Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2017, Az. 3 StR 445/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160517B3STR445.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 445/16
vom
16. Mai 2017
in der Strafsache
gegen

wegen Untreue

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] am 16. Mai 2017 gemäß § 349 Abs.
4 [X.] einstimmig beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. April 2016 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Untreue zu einer Freiheits-strafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, der die Verletzung
formellen und materiellen Rechts bean-standet. Das Rechtsmittel hat bereits mit der Sachrüge Erfolg, so dass es auf die Verfahrensrügen nicht ankommt.

I.

1. Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen waren die [X.]

, [X.]

, S.

und R.

(im Folgenden: die Zeugen) auf der
Suche nach einem Geschäftspartner, der sie bei der Gründung und dem Be-trieb eines Unternehmens unterstützen sollte, das einer Vielzahl von Kleinin-
vestoren über das [X.] die Möglichkeit eröffnete, Geld gewinnbringend bei
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diesem anzulegen. Das Unternehmen selbst sollte die den Kleinanlegern ver-sprochene Rendite von monatlich fünf Prozent dadurch erwirtschaften, dass es die eingezahlten Beträge in größeren Summen in noch renditereichere Projekte investierte.

Nachdem die Zeugen den Angeklagten bei einem ersten Treffen im

T.

kennengelernt und sich über seine Geschäftstätig-
keit als Kapitalanleger informiert hatten, beschlossen sie, ihn für die Umsetzung ihrer Geschäftsidee zu gewinnen. So
kam es im Mai/Juni 2005 zu zwei weiteren Treffen auf M.

, im Rahmen derer die Einzelheiten der Zusammenarbeit
besprochen wurden. Dabei bot der Angeklagte den Zeugen zum einen an, sie bei der Gründung einer [X.] [X.], die als Träger des
geplanten Unternehmens dienen sollte, zu unterstützen. Zum anderen machte er ihnen das Angebot, das bei dieser [X.] eingegangene Geld der Kleinanleger bei einer monatlichen Rendite von zwölf Prozent in sehr sichere Projekte zu investieren; er sicherte die vollständige Rückzahlung der Einlage und die Aus-zahlung der Rendite nach Ablauf des vereinbarten Anlagezeitraums von [X.] drei Monaten zu.

Die Zeugen schenkten den Angaben des Angeklagten Glauben und be-auftragten ihn daher im Rahmen des zweiten Treffens auf M.

nicht nur
mit der Gründung der [X.], sondern auch mit der Anlage des Geldes. Tatsächlich hatte der Angeklagte aber nicht vor, das Geld wie zugesagt ge-winnbringend anzulegen und vollständig zurückzuzahlen. Vielmehr hatte er die Absicht, anfangs aus den ihm zur Anlage weitergeleiteten Summen vermeint-liche Renditen an die [X.] zu zahlen, um den scheinbaren Erfolg seiner Anlagestrategie zu belegen und dadurch den Zufluss weiterer Ein-3
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lagen sicherzustellen. Im Übrigen wollte er das Geld abredewidrig verwenden und nicht "(komplett)" zurückzahlen.

Nachdem der Angeklagte die Zeugen noch im Juni 2005 bei der Grün-dung der [X.] [X.], der [X.]

(im Folgenden:
[X.]

), deren [X.]er die Zeugen wurden, unterstützt hatte, nahm diese
den Geschäftsbetrieb auf und gewann binnen kurzer Zeit eine Vielzahl von Kleinanlegern als Kunden. Im Zeitraum vom 21. Juli 2005 bis zum 19.
Juni
2006 überwies sie entsprechend der Anlagevereinbarung 2.587.326,51 Euro, die die Kleinanleger bei ihr eingezahlt hatten, an den Angeklagten.

