Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.06.2006, Az. VII ZR 13/05

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 8. Juni 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja BGB § 631 Abs. 1; [X.] § 3 Satz 2 a) [X.] in Form einer sogenannten —Pfennigklauselfi bedarf als Kostenelementeklausel keiner Genehmigung nach § 3 [X.], wenn sich grundsätzlich nur die entstehenden [X.] auf den Werklohn auswirken. b) Haben die Vertragsparteien eine nicht genehmigungsfreie [X.] vereinbart, verhält sich der Auftraggeber nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er über die Anpassung der [X.] hinaus unter Berufung auf eine vereinbarte [X.] und Selbstbeteiligungsklausel eine Selbstbeteiligung des Auftragnehmers an den Lohnerhöhungen verlangt. [X.], Urteil vom 8. Juni 2006 - [X.] - [X.] - 2 - [X.]er [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juni 2006 durch [X.], [X.], Prof. [X.]r. [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: [X.]ie Revision der [X.] gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 23. [X.]ezember 2004 wird auf [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: [X.] (künftig: Kläger) verlangt von der [X.] anteilige Rückzahlung von geleistetem Werklohn. 1 [X.]er Kläger beauftragte die Beklagte 1992 mit [X.] sowie 1995 mit Arbeiten im Bereich von Starkstrom- und Nachrichten-technik in einem Finanzamt. [X.]ie Ausschreibung und Vergabe beider Aufträge enthält jeweils eine [X.], deren Regelungen auszugsweise wie folgt lauten: 2 "3. Bei Änderung des maßgebenden Lohns um jeweils 1 Pfennig/Stunde wird die Vergütung für die nach dem [X.] der Änderung zu erbringenden Leistungen um den in der Leistungsbeschreibung vereinbarten Änderungssatz erhöht oder vermindert ..." - 3 - "6. Von dem nach den [X.]. 3 bis 5 ermittelten Mehr- oder [X.] wird nur der über 0,5 v.H. der [X.] (Vergü-tung für die insgesamt erbrachte Leistung) hinausgehende Teilbe-trag erstattet ([X.] und Selbstbeteiligungsklausel). [X.]abei sind der Mehr- oder Minderbetrag ohne Umsatzsteuer, die [X.] ohne die aufgrund von [X.] zu erstat-tenden Beträge und ohne Umsatzsteuer anzusetzen. Ein Mehr- oder Minderbetrag kann erst geltend gemacht werden, wenn der [X.] und Selbstbeteiligungsbetrag überschritten ist, bis zur Feststellung der [X.] wird 0,5 v.H. der [X.]summe zugrunde gelegt." [X.]er für die [X.] maßgebliche Lohn sollte die "Lohngruppe 4 - Monteur im zweiten Gesellenjahr" sein. 3 Beim Auftrag [X.] wurde für Akkordarbeiten ein [X.] von 0,45 v.T. und für [X.]arbeiten von 0,92 v.T. vereinbart. Beim Auftrag Starkstrom- und Nachrichtentechnik betrug der [X.] 0,64 v.T. und für [X.]arbeiten 0,92 v.T. Unter Zugrun-delegung dieser [X.] berechnete die Beklagte dem Kläger Lohn-mehrkosten in der Schlussrechnung vom Juli 1995 für die [X.] in Höhe von netto 59.544,40 [X.]M (= 30.444,36 •) sowie in der Schlussrechnung vom [X.]ezember 1997 für die Arbeiten Starkstrom- und Nachrichtentechnik in Höhe von netto 8.135,55 [X.]M (= 4.159,64 •). [X.]er Kläger legte seinen Schluss-zahlungen diese beiden Rechnungsbeträge zugrunde. 4 Nachträglich fand eine Prüfung des Bauvorhabens durch das [X.] statt. [X.]ieses stufte in seinem Prüfbericht die verein-barten [X.] als überhöht ein. Unter Zugrundelegung der nach [X.] zutreffenden [X.] errechnete es hinsichtlich des [X.] [X.] einen Überzahlungsbetrag von brutto 36.545,24 [X.]) sowie hinsichtlich des Auftrags Starkstrom- und Nachrichten-technik einen Überzahlungsbetrag von brutto 8.103,05 [X.]M (= 4.143,02 •). 