Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.12.2010, Az. VII ZR 189/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 9. Dezember 2010 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 133 [X.], 157 Ge Zur Auslegung einer [X.], die auf einen nicht existenten "Gesamttarif-stundenlohn eines [X.]s gemäß der Berufsgruppe [X.]" Bezug nimmt. [X.], Urteil vom 9. Dezember 2010 - [X.]/08 - [X.] LG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 2010 durch [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 3. September 2008 aufge-hoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 2. Mai 2006 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin beansprucht von der Beklagten die Rückzahlung angeblich überzahlten [X.] in Höhe von 823.510,46 •. 1 Die Beklagte erhielt von der Klägerin als Mitglied einer Bietergemein-schaft (nachfolgend: [X.]) den Zuschlag für die Errichtung des Kreuzungs-bauwerks der [X.] bei [X.] in [X.]. Nach Vorgabe der Klägerin enthielt der Vertrag eine [X.] nach Muster [X.] Ausgabe 1988, deren Regelungen auszugsweise wie folgt lauten: 2 - 3 - "(2) Mehr- oder Minderaufwendungen des Auftragnehmers für Löhne und Gehälter werden nur erstattet, wenn sich der maßge-bende Lohn durch Änderung der Tarife – erhöht oder vermindert hat. [X.] Lohn ist der [X.] (Tarif-stundenlohn und [X.]) des [X.]s ge-mäß Berufsgruppe [X.], wenn der Auftraggeber in der Leistungs-beschreibung nichts anderes angegeben hat – (3) Bei Änderung des maßgebenden Lohns um jeweils einen Pfennig/Stunde wird die Vergütung für die nach Wirksamwerden der Änderung zu erbringenden Leistungen um den in der Leis-tungsbeschreibung vereinbarten [X.] erhöht oder ver-mindert – (6) Von dem nach [X.]. (3) bis (5) ermittelten Mehr- oder [X.] wird nur der über 0,5 v.H. der Abrechnungssumme (Vergü-tung für die insgesamt erbrachte Leistung) hinausgehende Teilbe-trag erstattet ([X.]) –" Die Parteien vereinbarten als [X.] für die [X.] 0,39 ›. Diesen hatte die [X.] mit ihrem Angebot, das aufgrund der vorgeleg-ten [X.] vom 20. März 1991 erfolgte, angegeben. 3 Unter Zugrundelegung dieses Änderungswertes und der Lohnentwick-lung nach dem Tarif "[X.]" für den [X.] der Berufsgruppe [X.] und nach Abzug des 0,5 %-igen Selbstbehaltes hat die Beklagte der Klägerin mit ihrer Schlussrechnung vom 16. Januar 1998 einen auf die Lohngleitung ent-fallenden Nettobetrag in Höhe von 1.582.313,01 DM in Rechnung gestellt, den die Klägerin geprüft und zuzüglich Umsatzsteuer bezahlt hat. 4 Nach Erhalt einer Prüfungsmitteilung des [X.] zur [X.] dieser Baumaßnahme vertritt die Klägerin die Auffassung, es liege eine Überzahlung vor, weil die [X.] mit dem vereinbarten [X.] in Höhe von 0,39 › eine nach § 3 Satz 2 [X.] unzulässige [X.] darstelle. Daher sei dieser [X.] auf 0,11 › zu re-5 - 4 - duzieren. Die Beklagte habe die Lohnentwicklung nach dem Tariflohn "[X.]" für den [X.] der Berufsgruppe [X.] zugrunde zu legen. [X.] könne die Beklagte eine Lohngleitung lediglich in Höhe von 181.750,87 DM netto verlangen; die Differenz habe die Beklagte zurückzuzah-len. 6 Das [X.] hat die Klage auf Rückerstattung abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage zum überwiegenden Teil stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wieder-herstellung des landgerichtlichen Urteils. 7 I. Das Berufungsgericht hält die Klägerin für berechtigt, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die Rückzahlung von ungerechtfertigt geleistetem Werklohn in der zuerkannten Höhe zu fordern. Die vereinbarte [X.] sei wegen Verstoßes gegen § 3 Satz 2 [X.] nach § 134 BGB nichtig, weil sie eine genehmigungspflichtige [X.] darstelle, für die die erfor-derliche Genehmigung nicht vorliege. 