Dieser zahlte bis zum 10. Juli 2006 in mehreren Tranchen 1.044.419,10 Euro als scheinbare Rendite an die [X.]

zurück. Die verbliebenen
1.542.907,41 Euro nutzte er zum Teil zur Finanzierung seines eigenen Lebens-unterhaltes; zum Teil investierte er das Geld in nicht der getroffenen Anlagever-einbarung entsprechende, unsichere Projekte, die nicht geeignet waren, ei-
nen "nennenswerten Gewinn" zu erwirtschaften und "allesamt scheiterten", so dass es letztlich "zu einem Verlust des investierten Geldes" kam.

2. Nachdem die Staatsanwaltschaft den Angeklagten zunächst wegen Betruges in mittelbarer Täterschaft gegenüber und zu Lasten der Kleinanleger in 130 [X.]en Fällen angeklagt hatte, hat das [X.] das [X.] durch Beschluss vom 4. März 2016 nach § 154a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr.
1 [X.] auf den Vorwurf der Untreue gegenüber der [X.]

beschränkt und den
Angeklagten wie eingangs ausgeführt verurteilt.

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II.

Diese Verurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Das [X.] ist zwar im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass -
obwohl im Verhalten des Angeklagten ein Betrug gegenüber den Zeugen zu Lasten der [X.]

liegen könnte -
nach Beschränkung des Verfahrens auf
den Vorwurf der abredewidrigen Verwendung des an ihn weitergeleiteten [X.] eine Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB in Betracht kommt. Dem stünde nicht entgegen, dass es sich bei dieser Untreue ursprünglich um eine [X.] des aus dem Verfahren ausgeschiedenen Betruges handeln könnte (vgl. [X.], Urteil vom 22. Juli 1970 -
3 [X.], [X.] 1971, 83
f.;
ferner [X.], Beschluss vom 20. Mai 1994 -
2 StR 202/94, [X.], 586; vom 26. Mai 1993 -
5 [X.], [X.]St 39, 233, 235; vom 17. Oktober 1992
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5 [X.], [X.]St 38, 366, 368 f.; LK/[X.], StGB, 12.
Aufl., Vor § 52 Rn. 163 f. [X.] auch zur Gegenansicht).

2. Eine Verurteilung wegen Untreue kommt hier indes nicht in Betracht, weil deren tatbestandliche Voraussetzungen nicht erfüllt sind; denn ein
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weiterer
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Vermögensnachteil ist der [X.]

durch die abredewidrige Verwen-
dung der Gelder nicht entstanden.

a) Eine Verurteilung wegen Untreue setzt auch dann, wenn es sich bei ihr an sich um
eine nicht gesondert ahndbare (mitbestrafte) [X.] zu einem anderen vorangegangenen [X.] handeln würde, die nur aufgrund besonderer (hier: verfahrensrechtlicher) Umstände ausnahmsweise abgeurteilt werden könnte, voraus, dass sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 266 Abs.
1 StGB erfüllt sind. Wenn daher ein weiterer Vermögensnachteil durch eine
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einem Betrug nachfolgende Untreuehandlung, die der Verwertung des betrüge-risch [X.] dient, nicht eintritt, weil es nicht zu einer Vertiefung des Be-trugsschadens kommt, scheidet eine Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB aus (vgl. Senat, Urteil vom 23. Januar 1991 -
3 [X.], [X.]R StGB §
263 Abs.
1 Konkurrenzen 5 unter Verweis auf die Rechtsprechung zur "Tatbe-standslösung" bei wiederholter Zueignung im Rahmen der Unterschlagung [[X.], Urteil vom 7. Dezember 1959 -
GSSt 1/59, [X.]St 14, 38]; skeptisch hin-sichtlich des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen der Untreue in [X.] Fällen wohl auch [X.], Urteil vom 2. Februar 1968 -
1
Ss

1566/67, [X.] 1968, 779).

b) So liegt es hier.