6 [X.]as [X.] hat die Klage auf Rückerstattung des sich hieraus erge-benden Gesamtbetrages in Höhe von 22.828,31 • abgewiesen. Auf die Beru-fung des [X.] hat das Berufungsgericht der Klage zum überwiegenden Teil stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die [X.] die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils errei-chen. Entscheidungsgründe: [X.]ie Revision der [X.] hat keinen Erfolg. 7 Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. [X.]ezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 8 I. [X.]as Berufungsgericht hält den Kläger für berechtigt, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die Rückzahlung von ungerechtfertigt geleistetem Werklohn in der zuerkannten Höhe zu fordern. [X.]ie vereinbarten [X.]n seien wegen Verstoßes gegen § 3 Satz 2 [X.] nach § 134 BGB nichtig. [X.]ie [X.] stellten keine genehmigungsfreien Spannungsklauseln, sondern genehmi-gungsbedürftige Kostenelementeklauseln dar. Letztere seien nur dann mit dem Währungsgesetz zu vereinbaren, wenn sich der Preis des Wirtschaftsguts ledig-lich anteilig in gleichem Maße wie die Preise der wichtigsten Kostenelemente 9 - 5 - dieses Gutes ändere. [X.]ies sei vorliegend jedoch nicht der Fall, vielmehr enthiel-ten die [X.]n überhöhte [X.], die zu einer überproporti-onalen Kostenumlage führten. [X.]ie Ungültigkeit der [X.]n habe [X.] nicht die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages zur Folge. Vielmehr sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine Anpassung der Klauseln vorzunehmen. [X.]er zulässige Änderungssatz führe zu einer Rückzahlung für beide Verträge in Höhe von insgesamt 20.503,78 •. [X.]ie [X.]urchsetzung dieses Anspruchs durch den Kläger sei weder rechtsmissbräuchlich noch stehe ihr der Einwand der Verwirkung entgegen. II. [X.]as hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 10 1. [X.]ie vereinbarten [X.]n sind nach § 3 Satz 2 [X.] un-wirksam. 11 a) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Lohngleitklau-seln anhand von § 3 Satz 2 [X.] geprüft (vgl. [X.], [X.], 481 f; [X.], [X.], 1867; [X.], [X.], 515 f; a.[X.], [X.], 513 f). Beide Verträge wurden in einem Zeitraum abge-schlossen und erfüllt, als noch § 3 Satz 2 [X.] galt. Ungeachtet seiner Wirk-samkeit, die von Teilen der Literatur in Frage gestellt wird ([X.]/[X.], 4. Aufl., §§ 244, 245 [X.]. 75; [X.], [X.], [X.] ff), ergibt sich aus § 8 Satz 3 Preisklauselverordnung (PrKV) nichts anderes. [X.]anach ist über [X.], die nach dem 31. [X.] 1998 gestellt wurden, nach neuem Recht zu entscheiden, auch wenn sie sich auf früher geschlossene Verträge beziehen. [X.]araus folgt, dass das alte 12 - 6 - das alte Recht auf früher geschlossene Verträge anwendbar bleibt, wenn ein endgültig abgeschlossener Sachverhalt zu beurteilen ist. [X.]as ist der Fall, wenn eine Partei nach dem 31. [X.]ezember 1998 wegen der Unwirksamkeit einer Preisgleitklausel in einem zuvor geschlossenen und abgewickelten [X.] auf Rückzahlung in Anspruch genommen wird, ohne dass bis zur letzten mündlichen Verhandlung ein Genehmigungsantrag gestellt worden ist. b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die [X.]n im Er-gebnis als nicht genehmigungsfreie [X.] beurteilt. 13 aa) [X.]ie Klauseln stellen keine genehmigungsfreien Spannungsklauseln dar (Kapellmann/[X.], VOB, § 15 VOB/A [X.]. 