8 - 5 - Auf die Vereinbarung aus dem [X.] sei das 1998 aufgehobene Währungsgesetz noch anwendbar. Die [X.] unterfalle dem Anwen-dungsbereich des § 3 Satz 2 [X.]; ihre Genehmigungsbedürftigkeit hänge davon ab, ob sie als sog. "[X.]" die bei dem Kostenelement "Lohn" auftretenden Kostenveränderungen lediglich in effektiver Höhe und in richtiger Gewichtung auf den Auftraggeber abwälze (Bezug auf [X.], Urteil vom 8. Juni 2006 - [X.] ZR 13/05, [X.] 168, 96). Das sei in ihrer konkreten Ausge-staltung nicht der Fall, weil sich die Entwicklung der Lohnkosten überproportio-nal auf die Anpassung der Endkosten auswirke, denn der [X.] sei mit 0,39 › zu hoch angesetzt. Bei einem ermittelten Personalkostenan-teil von 46,37 % ergebe sich für die vereinbarte [X.] ein anzuset-zender [X.] von lediglich 0,24 ›. Dabei legt das Berufungsgericht als maßgebenden Lohn zum [X.]punkt der Angebotsabgabe den Gesamttarif-stundenlohn eines [X.]s der Berufsgruppe [X.] des Tarifgebie-tes "[X.]" mit 19,56 DM/Stunde und nicht des Tarifgebietes "[X.]" mit 11,37 DM /Stunde zugrunde. Diese Auslegung ergebe sich zum einen aus der auf der [X.] angebrachten Bezeichnung "[X.] Aus-gabe 1988" in Zusammenhang mit der Tatsache, dass es 1988 noch kein [X.]" gegeben habe. Dafür spreche auch, dass der zur [X.] der [X.] geltende [X.]vertrag für das Baugewerbe die "Be-rufsgruppe [X.] des [X.]s" erwähne, während der zu dieser [X.] geltende Tarifvertrag zur Überleitung dieses [X.] für das Baugewerbe auf dem Gebiet der fünf neuen Bundesländer lediglich den "[X.] Gruppe [X.]" kenne. Aus der Sicht eines objektiven [X.] stelle sich die Regelung daher eher als dem Tarifgebiet "[X.]" zuge-ordnet dar. Auch das Verhalten der Parteien im Rahmen des [X.] und bei der Abrechnung biete keinen sicheren Anhaltspunkt für eine anderslau-9 - 6 - tende Auslegung der Vereinbarung. Ebenso wenig habe die Beklagte eine nachträgliche Verständigung auf den Tariflohn "[X.]" bewiesen. 10 Die [X.] stelle sich folglich als genehmigungsbedürftige [X.] dar, die wegen Verstoßes gegen § 3 [X.] nach § 134 BGB nichtig sei. Das führe aber nicht zu ihrem vollständigen Wegfall, sondern im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zur Ersetzung durch eine ge-nehmigungsfreie Regelung. Diese sieht das Berufungsgericht im von ihm er-rechneten [X.] in Höhe von 0,24 ›. Nach Abzug des vereinbarten Selbstbehaltes in Höhe von 0,5 % ergebe sich daher ein Mehrvergütungsbetrag zugunsten der Beklagten in Höhe von 455.462,43 DM netto. Dementsprechend belaufe sich die Überzahlung der Beklagten auf 1.126.850,58 DM (1.582.313,01 DM - 455.462,43 DM) = 576.149,55 • netto bzw. 662.571,98 • brutto. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 11 Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückerstattung gezahlten [X.] aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Sie hat aufgrund des Bauvertrages keine Überzahlung geleistet, da die vereinbarte [X.] nach § 3 Satz 2 [X.] wirksam ist. Die Revision wendet sich erfolgreich gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der [X.] im Bauvertrag zwischen den Parteien. 12 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Lohngleitklau-sel anhand von § 3 Satz 2 [X.] geprüft. Der Vertrag wurde in einem [X.]raum 13 - 7 - abgeschlossen und erfüllt, als noch § 3 Satz 2 [X.] galt. Dieser bleibt auf früher geschlossene Verträge anwendbar, wenn ein endgültig abgeschlossener Sachverhalt zu beurteilen ist. Das ist der Fall, wenn eine Partei nach dem 31. Dezember 1998 wegen der Unwirksamkeit einer Preisgleitklausel in einem zuvor geschlossenen und abgewickelten Vertrag auf Rückzahlung in Anspruch genommen wird, ohne dass bis zur letzten mündlichen Verhandlung ein Ge-nehmigungsantrag gestellt worden ist ([X.], Urteil vom 8. Juni 2006 - [X.] ZR 13/05, [X.] 168, 96, 98). 