Der Vermögensnachteil als Taterfolg der Untreue ist durch einen Ver-gleich des gesamten Vermögens des Geschädigten vor und nach der pflicht-
widrigen Handlung des Vermögensbetreuungspflichtigen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen ([X.], Beschluss vom 26. November 2015 -
3
StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2592 [in [X.]St 61, 48 nicht abgedruckt]; vom 17.
August 2006 -
4 [X.], [X.], 378, 379).

Gemessen hieran ist dem Vermögen der [X.]

durch keine der als Ver-
letzung der getroffenen Anlagevereinbarung in Betracht kommenden Handlun-gen des Angeklagten (Rückzahlung der Einlage im Gewand einer scheinbaren Rendite, Verbrauch für den eigenen Lebensunterhalt bzw. Investition in nicht der Anlagevereinbarung entsprechende Projekte) ein zusätzlicher Nachteil zu-gefügt worden. Denn die veruntreuten Gelder waren bei wirtschaftlicher Be-trachtungsweise bereits vor ihrer zweckwidrigen Verwendung nicht mehr im Vermögen der [X.]

vorhanden, weil es bei dieser schon durch die täu-
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schungsbedingte Überweisung der von den Kleininvestoren angelegten Beträge an den Angeklagten zu einem vollständigen Vermögensverlust gekommen war, der durch die sich anschließende abredewidrige Verwendung im schadens-rechtlichen Sinne nicht mehr vertieft wurde.

Der von der [X.] im Zeitpunkt der Überweisung erlangte Gegen-anspruch auf Rückzahlung des Kapitals und Auszahlung der versprochenen Renditen war im Zeitpunkt der Verfügung wirtschaftlich wertlos, denn die [X.] über das "[X.]", über dessen tatsächliche Nichtexistenz, [X.] von vornherein einen Schaden im Umfang der gesamten Leistung. Dies bedarf, soweit der Angeklagte das Geld zur Finanzierung seines eigenen Lebensunterhaltes einsetzen wollte, keiner weiteren Darlegung [X.], StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 129). Dasselbe gilt, soweit der Angeklagte Teile der an ihn weitergeleiteten Geldbeträge als scheinbare Rendite wieder an die [X.]

zurückzahlte. Zwar bestand damit eine gewisse Chance, die versprochene Rendite und das investierte Kapital zurückzuerhalten. Dies beruhte aber nicht auf der Umsetzung des vom Angeklagten vorgetäuschten [X.]s.
Vielmehr hing alles vom weiteren "Erfolg"
des allein auf Täuschung aufgebau-ten Systems und vom Eingang weiterer betrügerisch erlangter Gelder ab. Die hierauf basierende Aussicht auf Erfüllung der vom Angeklagten eingegangenen Verpflichtung war nicht die versprochene Gegenleistung, sondern ein "aliud"
ohne wirtschaftlichen Wert, denn eine auf die Begehung von Straftaten aufge-baute Aussicht auf Vertragserfüllung ist an sich schon wertlos (vgl. [X.], [X.] vom 18. Februar 2009 -
1 StR 731/08, [X.]St 53, 199, 204; vom 27.
März 2012 -
3 [X.], juris Rn. 16).

Nichts anderes würde gelten, wenn der Angeklagte -
wozu sich die Ur-teilsfeststellungen nicht ausdrücklich verhalten -
bereits im Zeitpunkt der Über-15
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weisungen die Absicht gehabt hätte, Teile des Geldes in unsichere Projekte zu investieren, die in keiner Weise der Anlagevereinbarung entsprachen und nicht geeignet waren, überhaupt einen "nennenswerten Gewinn"
zu erwirtschaften. Auch in diesem Fall wäre die insoweit betroffene Leistung der [X.]

