Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.04.2000, Az. VII ZR 164/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:20. April 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: nein[X.]/B § 4 Nr. 7 Satz 2Die Pflicht des Auftragnehmers zum Schadensersatz gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/[X.] die engeren und entfernteren Mangelfolgeschäden, die auf einen Mangeldes Werkes oder eine Vertragswidrigkeit des Auftragnehmers zurückzuführen sind.[X.]/B § 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1, Abs. 2a)Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Kostenvorschuß oder auf Ersatz [X.] auch ohne die Entziehung des Auftrages zu, wennder Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert ([X.] an [X.], Urteil vom 2. Oktober 1997 - [X.], [X.] 1998, [X.] 1997, 1027).- 2 -b)Der Auftragnehmer verliert sein Recht auf vertragsgemäße Fertigstellung [X.], wenn er diese endgültig verweigert; der Auftraggeber kann die [X.] Fertigstellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen.[X.], Urteil vom 20. April 2000 - [X.] - [X.] [X.] 3 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 20. April 2000 durch [X.] Dr. Thode, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 11. März 1999 aufgeho-ben.Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:[X.] Kläger verlangt restlichen Werklohn in Höhe von 15.930 DM. [X.] rechnet mit Schadensersatzforderungen in Höhe der Klageforderungauf und verlangt mit der Widerklage weiteren Schadensersatz in Höhe von4.068,78 DM sowie den Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von45.828,97 DM nebst Zinsen.- 4 -II.1. [X.] ließ der Beklagte ein größeres Anwesen in [X.]. Mit den [X.] beauftragte der Beklagte den Kläger. Der Klä-ger verpflichtete sich, Verunreinigungen an anderen Gewerken zu beseitigen,die bei der Herstellung seines Gewerkes entstehen würden. Die [X.]/B wurdevereinbart. Nachdem die Dachdecker- und Malerarbeiten fertiggestellt waren,führte der Kläger sein Gewerk im Mai 1992 aus. Die erbrachte Leistung stellteer dem Beklagten mit 27.930 DM in Rechnung. Der Beklagte zahlte einen Teil-betrag von 12.000 DM. Er weigerte sich unter Hinweis auf Mängel der [X.] [X.], das Werk abzunehmen und den Restwerklohn zu zahlen. [X.] bestritt seine Verantwortlichkeit für die Mängel und verweigerte [X.], zu der er von dem Beklagten aufgefordert worden war.2. Der Beklagte hat behauptet, er habe 17.787,78 DM für die Beseiti-gung der Verschmutzung an anderen Gewerken aufbringen müssen, die [X.] bei der Ausführung der [X.] verursacht habe. [X.] er für ein Gutachten der Landesgewerbeanstalt B. über die Arbeiten [X.], das er zur Prozeßvorbereitung habe erstatten lassen, eine Vergütungin Höhe von 2.210,92 DM bezahlt. Mit den ihm seiner Ansicht nach zustehen-den Ersatzansprüchen hat der Beklagte gegenüber der Restwerklohnforderungaufgerechnet.3. Mit seiner Widerklage hat der Beklagte den nach der Aufrechnungverbleibenden Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.068,78 DM sowie einenAnspruch auf einen Kostenvorschuß für die Neuherstellung des nach seinemVortrag mangelhaften [X.]es in Höhe von 45.828,97 DM verlangt. In der Be-rufungsinstanz hat der Beklagte statt des Kostenvorschusses die Erstattungder Mängelbeseitigungskosten in gleicher Höhe [X.] -III.Das [X.] hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in [X.] 4.068,78 DM stattgegeben. Hinsichtlich des in erster Instanz mit der Wi-derklage verlangten Kostenvorschusses hat es ein Grundurteil zu Lasten [X.] erlassen.Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 13.719,08 DM nebstZinsen stattgegeben und die Klage im übrigen sowie die Widerklage abgewie-sen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision. Er erstrebt dieAbweisung der Klage und die Verurteilung des [X.] auf die Widerklage.Entscheidungsgründe:[X.] Revision des Beklagten hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des an-gefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].[X.] -1. [X.] fällig behandelt, obwohl das Werk nicht abgenommen worden ist.2. Die vom Berufungsgericht unterstellte Fälligkeit der Forderung ohneAbnahme ist nicht zu beanstanden.Nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom23. November 1978 - [X.], NJW 1979, 549 = [X.] 1979, 152) wirdder Werklohn des Auftragnehmers auch ohne Abnahme fällig, wenn der [X.] die ursprünglich vom Auftraggeber geforderte Nachbesserung [X.] hat und der Auftraggeber nicht mehr Mangelbeseitigung, sondernSchadensersatz verlangt. Unter diesen Voraussetzungen sind die der er-brachten Bauleistung entsprechenden Vergütungen des Auftragnehmers undder Schadensersatzanspruch des Auftraggebers endgültig abzurechnen.Die Voraussetzungen der Abrechnung des Vertragsverhältnisses nachdiesen Grundsätzen lagen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor.[X.] Das Berufungsgericht hat die Forderung auf Erstattung der Kosten fürdie Beseitigung der Verunreinigungen an anderen Gewerken, die nach [X.] des Beklagten, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist,bei der Ausführung der [X.] entstanden sein sollen, und die Er-stattung der Kosten für die Erneuerung des [X.]es mit folgenden [X.] unbegründet erachtet:Der Beklagte könne die Kosten für die Beseitigung der Verunreinigun-gen an den anderen Gewerken und für die Neuherstellung des [X.]es nicht- 7 -verlangen, weil die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Nr. 3Abs. 2 [X.]/B nicht gegeben seien.a) Die Aufwendungen für die Neuherstellung des [X.]es und für die Be-seitigung der Verunreinigungen seien Kosten der Mängelbeseitigung. Auf [X.] für die Beseitigung der Verunreinigungen sei § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/Bnicht anwendbar, weil es sich nicht um Kosten für die Beseitigung von [X.] handele. Da der Kläger sich vertraglich verpflichtet habe, et-waige Verunreinigungen an anderen Gewerken zu beseitigen, gehöre die Be-seitigung der Verunreinigungen zu dem geschuldeten Werkerfolg des [X.].b) Die Erstattung der Fremdnachbesserungskosten könne der Beklagtenicht verlangen, weil er dem Kläger nicht vor der Durchführung [X.] den Auftrag entzogen habe. Die Entziehung des [X.] sei auch dann erforderlich, wenn der Auftragnehmer die [X.] und den Werklohn verlange.2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfungnicht stand.a) Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Erstattung der Kosten sowohlfür die Beseitigung der Verunreinigungen als auch für die Neuherstellung des[X.]es zu. Für die Revision ist zugunsten des Beklagten zu unterstellen, daßdie Beseitigung der Mängel am [X.] nur im Wege der Neuherstellung [X.]. Ob es sich bei den Kosten für die Beseitigung der Verunreinigungen [X.] der Mängelbeseitigung oder um Kosten für die Beseitigung von [X.] handelt, auf die § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/B anwendbar wäre,kann dahinstehen. Selbst wenn es sich um Kosten der [X.] sollte, ist der Erstattungsanspruch des Beklagten begründet.- 8 -b) Der Auftraggeber muß einem Auftragnehmer, der mit der Mängelbe-seitigung in Verzug ist, und der noch [X.] am Bau erbringenmuß, den Auftrag nach einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vor einerFremdnachbesserung entziehen (§ 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 2[X.]/B). Die Entziehung des Auftrages dient in diesem Fall dazu, für die [X.] unter den Beteiligten klare Verhältnisse zu schaffen, umStreitigkeiten nach Möglichkeit zu verhindern ([X.], Urteil vom 15. Mai 1986- VII ZR 176/85, [X.] 1986, 226 = [X.] 1986, 573; Urteil vom 2. Oktober 1997- [X.], [X.] 1998, 31 = [X.] 1997, 1027).c) Diese Grundsätze sind auf die Fallkonstellation dieses Rechtsstreitesnicht anwendbar, weil sie sich von beiden Entscheidungen in relevantenPunkten unterscheidet.Im Hinblick auf die endgültige Weigerung des [X.], das Werk [X.] fertigzustellen, war eine erneute Fristsetzung zur [X.] mit einer Kündigungsandrohung entbehrlich ([X.], Urteil vom 20. [X.] - [X.], [X.], 306: zu § 13 Nr. 5 [X.]/B).Die Auftragsentziehung durch den Beklagten vor einer Fremdnachbes-serung war aufgrund der Besonderheiten der Fallsituation ebenfalls nicht erfor-derlich. Der Kläger hat die vertragsgemäße Fertigstellung endgültig verweigert.Dadurch hat er sein Recht, die vertragsgemäße Herstellung selbst vorzuneh-men, verloren. Bei dieser Fallgestaltung kann es unter den Beteiligten zu un-klaren Verhältnissen bei der weiteren Bauabwicklung nicht kommen. Der [X.] kann entweder die vertragsgemäße Fertigstellung verlangen oder dieErsatzvornahme durchführen. Ein Nebeneinander von Auftragnehmer undDrittunternehmer, der zu Streitigkeiten auf der Baustelle führen könnte, ist aus-geschlossen. Unter diesen besonderen Voraussetzungen ist der [X.] 9 -ohne vorherige Kündigung des Vertrages oder Benachrichtigung des [X.] berechtigt, die Mängel durch einen Drittunternehmer beseitigen zulassen.[X.] Thode Kuffer Kniffka [X.]