Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.09.2010, Az. 5 StR 259/10

5 StR 259/10 [X.]BESCHLUSS vom 30. September 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Untreue - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 30. September 2010 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. Februar 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) dahingehend abgeändert, dass beide Angeklagte der Un-treue (in einem Fall) schuldig sind; b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich beider Angeklagten aufgehoben. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO als un-begründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat die beiden Angeklagten jeweils wegen Untreue in zwei Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren ([X.]) und zwei [X.] und vier Monaten ([X.]) verurteilt. Als Kompensation für eine rechts-staatswidrige Verfahrensverzögerung hat es bei dem Angeklagten [X.] fünf Monate und bei dem Angeklagten [X.] vier Monate auf die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen angerechnet. Ihre hiergegen gerichteten Revisionen 1 - 3 - haben mit der Sachrüge in dem aus der [X.] zu entnehmenden Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. [X.] Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 2 1. Die Angeklagten waren Vorstände der [X.]

—[X.]fi [X.](im Folgenden: [X.]). Die [X.] musste einen Teil ihres Wohnungsbestandes verkaufen. Hierdurch kamen die Angeklagten in Kontakt mit

[X.], dem Käufer von Wohnungen, und [X.] ebenfalls über [X.][X.] dem [X.] Kaufmann H.

. Diese beschäftigten sich mit sogenannten —[X.] Ausweislich der Feststellungen des Land-gerichts sollten dabei neu emittierte Unternehmensanlagen zum Nominalwert gekauft und anschließend sofort an Interessenten eines zweiten Markts ver-kauft werden. Die damit verbundenen Gewinnchancen betrugen nach der Vorstellung der Beteiligten bis zu 300 %. Erforderlich hierfür war allerdings eine Beteiligung an einem Kapitalstock. Der Anteil musste bei 10 bis 15 Mio. • liegen. Das Geld sollte als —[X.] auf einem Konto gelagert werden. Die beiden Angeklagten, die wussten, dass die Gelder in Finanztra-dinggeschäfte investiert werden sollten, schlossen als Organe der [X.] ei-nen Darlehensvertrag mit der [X.]. Hinter der [X.] stand [X.]. In dem Vertrag wurde eine [X.] damals überdurchschnittliche [X.] Verzinsung von über 4 % jährlich vorgesehen, um gegenüber den Gremien der [X.] diese Form der Kapitalanlage rechtfertigen zu können. Der in dieser Sache bereits abgeurteilte Notar [X.]beurkundete den Vertrag. [X.]wurde zudem in einem daneben geschlossenen Treuhandvertrag als Treuhänder eingesetzt, wobei er angewiesen war, über die auf sein Anderkonto geleiteten Gelder nur zu verfügen, wenn die Rückzahlung gesichert war. 3 - 4 - [X.]überwies die 14 Mio. • auf das von der C. [X.] ge-führte Bereitstellungskonto. Dort verlor das Kapital infolge von [X.] an Wert. Um die Verluste auszugleichen, begannen [X.] , [X.]und [X.]ohne Wissen der Angeklagten mit hochriskanten [X.], die jedoch nicht erfolgreich waren. Zum Rück-zahlungstermin waren nurmehr gut 2 Mio. • vorhanden. [X.]und [X.]ge-lang es gleichwohl, die Angeklagten zu einer Verlängerung der Anlage bis Ende 2004 zu überreden. 4 Nach den Feststellungen des [X.] stellten die Angeklagten zwar keine konkreten Nachfragen, gingen jedoch davon aus, dass das [X.] aktuell jedenfalls ernsthaft gefährdet sei. Sie hofften aber, dass bis zum Rückzahlungstermin die Schwierigkeiten behoben sein könnten. In der [X.] wurden jedoch weitere Gelder verloren, so dass der Schaden sich ins-gesamt auf 13,29 Mio. • belief. Die Angeklagten erhielten von [X.]Schmiergelder, deren konkrete Höhe nicht mehr feststellbar war. 5 6 2. Das [X.] hat diesen Sachverhalt als gemeinschaftliche Un-treue in zwei Fällen gewürdigt. Bereits mit der Überweisung der 15 Mio. • sei eine Vermögensminderung eingetreten, weil der Rückzahlungsanspruch [X.] gewesen sei. Dessen Wert lasse sich zwar nicht feststellen, weil es an marktmäßigen Erfahrungen für die Art des zu bewertenden Anspruches fehle. Dies sei jedoch für die Tatbestandserfüllung ebenso irrelevant wie die subjektive Hoffnung der Angeklagten, dass die Rückzahlung sich doch [X.] lasse. Eine weitere Untreue in der Missbrauchsvariante des § 266 Abs. 1 StGB hätten die Angeklagten begangen, als sie den verbliebenen Rest des Kapitals nicht zurückgefordert, sondern vielmehr die Kapitalüber-lassung verlängert hätten. Diese Handlung habe auf einem neuen Tatent-schluss beruht. - 5 - I[X.] Die Revisionen der Angeklagten sind teilweise begründet. Sie führen zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des [X.]. 7 1. Die Angriffe des Angeklagten [X.] gegen die Beweiswürdigung des [X.] sind allerdings erfolglos. Weder hat das [X.] die gebotene Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Gesichtspunkte [X.] noch liegt ein Erörterungsmangel vor. Das [X.] hat sich mit der Frage, ob auch der Angeklagte [X.]

