Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.12.2010, Az. VII ZR 189/08

Die Klägerin beansprucht von der Beklagten die Rückzahlung angeblich überzahlten [X.] in Höhe von 823.510,46 €.

Die Beklagte erhielt von der Klägerin als Mitglied einer [X.] (nachfolgend: [X.]) den Zuschlag für die Errichtung des [X.] bei [X.] in [X.]. Nach Vorgabe der Klägerin enthielt der Vertrag eine [X.] nach Muster [X.] Ausgabe 1988, deren Regelungen auszugsweise wie folgt lauten:

Die Parteien vereinbarten als Änderungssatz für die [X.] 0,39 ‰. Diesen hatte die [X.] mit ihrem Angebot, das aufgrund der vorgelegten [X.] vom 20. März 1991 erfolgte, angegeben.

Unter Zugrundelegung dieses Änderungswertes und der Lohnentwicklung nach dem Tarif "Ost" für den [X.] der Berufsgruppe [X.] und nach Abzug des 0,5 %-igen Selbstbehaltes hat die Beklagte der Klägerin mit ihrer Schlussrechnung vom 16. Januar 1998 einen auf die Lohngleitung entfallenden Nettobetrag in Höhe von 1.582.313,01 DM in Rechnung gestellt, den die Klägerin geprüft und zuzüglich Umsatzsteuer bezahlt hat.

Nach Erhalt einer Prüfungsmitteilung des [X.] zur Abrechnung dieser Baumaßnahme vertritt die Klägerin die Auffassung, es liege eine Überzahlung vor, weil die [X.] mit dem vereinbarten Änderungssatz in Höhe von 0,39 ‰ eine nach § 3 Satz 2 [X.] unzulässige Wertsicherungsklausel darstelle. Daher sei dieser Änderungssatz auf 0,11 ‰ zu reduzieren. Die Beklagte habe die Lohnentwicklung nach dem Tariflohn "West" für den [X.] der Berufsgruppe [X.] zugrunde zu legen. Deshalb könne die Beklagte eine Lohngleitung lediglich in Höhe von 181.750,87 DM netto verlangen; die Differenz habe die Beklagte zurückzuzahlen.

Das [X.] hat die Klage auf Rückerstattung abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage zum überwiegenden Teil stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Das Berufungsgericht hält die Klägerin für berechtigt, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die Rückzahlung von ungerechtfertigt geleistetem Werklohn in der zuerkannten Höhe zu fordern. Die vereinbarte [X.] sei wegen Verstoßes gegen § 3 Satz 2 [X.] nach § 134 BGB nichtig, weil sie eine genehmigungspflichtige Wertsicherungsklausel darstelle, für die die erforderliche Genehmigung nicht vorliege.

Auf die Vereinbarung aus dem [X.] sei das 1998 aufgehobene Währungsgesetz noch anwendbar. Die [X.] unterfalle dem Anwendungsbereich des § 3 Satz 2 [X.]; ihre Genehmigungsbedürftigkeit hänge davon ab, ob sie als sog. "[X.]" die bei dem Kostenelement "Lohn" auftretenden Kostenveränderungen lediglich in effektiver Höhe und in richtiger Gewichtung auf den Auftraggeber abwälze (Bezug auf [X.], Urteil vom 8. Juni 2006 - [X.], [X.]Z 168, 96). Das sei in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht der Fall, weil sich die Entwicklung der Lohnkosten überproportional auf die Anpassung der Endkosten auswirke, denn der [X.] sei mit 0,39 ‰ zu hoch angesetzt. Bei einem ermittelten Personalkostenanteil von 46,37 % ergebe sich für die vereinbarte [X.] ein anzusetzender Änderungssatz von lediglich 0,24 ‰. Dabei legt das Berufungsgericht als maßgebenden Lohn zum [X.]punkt der Angebotsabgabe den [X.] eines [X.]s der Berufsgruppe [X.] "[X.]" mit 19,56 DM/Stunde und nicht des Tarifgebietes "[X.]" mit 11,37 DM /Stunde zugrunde. Diese Auslegung ergebe sich zum einen aus der auf der [X.] angebrachten Bezeichnung "StB-[X.] Ausgabe 1988" in Zusammenhang mit der Tatsache, dass es 1988 noch kein Tarifgebiet "[X.]" gegeben habe. Dafür spreche auch, dass der zur [X.] der Ausschreibung geltende [X.]vertrag für das Baugewerbe die "Berufsgruppe [X.] des [X.]s" erwähne, während der zu dieser [X.] geltende Tarifvertrag zur Überleitung dieses [X.] für das Baugewerbe auf dem Gebiet der fünf neuen Bundesländer lediglich den "[X.] Gruppe [X.]" kenne. Aus der Sicht eines objektiven Betrachters stelle sich die Regelung daher eher als dem Tarifgebiet "[X.]" zugeordnet dar. Auch das Verhalten der Parteien im Rahmen des [X.] und bei der Abrechnung biete keinen sicheren Anhaltspunkt für eine anderslautende Auslegung der Vereinbarung. Ebenso wenig habe die Beklagte eine nachträgliche Verständigung auf den Tariflohn "[X.]" bewiesen.