16; a.A.: [X.], [X.] aaO). Eine Spannungsklausel liegt vor, wenn die in ein Verhältnis zueinander gesetzten Güter oder Leistungen im Wesentlichen gleichartig oder zumindest vergleichbar sind ([X.], Urteil vom 2. Februar 1983 - [X.]I ZR 13/82, NJW 1983, 1909, 1910 m.w.Nachw.; vgl. jetzt § 1 Nr. 2 PrKV). [X.]as ist hier nicht der Fall. [X.]ie miteinander verbundenen Leistungen, nämlich der ganz überwiegend nach [X.] berechnete Lohn für [X.] einerseits und der Lohn einer bestimmten Lohngruppe für Arbeitsleistungen andererseits sind weder gleichartig noch miteinander vergleichbar. 14 [X.]) Zu Recht hat das Berufungsgericht die [X.]n nicht als genehmigungsfreie Kostenelementeklauseln beurteilt. Solche Klauseln, nach denen der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbst-kosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beein-flussen, sind nur dann genehmigungsfrei, wenn lediglich die effektiv [X.] Kostenveränderungen des Vorprodukts sich anteilig auf den Preis des Endprodukts auswirken sollen (vgl. [X.], [X.], 10. Aufl., 15 - 7 - [X.], [X.]. 179; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungs-folgen beim Bauvertrag [X.], 5. Aufl., [X.]. 109; [X.], [X.], 1802, 1815). 16 (1) Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann das zur Entscheidung be-rufene Gericht nachträglich prüfen. [X.]em kann entgegen der Auffassung der Revision nicht entgegengehalten werden, es könne durch eine nachträglich iso-lierte Prüfung der [X.] unzulässig in das bei Vertragsschluss aus-gewogene Leistungsgleichgewicht des Vertrages eingegriffen werden (st. Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 4. Juli 1979 - [X.]I ZR 245/78, [X.], 1097, 1099; a.A.: Werner, NZBau 2001, 521, 524). Eine mögliche Störung des vertraglichen [X.] ist Folge einer gesetzlich zwingend angeordneten Nichtigkeit, § 134 BGB. [X.]ie gesetzliche Anordnung steht nicht zur [X.]isposition der Vertragsparteien. Folglich ist es entgegen der Auffassung der Revision auch ohne Bedeutung, dass die Beklagte trotz möglicher Unwirksamkeit der [X.]n gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A den Zuschlag erhalten hat. (2) [X.]ie nach diesen Grundsätzen vorgenommene Prüfung des [X.] ist nicht zu beanstanden. [X.]as Berufungsgericht ist zutreffend auf der Grundlage der von der [X.] bei Angebotsabgabe vorgenommenen Preiskalkulation zu dem Ergebnis gelangt, dass die vereinbarten [X.] zu einer unangemessenen Kostenumlage auf den Kläger führen. Ob in die Berechnung des [X.] eine etwaige Gewinnspanne des [X.] mit einbezogen werden darf, kann dahinstehen. [X.]enn das Berufungs-gericht hat eine derartige, für die Beklagte günstige Einbeziehung vorgenom-men. 17 [X.]ie von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene [X.] hat der [X.] geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 ZPO. 18 - 8 - cc) Mithin waren die [X.]n genehmigungsbedürftig. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegen keine Genehmigungen, auch keine Sammelgenehmigungen der [X.]eutschen Bundesbank vor. 19 20 2. [X.]ie Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungs-gerichts, dass nach dem hypothetischen Willen der Parteien im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung eine Anpassung der [X.] vorzu-nehmen ist. [X.]as ist von Rechts wegen ebenso wenig zu beanstanden wie die sich hieran anschließende Berechnung der Lohnmehrkosten durch das [X.]