in die Taten eingeweiht war, ein-gehend auseinandergesetzt. Es hat dies aus seinem vertrauensvollen [X.] zum Angeklagten [X.] gefolgert, aus seiner Rolle als —Macherfi in-nerhalb des Vorstands wie auch aus seiner Teilnahme am Vertragsschluss selbst. Zudem hat es Äußerungen über ihn im Vorfeld der Vereinbarung und von ihm nach Abschluss der Vereinbarung ergänzend für seine Überzeu-gungsbildung herangezogen. 8 a) Entgegen der Auffassung der Revision musste die [X.] bei ihrer Beweiswürdigung nicht den Umstand näher bewerten, dass sich [X.] wie sie auf einen entsprechenden Beweisantrag hin als wahr unterstellt hat [X.] bei Ermittlungen der Staatsanwaltschaft zu seinem Vermögen keine Anhalts-punkte für Zuwendungen von [X.]oder [X.] ergeben hätten. Dieser Gesichtspunkt erschöpft sich in einem Fehlen weiterer belastender Indizien. Da die Aushändigung der Bestechungsgelder an den Angeklagten [X.] [X.] mit Ausnahme einer kleineren Überweisung an seine Lebensgefährtin [X.] in bar erfolgte, ist das Fehlen solcher Spuren kaum aussagekräftig und bedurfte deshalb im Rahmen der Gesamtwürdigung keiner ausdrücklichen [X.]. 9 Es liegt auch kein Zirkelschluss in der Folgerung des [X.], der Angeklagte [X.] hätte an dem [X.] nicht mitgewirkt, wenn 10 - 6 - er nicht auch Bestechungsgelder erhalten hätte. Vielmehr ist das [X.] aufgrund von zwischen [X.]