, der eine
sichere und hochrentable Anlage versprochen worden war, in voller Höhe als Schaden anzusehen, da dieses Anlagekonzept von dem von ihr
verfolgten Zweck derart abwich, dass sie hieraus keinen Nutzen ziehen konnte ("aliud"), die empfangene Leistung also in vollem Umfang unbrauchbar gewesen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 7. März 2006 -
1 [X.], [X.]St 51,
10, 15 ff. [X.]; Beschluss vom 27. März 2012 -
3 [X.], juris Rn. 16).

c) Soweit Entscheidungen des Senats, die sich mit der Abgrenzung zwi-schen der [X.]en Verwirklichung von [X.] (bei Vertie-fung des durch den Betrug entstandenen Schadens) und Untreue als mitbe-strafter [X.] zu einem vorangegangenen Betrug (bei bloßer Sicherung und Verwertung der durch den Betrug erlangten Stellung) beschäftigen, demgegen-über so verstanden werden könnten, das Vorliegen eines eigenen, durch
die Untreuehandlung hervorgerufenen Vermögensnachteils sei in [X.] als mitbestrafter [X.] zum Betrug nicht erforderlich (vgl. Senat, Urteil vom 22. Juli 1970 -
3 [X.], [X.] 1971, 83, 84 f.: grundsätzlich mitbestrafte [X.], wenn nicht "Hinzufügung eines besonderen Schadens"; vom 26.
Mai 1999 -
3 [X.], juris Rn. 4: Untreue als mitbestrafte [X.], "falls sie sich ohne Zufügung eines neuen Nachteils lediglich als die Weiterführung des [X.] darstellt"; Beschluss vom 20. September 2000 -
3 StR 19/00, NStZ
2001, 195, 196: mitbestrafte Untreue, wenn diese "nur zur Sicherung oder [X.] der durch den Betrug erlangten Stellung"
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im Gegensatz zur "Hinzufü-gung eines besonderen Schadens"
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dient), würde der Senat hieran nicht fest-halten
(vgl. zum Erfordernis der Erfüllung sämtlicher Tatbestandsmerkmale 17
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auch bei der mitbestraften [X.] LK/[X.], [X.], 12. Aufl., Vorb.
§§
52 ff. Rn. 151; MüKoStGB/[X.], 3. Aufl., Vorb.
§ 52 Rn. 56).

Rechtsprechung anderer Senate des [X.], die ebenfalls so verstanden werden könnte, als sei in Fällen wie dem vorstehend beschrie-benen ein durch die Untreuehandlung verursachter Vermögensnachteil zur [X.] nach § 266 Abs. 1 StGB nicht erforderlich, steht der Entscheidung nicht entgegen (vgl. hierzu LR/[X.], [X.], 26. Aufl., §
132 [X.] Rn. 6 [X.]). Denn entweder käme der Senat bei hier vertretener Rechts-auffassung zum gleichen Ergebnis wie die anderen Senate (4. Strafsenat, Urteil vom 22. April 1954 -
4 StR 807/53, [X.]St 6, 67 f.: Wegfall der [X.] zum Betrug verurteilten Untreue, die dem durch die Vortat eingetretenen Nach-teil keinen "neuen Rechtsschaden"
hinzufügt, als lediglich mitbestrafte [X.]; 1. Strafsenat, Urteil vom 24. Februar 1976 -
1 [X.], juris Rn. 13, 15: Wegfall der [X.] zum Betrug verurteilten Untreue bei fehlender Scha-densvertiefung, weil "allenfalls"
mitbestrafte [X.]) oder es handelt sich um Konstellationen, in denen die Frage nicht entscheidungserheblich war, weil durch die Untreuehandlung ein eigener Vermögensnachteil eingetreten ist (1.
Strafsenat, Urteil vom 8. Mai 1984 -
1 [X.], [X.], 513 f.).

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III.

Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entschei-dung. Der Senat
hebt auch die für sich genommen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen auf, um dem neuen Tatgericht -
etwa mit Blick auf eine [X.] rechtliche Bewertung des Geschehens als Betrug zu Lasten der [X.]

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insgesamt einheitliche neue Feststellungen
zu ermöglichen.

[X.] Schäfer Spaniol

Berg Hoch
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