2. Im Ansatz korrekt hat das Berufungsgericht die vereinbarte Lohngleit-klausel als [X.] beurteilt und dahin überprüft, ob sie [X.] ist (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juni 2006 - [X.] ZR 13/05, aaO) 14 3. Die Prüfung der Genehmigungsbedürftigkeit der [X.] durch das Berufungsgericht begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken. Die vereinbarte Klausel "[X.] Ausgabe 1988" ist die vorformulierte [X.] für Bauverträge im [X.] nach dem [X.] [X.], Bau und Stadtentwicklung und findet als solche allgemeine Verwendung. Ihre Auslegung ist deshalb in der Revisionsinstanz frei nachprüfbar. Die Auslegung ergibt, dass auf den Gesamt-tarifstundenlohn eines [X.]s gemäß der Berufsgruppe [X.] im Tarifgebiet "[X.]" abzustellen ist. 15 a) Die von der Klägerin bereits in der Ausschreibung verwendete [X.] stellt auf den "[X.] ([X.] und [X.]) des [X.]s gemäß der Berufsgruppe [X.]" ab. Einen solchen gab es seinerzeit weder im Tarifgebiet "[X.]" noch "[X.]". Beide für diese Tarifgebiete geltenden Tarifbestimmungen nannten zwar den "Gesamtta-rifstundenlohn ([X.] und [X.]) des [X.] - 8 - ters gemäß der Berufsgruppe [X.]", eine weitergehende Untergliederung dieser Berufsgruppe existierte jedoch in beiden Tarifverträgen nicht (vgl. dazu auch [X.], [X.], 825). Da auch eine ausdrückliche Festlegung auf einen der unterschiedlich hohen Lohntarife des Tarifgebietes "[X.]" oder "[X.]" in der streitgegenständlichen [X.] nicht erfolgt ist, ist die [X.] in diesem Punkt mehrdeutig und auszulegen. b) Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach [X.] und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste ([X.], Urteile vom 24. Februar 1988 - [X.]I ZR 145/87, [X.] 103, 275, 280; vom 5. Oktober 1961 - [X.] ZR 207/60, [X.] 36, 30, 33). Bei der Auslegung dürfen nur solche Umstände herangezo-gen werden, die bei Zugang der Erklärung dem Empfänger bekannt waren oder für ihn erkennbar waren ([X.], Urteil vom 17. Dezember 2009 - [X.] ZR 172/08, [X.], 622 = NZBau 2010, 309 = [X.] 2010, 259). Abzustellen ist auf den Horizont und die [X.] des Empfängers. Entscheidend ist der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Verhaltens des Erklärenden. 17 aa) Der Tatsache, dass die gestellte "[X.] Ausgabe 1988" aus einer [X.] stammt, wo es die Unterscheidung von Tarifgebiet "[X.]" und "[X.]" in [X.] noch nicht gab und lediglich das jetzige Tarifgebiet "[X.]" als einheitliches Tarifgebiet existierte, kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine erhebliche Bedeutung zu. Die Klausel hat im [X.] Verwendung gefunden und die Erwähnung der "Ausgabe 1988" im [X.] kann eher als die Angabe der Quelle dieser Klausel verstanden werden. Zudem gab es 1991 auch im Tarifgebiet "[X.]" den in der Klausel angespro-chenen "[X.] des [X.]s gemäß Berufs-gruppe [X.]" nicht. 18 - 9 - bb) Auch die Formulierungen der zur [X.] der Ausschreibung geltenden sonstigen Tarifbestimmungen in [X.] sprechen nicht für die Anwendung des Tariflohns "[X.]". Der [X.]vertrag für das Baugewerbe er-wähnt zwar die Berufsgruppe [X.] des [X.]s als [X.], während der Tarifvertrag zur Überleitung des [X.] für das Baugewerbe auf dem Gebiet der neuen Bundesländer nur von einer (ein-heitlichen) [X.]gruppe [X.] spricht. Die vereinbarte Lohngleit-klausel stellt aber ihrem eindeutigen Wortlaut nach nicht auf den [X.] nach dem [X.] ab, sondern auf den "[X.]", also auf den Tariflohn nach dem [X.], der die tatsächliche Lohnhöhe [X.]