Die [X.] stelle sich folglich als genehmigungsbedürftige [X.] dar, die wegen Verstoßes gegen § 3 [X.] nach § 134 BGB nichtig sei. Das führe aber nicht zu ihrem vollständigen Wegfall, sondern im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zur Ersetzung durch eine genehmigungsfreie Regelung. Diese sieht das Berufungsgericht im von ihm errechneten Änderungssatz in Höhe von 0,24 ‰. Nach Abzug des vereinbarten Selbstbehaltes in Höhe von 0,5 % ergebe sich daher ein Mehrvergütungsbetrag zugunsten der Beklagten in Höhe von 455.462,43 DM netto. Dementsprechend belaufe sich die Überzahlung der Beklagten auf 1.126.850,58 DM (1.582.313,01 DM - 455.462,43 DM) = 576.149,55 € netto bzw. 662.571,98 € brutto.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückerstattung gezahlten [X.] aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Sie hat aufgrund des Bauvertrages keine Überzahlung geleistet, da die vereinbarte [X.] nach § 3 Satz 2 [X.] wirksam ist. Die Revision wendet sich erfolgreich gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der [X.] im Bauvertrag zwischen den Parteien.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit der [X.] anhand von § 3 Satz 2 [X.] geprüft. Der Vertrag wurde in einem [X.]raum abgeschlossen und erfüllt, als noch § 3 Satz 2 [X.] galt. Dieser bleibt auf früher geschlossene Verträge anwendbar, wenn ein endgültig abgeschlossener Sachverhalt zu beurteilen ist. Das ist der Fall, wenn eine Partei nach dem 31. Dezember 1998 wegen der Unwirksamkeit einer Preisgleitklausel in einem zuvor geschlossenen und abgewickelten Vertrag auf Rückzahlung in Anspruch genommen wird, ohne dass bis zur letzten mündlichen Verhandlung ein Genehmigungsantrag gestellt worden ist ([X.], Urteil vom 8. Juni 2006 - [X.], [X.]Z 168, 96, 98).

2. Im Ansatz korrekt hat das Berufungsgericht die vereinbarte [X.] als [X.] beurteilt und dahin überprüft, ob sie genehmigungsfrei ist (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juni 2006 - [X.], aaO)

3. Die Prüfung der Genehmigungsbedürftigkeit der [X.] durch das Berufungsgericht begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken. Die vereinbarte Klausel "StB-[X.] Ausgabe 1988" ist die vorformulierte [X.] für Bauverträge im [X.] nach dem Vergabehandbuch des [X.], Bau und Stadtentwicklung und findet als solche allgemeine Verwendung. Ihre Auslegung ist deshalb in der Revisionsinstanz frei nachprüfbar. Die Auslegung ergibt, dass auf den [X.] eines [X.]s gemäß der Berufsgruppe [X.] im Tarifgebiet "[X.]" abzustellen ist.

a) Die von der Klägerin bereits in der Ausschreibung verwendete [X.] stellt auf den "[X.] ([X.] und [X.]) des [X.]s gemäß der Berufsgruppe [X.]" ab. Einen solchen gab es seinerzeit weder im Tarifgebiet "[X.]" noch "[X.]". Beide für diese Tarifgebiete geltenden Tarifbestimmungen nannten zwar den "[X.] ([X.] und [X.]) des [X.]s gemäß der Berufsgruppe [X.]", eine weitergehende Untergliederung dieser Berufsgruppe existierte jedoch in beiden Tarifverträgen nicht (vgl. dazu auch [X.], [X.], 825). Da auch eine ausdrückliche Festlegung auf einen der unterschiedlich hohen Lohntarife des Tarifgebietes "[X.]" oder "[X.]" in der streitgegenständlichen [X.] nicht erfolgt ist, ist die Vereinbarung in diesem Punkt mehrdeutig und auszulegen.

b) Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach [X.] und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste ([X.], Urteile vom 24. Februar 1988 - V[X.] ZR 145/87, [X.]Z 103, 275, 280; vom 5. Oktober 1961 - [X.], [X.]Z 36, 30, 33). Bei der Auslegung dürfen nur solche Umstände herangezogen werden, die bei Zugang der Erklärung dem Empfänger bekannt waren oder für ihn erkennbar waren ([X.], Urteil vom 17. Dezember 2009 - [X.], [X.], 622 = NZBau 2010, 309 = [X.] 2010, 259). Abzustellen ist auf den Horizont und die [X.] des Empfängers. Entscheidend ist der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Verhaltens des Erklärenden.

aa) Der Tatsache, dass die gestellte "StB-[X.] Ausgabe 1988" aus einer [X.] stammt, wo es die Unterscheidung von Tarifgebiet "[X.]" und "[X.]" in [X.] noch nicht gab und lediglich das jetzige Tarifgebiet "[X.]" als einheitliches Tarifgebiet existierte, kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine erhebliche Bedeutung zu. Die Klausel hat im [X.] Verwendung gefunden und die Erwähnung der "Ausgabe 1988" im Vertrag kann eher als die Angabe der Quelle dieser Klausel verstanden werden. Zudem gab es 1991 auch im Tarifgebiet "[X.]" den in der Klausel angesprochenen "[X.] des [X.]s gemäß Berufsgruppe [X.]" nicht.