und [X.]ausgetauschten E-Mails ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, dass beide Angeklagte sogenanntes —Ostergeldfi in Höhe mindestens ihrer Jahresgehälter empfangen haben. [X.] war die Argumentationskette deshalb, dass für den Erhalt von [X.] Indizien sprechen, die Bestechungsgelder wiederum die Pflichtwidrigkeit erklären können, die in der Überlassung der Gelder zum Zwecke des [X.]s liegt. b) Die Revision rügt weiter erfolglos, das [X.] hätte die Mög-lichkeit erörtern müssen, dass der Angeklagte [X.] seinem [X.] vertraut habe und letztlich von diesem hintergangen worden sei. Es hebt hierbei insbesondere auf eine in den Urteilsgründen geschilderte [X.] ab, wonach der Angeklagte [X.]den Notar [X.]vor dem Abschluss der Verlängerungsvereinbarung —angebrülltfi und zur Ordnung gerufen haben soll, dies aber vorher angekündigt hatte. Gegenüber [X.]habe er erklärt, dass dieser —[X.] für [X.] inszeniert worden sei. Diesen möglichen [X.] sieht das [X.] ersichtlich, zieht aber den nach dem Gesamt-zusammenhang der Aussage des [X.]revisionsrechtlich letztlich nicht zu beanstandenden Schluss, [X.] habe gegenüber dem nervös gewordenen Angeklagten [X.] so unter Beweis stellen wollen, dass er [X.] nun-mehr im Griff habe. 11 2. Der Schuldspruch wegen Untreue hält im Grundsatz rechtlicher Überprüfung stand. Bei einem Kapitaltransfer in dieser Größenordnung zur Durchführung von Spekulations- und Risikogeschäften ohne jegliche wirksa-me Absicherung ist ohne jeden Zweifel ein Nachteil im Sinne § 266 Abs. 1 StGB eingetreten. Die subjektiven Voraussetzungen des Tatbestands liegen gleichermaßen vor. 12 - 7 - Das [X.] hat jedoch zu Unrecht bei beiden Angeklagten zwei selbständige Taten der Untreue ausgeurteilt. Der [X.] korrigiert deshalb den Schuldspruch entsprechend. 13 Die vom [X.] angenommene zweite selbständige Untreue-handlung durch den Abschluss der Verlängerungsvereinbarung und die un-terbliebene Rückforderung des noch übrigen Kapitals ist mitbestrafte Nach-tat. Das [X.] geht nämlich selbst zutreffend davon aus, dass mit der Überweisung des Kapitals jedenfalls eine Vermögensminderung eingetreten ist, weil der Rückzahlungsanspruch nicht gesichert war. Damit war die Un-treue [X.] im Hinblick auf den Gesamtbetrag [X.] bereits vollendet. Die späteren Maßnahmen, insbesondere der Abschluss der Verlängerungsvereinbarung waren deshalb keine neuen Taten, sondern lediglich Einzelhandlungen, die geeignet waren, den mit der Überweisung des Kapitalstocks ausgelösten Schaden zu vertiefen. Mit den nachfolgenden Handlungen wurde das bereits aus dem Vermögen der [X.] herausgelöste Kapital zugunsten der Täter verwertet. Qualitativ wird hierdurch kein neuer Schaden begründet ([X.], 396, 397; vgl. auch [X.] in [X.], 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 151 f.). Ob hierfür ein neuer Entschluss gefasst wird, ist unerheblich. Diese Handlungen sind dann lediglich unter dem Gesichtspunkt —Art der Aus-führung und verschuldete Auswirkungen der [X.] nach § 46 Abs. 2 StGB strafzumessungsrechtlich relevant. 14 Eines Freispruchs bedurfte es insoweit nicht, weil die vom [X.] angenommene zweite Untreue nach zutreffender rechtlicher Würdigung nicht Gegenstand eines selbständigen Schuld- und Strafausspruchs sein konnte. In diesen Fällen ist für einen Teilfreispruch kein Raum ([X.], 546, 548). 15 - 8 - II[X.] Die Änderung des Schuldspruchs zieht hier die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs nach sich. Die rechtliche Fehlbewertung des Land-gerichts führt zwar dazu, dass der zusätzliche Unrechtsgehalt, der in der [X.] der Kapitalanlage zu sehen ist, nicht in die Strafzumessung für die ausgeurteilte erste Tat eingeflossen ist. Dort wäre die mitbestrafte Nachtat zu berücksichtigen gewesen. Letztlich kam indes hier eine Aufrechterhaltung der Gesamtstrafe als einheitliche Strafe nicht in Betracht, auch weil die bis-lang gebildeten Einzelstrafen in ihren Beziehungen zueinander nicht ohne weiteres stimmig erscheinen. 16 17 Das neue Tatgericht wird bei der Strafzumessung auch unter Berück-sichtigung der Entscheidung des [X.] vom 23. [X.] 2010 ([X.], 564) eine wirtschaftliche Bewertung der [X.] vorzunehmen haben, die der den finanziellen Spekulationen ausge-setzte Kapitalstock erfahren hat. Entgegen der Auffassung des [X.] darf nämlich eine konkrete Ermittlung des Nachteils nicht deshalb unterblei-ben, weil sie im Einzelfall mit praktischen Schwierigkeiten verbunden ist ([X.] aaO, [X.]). Jedenfalls kann im Wege der Schätzung unter Be-rücksichtigung des Risikos solcher Geschäfte der eingetretene Nachteil [X.] quantifiziert werden. Hierzu bedarf es indes keiner Aufhebung von Feststellungen, weil die neu zu treffenden Feststellungen nicht mit den bereits getroffenen in Widerspruch treten können. [X.] war auch die ausgesprochene Kompensation für die fest-gestellte rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung, weil das [X.] schon wegen der unterschiedlichen Bemessung für die beiden Angeklagten 18 - 9 - von einem durchgreifend bedenklichen Maßstab ausgegangen ist. Zudem ist es zweifelhaft, die Kompensation am Gewicht der Tat und der verhängten Strafe zu orientieren (vgl. BGHSt 54, 135, 138). [X.] Raum [X.] [X.]