuen Termins zur Beweisaufnahme erfordernkönnen. Letzteres trifft jedoch nicht zu. Es kann insoweit nicht außer Betrachtbleiben, daß es sich um ein inhaltlich eng umgrenztes Beweisthema handelte.In solchen Fällen entspricht es der dem Tatrichter obliegenden Prozeßförde-rungspflicht, auch mehrere Zeugen durch vorbereitende Maßnahmen nach§ 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zu laden. Im Streitfall kommt hinzu, daß die Berufungs-begründungsschrift am 24. Dezember 1997 bei Gericht einging und daß dasBerufungsgericht den auf den 10. März 1998 anberaumten Termin [X.]nur auf die eigentliche Verhandlung selbst, sondern auch auf eine münd-liche Anhörung der Geschäftsführer der Parteien nach § 141 ZPO ausgerichtetund deren persönliches Erscheinen angeordnet hatte.[X.][X.]ist der Ansicht, die Behauptungen der [X.]zur Höhe der Vergütung seien als widerlegt anzusehen2. Die Revision rügt aus den unter [X.]mitgeteilten Gründen wiederumzu Recht, daß das Berufungsgericht auch zu diesem das Beweisthema nichtwesentlich erweiternden Punkt nicht die Zeugin [X.]gehört [X.]-I[X.][X.]ermittelt die übliche Vergütung gemäß § 632Abs. 2 BGB lediglich durch Erwägungen zu der Preisgestaltung in Verträgen,durch die die Klägerin selbst für zwei der Baustellen Subunternehmer beauf-tragte.2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind rechtsfehlerhaft.Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB ist die Vergütung, die zur Zeitdes Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise [X.]der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (Erman/Seiler, BGB, 10. [X.]632 Rdn. 6). Vergleichsmaßstab sind Leistungen gleicher Art, gleicher Güteund gleichen Umfangs. Die Anerkennung der Üblichkeit setzt gleiche [X.]in zahlreichen Einzelfällen voraus (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1965- [X.]= BGHZ 43, 154, 159). [X.]hat somit für sei-ne Beurteilung ohne sachverständige Beratung eine nicht hinreichendeGrundlage gewählt.B) Die Anschlußrevision der [X.][X.]ist der Auffassung, die übliche Vergütung [X.]sich erst durch einen Abschlag von 15 % auf die Klageforderung.2. Mit Recht rügt die Anschlußrevision, daß das Berufungsgericht ohneHinzuziehung eines Sachverständigen oder die andernfalls erforderliche Dar-legung eigener Sachkunde zu diesem Ergebnis gekommen [X.]-Gegenüber der Auffassung des Berufungsgerichts, ein Sachverständigersei "ebenfalls auf Preisvergleiche angewiesen", verweist sie darauf, daß [X.]nicht nur auf die von den Parteien genannten Preise, sondernauch auf Preise der Unternehmer der Branche bei vergleichbaren Bauvorhabenzurückgreifen kann. Die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen durch [X.]unter Beweis gestellt, daß die Preise, die sie der [X.]in Rechnung gestellt hat, den üblichen Sätzen entsprechen.Die Anschlußrevision sieht daher mit Recht einen Verstoß gegen § 286ZPO darin, daß sich das Berufungsgericht insoweit mit Vermutungen begnügthat, anstatt durch Einschaltung eines Sachverständigen den Sachverhalt auf-zuklären.Thode Haß Kuffer Kniffka Wendt