. Der Verweis des Berufungsgerichts auf den [X.] ist daher irreführend. 19 cc) Nicht zielführend ist der Hinweis der Klägerin darauf, dass auch die Beklagte zunächst vorgetragen habe, dass 1991 im [X.] ein Gesamttariflohn für eine Berufsgruppe [X.] nicht existiert habe. Diese Ansicht hat die Beklagte bis jetzt nicht aufgegeben. Sie ist auch korrekt. Hieraus ist für die entscheidende Frage, ob der Tariflohn aus dem [X.] "[X.]" oder "[X.]" zu entnehmen ist, nichts abzuleiten, da es den ge-nannten [X.] 1991 weder im Tarifgebiet "[X.]" noch im Tarifgebiet "[X.]" gab. 20 [X.]) Maßgeblich ist daher, wie sich die von der Klägerin im Rahmen der Ausschreibung vorgegebene [X.] hinsichtlich des Bezugslohns den [X.] von deren objektiviertem [X.] aus darstellte. 21 (1) Bezugspunkt ist ein Tariflohn für eine Lohngruppe, den es damals weder im Tarifgebiet "[X.]" noch im Tarifgebiet "[X.]" gab. Vielmehr gab es [X.] nur einen einheitlichen [X.] der Gruppe [X.] ohne weitere [X.] - 10 - terdifferenzierung, allerdings in unterschiedlicher Höhe im Tarifgebiet "[X.]" und "[X.]". 23 (2) Abzustellen ist daher auf die weiteren Umstände des Vertragsschlus-ses, soweit sie für die Bieter erkennbar waren. In dieser Situation kommt der Tatsache besonderes Gewicht zu, dass das gesamte Bauwerk im Tarifgebiet "[X.]", nämlich im Bundesland [X.], zu errichten war. Für die Klägerin als auftraggebende Stelle nahm das Autobahnamt [X.] mit Sitz in [X.] die Funktionen des Auftraggebers wahr. Damit haben die vertragliche Vereinbarung und ihre Abwicklung einen starken sachlichen und personellen Bezug zum Bei-trittsgebiet. Zudem können wirtschaftliche Bezüge eine Rolle spielen, soweit Arbeitnehmer und Nachunternehmer aus diesem Tarifgebiet zum Einsatz [X.]. 4. Auszugehen ist daher mangels weitergehender Anhaltspunkte davon, dass mit dem in der streitgegenständlichen [X.] als Bezugslohn genannten "[X.] des [X.]s gemäß Be-rufsgruppe [X.]" der Tariflohn des [X.]s gemäß Berufsgrup-pe [X.] des Tarifgebietes "[X.]" gemeint ist. Dieser Tariflohn "[X.]" betrug zum [X.]punkt des Zuschlages am 2. Mai 1991 11,73 DM. Dieser Betrag ist in die vom Berufungsgericht verwendeten Formeln zur Berechnung des Änderungs-satzes für die [X.] statt des Betrages von 19,56 DM (Tariflohn "[X.]") einzusetzen. Diese Formeln haben in der Revision nicht im Streit ge-standen. Der tatsächliche [X.] beträgt somit unter Einsatz des an-sonsten vom Berufungsgericht verwendeten und in der Revision nicht angegrif-fenen [X.] 0,3953 ›, abgerundet 0,39 ›, und entspricht damit dem vereinbarten Satz. 24 - 11 - Damit ist belegt, dass lediglich die effektiv entstehenden [X.] sich anteilig auf den Preis des Vertragswerks auswirken und der vereinbarte [X.] nicht zu einer unangemessenen Kostenumlage auf die Klägerin führt. Mangels Störung des [X.] stellt sich die streitgegenständliche [X.] im Ergebnis als genehmi-gungsfreie [X.] im Sinne des § 3 Satz 2 [X.] dar und ent-faltet Wirksamkeit. Der hierauf gestützte Anspruch auf Werklohnmehrvergütung der Beklagten ist begründet und die Klägerin hat mit seiner Begleichung keine Überzahlung geleistet, die sie nunmehr nach § 812 BGB zurückfordern könnte. 25 Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des [X.]s zurückzuweisen. 26 - 12 - [X.]. 27 [X.] beruht auf § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO. [X.] [X.] Eick
[X.] [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 02.05.2006 - 5 O 2695/05 - [X.], Entscheidung vom 03.09.2008 - 6 U 1209/06 -