. [X.]ie Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklag-ten zu den [X.]n nicht beachtet, hat keinen Erfolg. [X.]er Kläger hat auf den Hinweis des Berufungsgerichts sämtliche Rechnungen für beide [X.] im Einzelnen geprüft und erklärt, welche Leistungen nach [X.] und welche Arbeiten nach [X.] abzurechnen seien. [X.]ie Beklagte, die ihren beiden Schlussrechnungen ausschließlich den für [X.]arbeiten verein-barten Änderungssatz zugrunde gelegt und zu Prozessbeginn noch zu Lohn- und Akkordarbeiten vorgetragen hatte, hätte zu dem Vortrag des [X.] im Einzelnen Stellung nehmen müssen. Im Rahmen ihrer [X.]arlegungslast reicht die pauschale Behauptung nicht aus, der gültige Tarifvertrag für das Elektrogewer-be sehe [X.]arbeiten nicht vor, [X.] werde bei der [X.] auch nicht bezahlt, demzufolge sei lediglich eine Vergütung nach [X.] erfolgt. 21 3. [X.]as Berufungsurteil hält den weiteren Angriffen der Revision stand. 22 a) [X.]er Rückzahlungsanspruch des [X.] ist nicht verwirkt. Insoweit hat die Revision lediglich die [X.]auer zwischen Schlusszahlung und Aufforderung zur Rückzahlung beanstandet. [X.]agegen zeigt sie keinen übergangenen Vortrag der 23 - 9 - [X.] auf, diese habe darauf vertrauen dürfen und sich darauf eingerichtet, keine Rückzahlungen leisten zu müssen. 24 b) Entgegen der Auffassung der Revision kann der Kläger über die An-passung der [X.] hinaus gemäß Ziffer 6 der vertraglichen Regelun-gen zur [X.] eine Selbstbeteiligung der [X.] an den Lohner-höhungen verlangen. [X.]er Kläger handelt insoweit nicht rechtsmissbräuchlich (a.A.: vgl. [X.], [X.], 1867, 1869 f.). Nach der Rechtsprechung des [X.] verstieße eine mit [X.]n typischerweise verbundene so genannte [X.] und Selbstbeteiligungsklausel nicht gegen § 9 [X.], falls eine Inhaltskontrolle vor-zunehmen wäre. [X.]er Auftraggeber verringert mit der Aufnahme der Lohngleit-klausel in den [X.] bei Bauver-trägen mit längerer Laufzeit. [X.]a der Auftragnehmer dieses Kalkulationsrisiko nach der gesetzlichen Regelung allein tragen muss, ist es nicht unangemessen, wenn der Auftraggeber dieses Risiko übernimmt, die Übernahme jedoch auf einen 0,5 % der Auftragsumme überschreitenden Betrag beschränkt ([X.], Ur-teil vom 22. November 2001 - [X.] ZR 150/01, [X.], 467, 468 = [X.] 2002, 247 = NZBau 2002, 89). 25 [X.]iese Überlegungen gelten hier gleichermaßen. Im Hinblick darauf, dass der Auftraggeber mit der Vereinbarung der [X.] zum Teil das [X.] übernimmt, das dieser nach der gesetzlichen Regelung allein zu tragen hätte, ist es nicht als rechtsmissbräuchlich zu werten, wenn der Auftraggeber eine Anpassung der [X.] auf das währungs-rechtlich zulässige Maß fordert und gleichzeitig die Aufrechterhaltung der ver-traglich vereinbarten [X.] geltend macht. 26 - 10 - c) Allein die Tatsache, dass der Kläger die Angebote der [X.] im Rahmen des Vergabeverfahrens geprüft hat und dabei die Unwirksamkeit der [X.] hätte feststellen können, kann den Vorwurf der Rechtsmiss-bräuchlichkeit einer Rückforderung nicht begründen. [X.]er [X.] hat die hierzu erhobenen Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 ZPO. 27 d) Unbegründet ist die [X.], das Berufungsgericht habe die [X.] vom 19. März 1996 unbeachtet gelassen, mit der sich die Parteien auf die Höhe der Vergütung geeinigt hätten. [X.]arin liegt keine wirksame Bestätigung der unwirksamen [X.]. Ein wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz (schwebend) [X.] Rechtsgeschäft kann nur wirksam 28 - 11 - bestätigt werden, wenn das Verbot entfallen ist ([X.], Urteil vom 16. März 1988 - [X.]I ZR 12/87, [X.] 104, 18, 24). [X.] Wiebel [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.02.2004 - 15 O 282/03 - [X.], Entscheidung vom 23.12.2004 - 2 U 51/04 -