bb) Auch die Formulierungen der zur [X.] der Ausschreibung geltenden sonstigen Tarifbestimmungen in [X.] sprechen nicht für die Anwendung des Tariflohns "[X.]". Der [X.]vertrag für das Baugewerbe erwähnt zwar die Berufsgruppe [X.] des [X.]s als [X.], während der Tarifvertrag zur Überleitung des [X.] für das Baugewerbe auf dem Gebiet der neuen Bundesländer nur von einer (einheitlichen) [X.]gruppe [X.] spricht. Die vereinbarte [X.] stellt aber ihrem eindeutigen Wortlaut nach nicht auf den [X.] nach dem [X.] ab, sondern auf den "[X.]", also auf den Tariflohn nach dem [X.], der die tatsächliche Lohnhöhe regelt. Der Verweis des Berufungsgerichts auf den [X.] ist daher irreführend.

cc) Nicht zielführend ist der Hinweis der Klägerin darauf, dass auch die Beklagte zunächst vorgetragen habe, dass 1991 im Beitrittsgebiet für [X.] ein Gesamttariflohn für eine Berufsgruppe [X.] nicht existiert habe. Diese Ansicht hat die Beklagte bis jetzt nicht aufgegeben. Sie ist auch korrekt. Hieraus ist für die entscheidende Frage, ob der Tariflohn aus dem Tarifgebiet "[X.]" oder "[X.]" zu entnehmen ist, nichts abzuleiten, da es den genannten [X.] 1991 weder im Tarifgebiet "[X.]" noch im Tarifgebiet "[X.]" gab.

dd) Maßgeblich ist daher, wie sich die von der Klägerin im Rahmen der Ausschreibung vorgegebene [X.] hinsichtlich des Bezugslohns den [X.] von deren objektiviertem [X.] aus darstellte.

(1) Bezugspunkt ist ein Tariflohn für eine Lohngruppe, den es damals weder im Tarifgebiet "[X.]" noch im Tarifgebiet "[X.]" gab. Vielmehr gab es jeweils nur einen einheitlichen [X.] der Gruppe [X.] ohne weitere Unterdifferenzierung, allerdings in unterschiedlicher Höhe im Tarifgebiet "[X.]" und "[X.]".

(2) Abzustellen ist daher auf die weiteren Umstände des Vertragsschlusses, soweit sie für die Bieter erkennbar waren. In dieser Situation kommt der Tatsache besonderes Gewicht zu, dass das gesamte Bauwerk im Tarifgebiet "[X.]", nämlich im Bundesland [X.], zu errichten war. Für die Klägerin als auftraggebende Stelle nahm das Autobahnamt [X.] mit Sitz in [X.] die Funktionen des Auftraggebers wahr. Damit haben die vertragliche Vereinbarung und ihre Abwicklung einen starken sachlichen und personellen Bezug zum Beitrittsgebiet. Zudem können wirtschaftliche Bezüge eine Rolle spielen, soweit Arbeitnehmer und Nachunternehmer aus diesem Tarifgebiet zum Einsatz kommen.

4. Auszugehen ist daher mangels weitergehender Anhaltspunkte davon, dass mit dem in der streitgegenständlichen [X.] als Bezugslohn genannten "[X.] des [X.]s gemäß Berufsgruppe [X.]" der Tariflohn des [X.]s gemäß Berufsgruppe [X.] "[X.]" gemeint ist. Dieser Tariflohn "[X.]" betrug zum [X.]punkt des Zuschlages am 2. Mai 1991 11,73 DM. Dieser Betrag ist in die vom Berufungsgericht verwendeten Formeln zur Berechnung des Änderungssatzes für die [X.] statt des Betrages von 19,56 DM (Tariflohn "[X.]") einzusetzen. Diese Formeln haben in der Revision nicht im Streit gestanden. Der tatsächliche Änderungssatz beträgt somit unter Einsatz des ansonsten vom Berufungsgericht verwendeten und in der Revision nicht angegriffenen [X.] 0,3953 ‰, abgerundet 0,39 ‰, und entspricht damit dem vereinbarten Satz.

Damit ist belegt, dass lediglich die effektiv entstehenden Kostenveränderungen des Lohns sich anteilig auf den Preis des Vertragswerks auswirken und der vereinbarte Änderungssatz nicht zu einer unangemessenen Kostenumlage auf die Klägerin führt. Mangels Störung des [X.] stellt sich die streitgegenständliche [X.] im Ergebnis als genehmigungsfreie Wertsicherungsklausel im Sinne des § 3 Satz 2 [X.] dar und entfaltet Wirksamkeit. Der hierauf gestützte Anspruch auf Werklohnmehrvergütung der Beklagten ist begründet und die Klägerin hat mit seiner Begleichung keine Überzahlung geleistet, die sie nunmehr nach § 812 BGB zurückfordern könnte.

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des [X.] zurückzuweisen.

[X.] beruht auf § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO.