Bundessozialgericht, Urteil vom 03.02.2010, Az. B 6 KA 31/08 R

Streitig ist das Begehren des [X.], ihm seine Dialyseleistungen ohne Anwendung von Regelleistungsvolumina ([X.]) zu honorieren.

Der Kläger ist Facharzt für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie. Er wurde 2001 zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen und hat seinen Praxissitz im Bezirk der beklagten [X.] ([X.]). Er hat einen Versorgungsauftrag gemäß den Anlagen 9.1 zu den [X.] ([X.] und [X.] ) und erbringt im Wesentlichen Dialyseleistungen in Kooperation mit der [X.] in B. H., die die Berechtigung gemäß § 126 [X.] zur Erbringung von Dialyseleistungen hat.

Unter dem 24.5.2005 beantragte der Kläger, seine Dialyseleistungen höher als nach den Regelungen des [X.] ([X.]) zu vergüten, und zwar in erster Linie im Wege extrabudgetärer Vergütung, nämlich ohne Begrenzungen durch Budgets wie zB die [X.], hilfsweise im Wege der Vorabvergütung und - falls erforderlich - auf der Grundlage einer vorzunehmenden [X.]-Neuregelung. Er machte geltend, die Dialyseleistungen, die er gemäß [X.] 13600 bis 13621 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen in der seit dem 1.4.2005 geltenden Fassung ([X.] 2005) erbringe, seien ohne Anwendung der im [X.] normierten [X.] zu vergüten. Denn die Einbeziehung von Nephrologen in das System der [X.] sei unwirksam; dies sei nicht mit dem Beschluss des Bewertungsausschusses ([X.]) vom 29.10.2004 ([X.] 2004, [X.]) vereinbar.

Die Beklagte lehnte das Begehren des [X.] ab und wies seinen Widerspruch zurück (Bescheide vom 16.11.2005 und vom [X.]): Ihm stehe Honorar nur unter Anwendung der [X.] zu, die im [X.] für Nephrologen mit Dialysegenehmigung vorgesehen seien; an diese Regelung sei sie - die Beklagte - ungeachtet des Beschlusses des [X.] vom 29.10.2004 gebunden. Eine extrabudgetäre Vergütung der Leistungen gemäß [X.] 13600 bis 13621 [X.] 2005 sei nicht vereinbart worden.

Das vom Kläger angerufene [X.] hat die Beklagte verpflichtet, über den Antrag des [X.] vom 24.5.2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (Urteil vom 26.9.2007). Das L[X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom [X.]). Im Urteil des L[X.] ist ausgeführt, die Regelung im [X.], wonach die fachärztlich tätigen Internisten mit Schwerpunkt Nephrologie ab dem 1.4.2005 in die [X.] einbezogen seien, sei rechtswidrig. Diese Einbeziehung widerspreche dem Beschluss, den der [X.] am 29.10.2004 gemäß § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.] gefasst habe ([X.] 2004, [X.]) und der die Nephrologen und deren Dialyseleistungen von den [X.] freistelle. Diese Vorgaben seien verbindlich. Der [X.] habe in seinem Beschluss in Teil III [X.] 3.1 Abs 1 iVm Anlage 1 die Arztgruppen für die [X.] aufgeführt und dabei die Fachärzte für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie nicht genannt. Im Gegenteil habe er in Teil III [X.] 4.1 die Dialyseleistungen der [X.] 13600 bis 13621 [X.] 2005 bei den Leistungen und Leistungsarten aufgeführt, die den [X.] nicht unterlägen. Der Verbindlichkeit des Beschlusses des [X.] könne nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, er widerspreche den Vorgaben des § 85 Abs 4 Satz 7 [X.], wonach [X.] vorzusehen seien. Der [X.] habe davon absehen dürfen, die Nephrologen und die Dialyseleistungen in die [X.] einzubeziehen. Denn diese Arztgruppe und deren Leistungen unterlägen schon anderweitigen Mengenbegrenzungen, nämlich aufgrund der Regelungen der [X.] über die Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung von Bundesrecht. Das L[X.] habe die Regelung des [X.] über die Einbeziehung der Nephrologen in die [X.] schon nicht in der praktizierten Weise überprüfen dürfen, denn dies komme einer verdeckten prinzipalen Normenkontrolle gleich. Allenfalls hätte das L[X.] eine inzidente Überprüfung des [X.] auf den - vom Kläger ebenfalls eingelegten - Widerspruch gegen den Honorarbescheid hin vornehmen dürfen. Der Urteilsspruch des L[X.] gehe ebenso wie derjenige des [X.] inhaltlich auch deshalb zu weit, weil eine Verpflichtung zur Vergütung der Nephrologen und der von ihnen erbrachten Dialyseleistungen außerhalb der [X.] ohne zeitliche Begrenzung in die Zukunft hinein ausgesprochen werde. Damit missachteten das [X.] und das L[X.], dass der [X.] schon zum [X.] außer [X.] gesetzt worden sei und der Beschluss des [X.] ebenfalls nur zeitlich begrenzt gegolten habe. Dem Begehren des [X.] fehle auch das Rechtsschutzbedürfnis. Denn insgesamt gesehen, dh bezogen auf alle Nephrologen einschließlich derer, die nur wenige Dialyseleistungen erbracht hätten, hätte die Nichtanwendung der [X.] keine höhere Honorierung der Dialyseleistungen bewirkt, wie umfassende Berechnungen ergäben. Auch in der Sache sei die Rechtsauffassung des L[X.] unzutreffend. Im [X.] hätten durchaus [X.] für Nephrologen vorgesehen werden dürfen. Denn die vom [X.] vorgenommene Aufzählung der Arztgruppen in Teil III [X.] 3.1 Abs 1 iVm Anlage 1 seines Beschlusses vom 29.10.2004 sei entgegen der Annahme des L[X.] nicht abschließend. Fehlerhaft sei auch dessen Annahme, der [X.] habe bestimmte Arztgruppen von den [X.] ausnehmen dürfen. Die Herausnahme widerspreche nicht nur den Vorgaben des § 85 Abs 4 Satz 7 [X.], sondern auch den Regelungen des [X.], die außerbudgetäre [X.] in § 85 Abs 2, 2a und 3a [X.] vorsähen, was der [X.] nicht eigenmächtig erweitern dürfe. Die Zielsetzung des § 85 Abs 4 Satz 6 und 7 [X.] erfordere es, dass der [X.] im Rahmen seiner Inhaltsbestimmung gemäß § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.] auch die Nephrologen und deren Dialyseleistungen in die [X.] einbeziehe. Für eine Vorzugsbehandlung der Nephrologen und der Dialyseleistungen gebe es keinen Rechtfertigungsgrund. Eine besondere Förderungswürdigkeit bestehe nicht. Belege dafür, dass bei ihnen keine Gefahr der Mengenausweitung bestehe, gebe es nicht. Eine Herausnahme der Nephrologen und der Dialyseleistungen aus den [X.] lasse sich nicht unter Verweis auf die Regelungen in den Anlagen 9.1 zu den [X.] mit ihren Vorgaben für eine "wirtschaftliche Versorgungsstruktur" rechtfertigen. Die Richtigkeit der im [X.] erfolgten Einbeziehung der Nephrologen in die [X.] zeige sich ferner darin, dass der erweiterte [X.] später - am 27./28.8.2008 - die Fachärzte für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie ausdrücklich in die [X.] einbezogen und damit den Zielsetzungen des § 85 Abs 4 Satz 6 und 7 [X.] entsprochen habe. Selbst wenn man alles dies anders sähe und den Beschluss des [X.] vom 29.10.2004 für wirksam hielte, sei die im [X.] erfolgte Einbeziehung der Nephrologen in die [X.] dennoch rechtmäßig. Denn die Vertragspartner seien im Rahmen der Ausgestaltung ihres [X.] nicht ausnahmslos an den Inhalt des Beschlusses des [X.] gebunden. Schon der [X.] selbst habe Abweichungen erlaubt; er habe den [X.]en gestattet, bereits vorhandene Steuerungsregelungen, deren Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85 Abs 4 [X.] vergleichbar seien, fortzuführen, wobei sie einen weitgehenden Gestaltungsspielraum hätten. Im Übrigen hätten die Vertragspartner des [X.] Handlungsspielräume, zur Sicherstellung einer ausreichenden medizinischen Versorgung Abweichungen von den - insoweit nicht bindenden - Vorgaben der [X.] zu bestimmen.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Das L[X.] habe zu Recht als Gegenstand des vorliegenden Verfahrens den Antrag vom 24.5.2005 und dessen Ablehnung durch Bescheid des Beklagten vom 16.11.2005/[X.] angesehen und dementsprechend über die Frage der (Nicht-)Anwendung der [X.] auf die Nephrologen entschieden, die den Honorarbescheiden vorgelagert sei. Das Rechtsschutzbedürfnis sei gegeben. Die alternative Honorarberechnung der Beklagten sei nicht tragfähig. In der Sache hätten das [X.] und das L[X.] die Einbeziehung der Nephrologen in die [X.] zu Recht beanstandet. Diese Regelung des [X.] sei mit dem Beschluss des [X.] vom 29.10.2004 nicht zu vereinbaren; zudem verstoße es gegen den Gleichheitsgrundsatz, die 16 [X.] und die 26 Dialysepraxen verschieden zu behandeln, indem nur letztere in die [X.] einbezogen würden. Der Beschluss des [X.] habe den [X.]en bei der (Nicht-)Einbeziehung der Nephrologen in die [X.] keinen Spielraum belassen. Die vom [X.] vorgenommene Auflistung der Arztgruppen in Anlage 1 sei eine abschließende Regelung, auch ohne dass sie ausdrücklich als solche habe bezeichnet werden müssen. Der [X.] habe die Nephrologen unberücksichtigt lassen dürfen und müssen, weil bei den Praxen, die sich auf Dialyseleistungen konzentrierten, faktisch keine Gefahr der Mengenausweitung bestehe. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Einbeziehung der Dialysepraxen in die [X.] für viele eine finanziell prekäre Situation ergäbe, wie sich besonders deutlich an seinem - des [X.] - Fall zeige. Aus dem späteren Beschluss des erweiterten [X.] vom 27./28.8.2008 ergebe sich nichts anderes. [X.] sei schließlich auch die Ansicht der Beklagten, die Ausnahmeregelung in Teil III [X.] 2.2 des Beschlusses vom 29.10.2004 sei einschlägig. Denn mit dem [X.] ab dem 1.4.2005 seien nicht bisher vorhandene Regelungen fortgeführt, sondern eine vollständig neue [X.] sei geschaffen worden, wie die Beklagte selbst in ihrem [X.] "info.doc" erläutert habe.

Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Das [X.] und das L[X.] haben in der Sache zu Recht entschieden, dass die Beklagte erneut über den Antrag des [X.] vom 24.5.2005 zu entscheiden hat, ihm seine Dialyseleistungen ohne Anwendung von [X.] - nach ggf erforderlicher neuer Regelung der Honorarverteilung - zu honorieren.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Begehren des [X.] vom 24.5.2005, die Beklagte solle ihm seine Dialyseleistungen ohne Anwendung von [X.] honorieren. Die Beklagte hat dies durch Bescheid vom 16.11.2005 - in Gestalt des [X.] - abgelehnt. [X.] ist die Ansicht der Beklagten, es gehe dem Kläger nur darum, dass ihm eine Ausnahme von den [X.] bzw eine ausnahmsweise Erweiterung der [X.] aus Sicherstellungsgründen zuerkannt werde. Das L[X.] hat in seinem Urteil zu Recht ausgeführt, dass der Antrag des [X.] vom 24.5.2005 umfassend auf eine Besserstellung gerichtet war, in erster Linie auf extrabudgetäre Vergütung, dh ohne Begrenzung durch Budgets wie die [X.]. In diesem Rahmen sind Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit der Regelungen im [X.] über die Einbeziehung der Nephrologen zu überprüfen. Hierin liegt eine inzidente Normenprüfung, die die Fachgerichte durchführen dürfen und müssen (vgl hierzu ausführlich B[X.]E 89, 259, 268 f = [X.] 3-2500 § 87 [X.] f; zur Umsetzung s zB B[X.] [X.] 4-2500 § 85 [X.] Rd[X.] 23 ff).

2. Der Senat hat es bereits wiederholt als zulässig erachtet, dass im Vertragsarztrecht Vorfragen, die Auswirkungen für mehrere Quartale haben, in einem eigenen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren - losgelöst von der Anfechtung eines konkreten Honorarbescheids - geklärt werden (vgl B[X.]E 83, 218, 219 = [X.] 3-2500 § 87 [X.]; B[X.] [X.] 4-2500 § 87 [X.] Rd[X.]1; B[X.] [X.] 4-2500 § 87 [X.] Rd[X.] 9). Dafür ist jedenfalls so lange Raum - und dementsprechend besteht insoweit auch ein Rechtsschutzbedürfnis -, als die den betroffenen Zeitraum betreffenden [X.] noch nicht bestandskräftig sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Die Beteiligten haben nach zunächst kontroversem Vorbringen übereinstimmend mitgeteilt, dass die [X.] für das Quartal II/2005 und für die nächstfolgenden Quartale angefochten wurden und die Widerspruchsverfahren bis zum [X.]chluss des hier anhängigen Rechtsstreits ruhen.

Indem die vorinstanzlichen Gerichte die Beklagte verpflichtet haben, erneut über den Antrag des [X.] vom 24.5.2005 zu entscheiden und ihm seine Dialyseleistungen ohne Anwendung der [X.] zu honorieren, liegt darin keine unzulässige Verpflichtung der Beklagten endlos in die Zukunft hinein. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung der [X.] auf Nephrologen und die von ihnen erbrachten Dialyseleistungen wirkt nur so weit und so lange, wie die Sach- und Rechtslage unverändert bleibt bzw geblieben ist. Denn Rechtskraft, Bestandskraft und sonstige Bindungswirkung sind auf eine gleichbleibende Sach- und Rechtslage bezogen (vgl hierzu zB BVerwGE 115, 118, 120 ff mwN und B[X.] [X.] 4-1500 § 141 [X.] Rd[X.]; vgl auch B[X.] [X.] 3-1300 § 39 [X.] f). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Verurteilungen durch die Vorinstanzen Wirkung für Honorierungszeiträume höchstens bis zum 31.12.2008 haben. Denn nur bis zu diesem Zeitpunkt war der Beschluss des [X.] vom [X.], der die Nichtanwendung der [X.] auf die Fachärzte für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie vorgab, in [X.]. Seine Geltung, die zunächst überhaupt nur für die Zeit vom 1.4.2005 bis Ende 2005 vorgesehen war ([X.] 2004, [X.] in Teil III vor [X.]), ist zwar mehrfach verlängert, aber schließlich zum 31.12.2008 beendet worden ([X.] 2006, [X.] in [X.]: Verlängerung bis Ende 2006; [X.] 2006, [X.] in [X.]: Verlängerung bis Ende 2007; [X.] 2008, [X.], 357 in Teil [X.] 2.1: Verlängerung bis Ende 2008 mit Modifizierungen). Zur Jahreswende 2008/2009 sind dann Neuregelungen durch den Beschluss des erweiterten [X.] vom 27./28.8.2008 erfolgt ([X.] 2008, [X.], 1992 ff in Teil [X.] und 2.1 iVm Anlage 1 [X.] mit Aufführung auch der Nephrologen).

Bei alledem bleibt klarzustellen, dass eine Neubescheidung, wie sie Gegenstand der vorinstanzlichen Verurteilungen gewesen ist, sich nur auf Quartale erstrecken kann, für die noch keine bestandskräftigen [X.] vorliegen. Dementsprechend sind diejenigen Quartale auszunehmen, für die die [X.] bereits bestandskräftig sind. Denn für diese kann sich keine Änderung der [X.] mehr ergeben. Ob es solche Quartale in dem in Betracht kommenden Zeitraum bis zum 31.12.2008 überhaupt gibt, ist indessen nach der vorliegenden Aktenlage nicht sicher feststellbar und muss daher der Klärung zwischen Kläger und Beklagter überlassen bleiben; dem B[X.] liegen Kopien von [X.] immerhin bis einschließlich Quartal II/2008 vor.

Das Rechtsschutzbedürfnis des [X.] steht auch nicht etwa deshalb in Frage, weil er auch bei Nichtanwendung der [X.] kein höheres Honorar erlangen könne. Die Berechnungen, auf die die Beklagte diesen Einwand stützt, sind keineswegs offensichtlich unangreifbar, wie dies für eine Verneinung des [X.] erforderlich wäre. Sie werden vielmehr vom Kläger in Zweifel gezogen. Dieser macht geltend, die Beklagte habe ihre "Probeberechnung" nur auf der Grundlage ihrer einengenden Sicht seines Antrags erstellt, zudem erfasse sie nur das Quartal II/2005, und ferner hätte die Beklagte in ihre Probeberechnung außer den 26 [X.] auch die 16 [X.] einbeziehen müssen.

3. In der Sache ist das Begehren des [X.] begründet. [X.] und L[X.] haben die Beklagte zu Recht verpflichtet, erneut über den Antrag des [X.] vom 24.5.2005 zu entscheiden, ihm seine Dialyseleistungen ohne Anwendung von [X.] zu honorieren. Die Regelungen im [X.], die für die Fachärzte für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie [X.] unter Einbeziehung der von ihnen erbrachten Dialyseleistungen vorsahen, waren unwirksam:

Diese Regelungen im [X.] verstießen gegen die Vorgaben des [X.], die weder für die Nephrologen noch für die Dialyseleistungen eine Einbeziehung in die [X.] vorsahen. Diese Vorgaben des [X.] waren verbindlich, sie beließen keine Spielräume für abweichende Regelungen im [X.]; eine zulässige Ausnahmeregelung im Sinne der [X.] des Beschlusses des [X.] lag nicht vor (unten a). Die Vorgaben des [X.] waren nicht, wie die Beklagte geltend macht, ihrerseits rechtswidrig wegen Unvereinbarkeit mit den "Leitlinien" des § 85 [X.] 4 Satz 6 und 7 [X.]B V oder wegen Verstoßes gegen Art 3 [X.] 1 GG (unten b). Da die Regelungen des [X.] über die Einbeziehung der Nephrologen in die [X.] schon wegen Unvereinbarkeit mit den Vorgaben des [X.] unwirksam waren, bedarf es keiner Erörterung mehr, ob sie auch deshalb rechtswidrig waren, weil [X.] und -institute unterschiedlich behandelt wurden (unten c).

a) Die Bestimmungen im [X.], die die Zuordnung zu einem [X.] vorsahen, waren mit den Vorgaben des [X.] nicht vereinbar.

In den Regelungen des [X.], den die Beklagte und die Krankenkassen zum 1.4.2005 vereinbart hatten, waren den fachärztlich tätigen Internisten mit Schwerpunkt Nephrologie - mit Differenzierungen danach, ob ohne oder mit Abrechnung ärztlicher Dialyseleistungen sowie ohne oder mit Abrechnung von [X.] - [X.] zugeordnet (vgl § 6 [X.] betreffend Honorargruppe B 2.11 iVm Anlage zu [X.] des [X.]; s hierzu die Feststellungen im Urteil des L[X.]: zur grundsätzlichen Bindung des Revisionsgerichts an Feststellungen des Berufungsgerichts zum Landesrecht s § 162 [X.]G, vgl dazu zB B[X.] [X.] 4-2500 § 85 [X.] Rd[X.] 27 mwN).

Diese Regelungen verstießen gegen die Vorgaben des [X.], die dieser - gemäß der ihm nach § 85 [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.]B V übertragenen Aufgabe - am [X.] beschlossen hatte ([X.] 2004, [X.]). Gemäß Teil [X.] [X.] dieses Beschlusses waren die [X.] verpflichtet, in der Honorarverteilung [X.] in der Weise festzulegen, dass arztgruppeneinheitliche Fallpunktzahlen vorzusehen waren, aus denen durch Multiplikation mit individuellen Behandlungsfallzahlen praxisindividuelle Grenzwerte zu errechnen waren, in deren Rahmen die Vergütung nach einem festen Punktwert (sogenannter Regelleistungspunktwert) zu erfolgen hatte. In Anlage 1 (zu Teil III [X.].1 Satz 1) waren die Arztgruppen genannt, für die ein [X.] zu vereinbaren war. In dieser Auflistung waren die Fachärzte für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie jedoch nicht aufgeführt. Im Gegenteil waren in einer Tabelle zu [X.].1 Leistungen genannt, für die kein [X.] zu vereinbaren war (s die dortige Auflistung "Aus dem Arztgruppentopf zu vergütende Leistungen und Leistungsarten, die dem Regelleistungsvolumen nicht unterliegen"), und darin waren unter anderem die Dialyseleistungen der [X.]3600 bis 13621 [X.] 2005 aufgeführt ("13.3.6/[X.]n 13600 bis 13621/Dialyse"). Diese durften also ausdrücklich nicht einem [X.] zugeordnet werden.

Diese Regelungen des [X.] gehen denjenigen des [X.] vor. Dies folgt daraus, dass in § 85 [X.] 4 Satz 6 bis 8 iVm [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.]B V vorgesehen ist, dass "der Bewertungsausschuss … den Inhalt der nach [X.]atz 4 Satz 4, 6, 7 und 8 zu treffenden Regelungen" bestimmt. Zudem ist in § 85 [X.] 4 Satz 10 [X.]B V normiert, dass "die vom Bewertungsausschuss nach [X.]atz 4a Satz 1 getroffenen Regelungen … Bestandteil der Vereinbarungen nach Satz 2" sind. Durch diese beiden Regelungen ist klargestellt, dass der Inhalt des [X.] sich nach den vom [X.] normierten Vorgaben zu richten hat und dass diese Regelungen des [X.] Bestandteil des [X.] sind. Aus beidem folgt jeweils, dass die Bestimmungen des [X.] nachrangig gegenüber den Vorgaben des [X.] sind, sodass der [X.] zurücktreten muss, soweit ein Widerspruch zwischen ihm und den Vorgaben des [X.] vorliegt, es sei denn, dieser hätte Spielräume für die Vertragspartner des [X.] gelassen.

Die Regelungen des [X.] ließen indessen keine Spielräume für abweichende [X.]-Regelungen, sondern waren von den Partnern des [X.] strikt zu beachten. Dies galt auch für die Aufführung der Arztgruppen in der Anlage 1 zu Teil III [X.].1 Satz 1 des Beschlusses des [X.] vom [X.]. Nur für die darin genannten Arztgruppen waren [X.] zu vereinbaren, für die nicht aufgeführten Arztgruppen dagegen nicht. Auch wenn die Auflistung nicht ausdrücklich als abschließend bezeichnet wurde, hatte die Aufzählung diesen Charakter, sodass nur für aufgeführte Arztgruppen [X.] vereinbart werden durften. Dass für die Arztgruppe der Fachärzte für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Nephrologie keine [X.] in Betracht kommen konnten, ergab sich zudem daraus, dass für die Dialyseleistungen der [X.]3600 bis 13621 [X.] 2005 zusätzlich ausdrücklich bestimmt war, dass diese keinem [X.] unterliegen durften (Tabelle zu [X.].1 unter [X.]3.3.6 mit Aufführung von "[X.]n 13600 bis 13621/Dialyse").

Ausdrückliche Abweichungen von den Vorgaben des [X.] waren nur insoweit gestattet, als die Übergangsregelung in Teil III [X.] des Beschlusses vom [X.] zuließ, dass bisherige Steuerungsinstrumente fortgeführt werden, deren Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85 [X.] 4 [X.]B V vergleichbar sind. Die in dem [X.] enthaltene abweichende Einbeziehung der Nephrologen stellte indessen keine gemäß [X.] aaO zulässige Abweichung dar. Vom Inhalt der [X.] her fehlte es an der Fortführung solcher "Steuerungsinstrumente, die in ihren Auswirkungen mit der gesetzlichen Regelung in § 85 [X.] 4 [X.]B V vergleichbar sind": Die Honorarverteilung war auf der Grundlage praxisindividueller Punktzahl-Obergrenzen geregelt, wie im Urteil des L[X.] ausgeführt worden ist, dem die grundsätzlich bindende Feststellung des Inhalts von Landesrecht obliegt (vgl § 162 [X.]G und dazu B[X.] [X.] 4-2500 § 85 [X.] Rd[X.] 27 mwN). Diese Regelungsstrukturen stellen keine Steuerungsinstrumente dar, deren Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85 [X.] 4 [X.]B V vergleichbar sind. Überdies fehlte es auch an einer "Fortführung" von entsprechenden Steuerungsinstrumenten. Denn insgesamt wurden zum Quartal II/2005 im Vergleich zu den vorher geltenden [X.] sehr viele Änderungen vorgenommen, wie sich aus der Zusammenstellung der Beklagten in ihrem Rundschreiben "Die Honorarverteilung ab dem 2. Quartal 2005" ergibt (s "info.doc" [X.]. 2, 2005, [X.]-45, sowohl im Klage- als auch im Revisionsverfahren vorgelegt).

Waren die Bestimmungen des [X.] der Beklagten also mit den Vorgaben, die der [X.] in Ausübung seiner Kompetenz gemäß § 85 [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.]B V normiert hatte, nicht vereinbar, so folgt daraus entsprechend den allgemeinen Grundsätzen der Normengeltung und -hierarchie, dass die im Verhältnis zu den höherrangigen Regelungen des [X.] nachrangigen Bestimmungen des [X.] rechtswidrig und damit unwirksam waren (zur Normenhierarchie vgl die Rspr zum höheren Rang der vom [X.] beschlossenen Regelungen des [X.] gegenüber [X.]: zB B[X.]E 86, 16, 25 = [X.] 3-2500 § 87 [X.] 23 S 124; B[X.]E 94, 50 = [X.] 4-2500 § 72 [X.] 2, Rd[X.] 51 mwN; B[X.] [X.] 4-2500 § 85 [X.]7 Rd[X.]).

b) Gegenüber der Vorrangigkeit der [X.]-Regelungen und der Unwirksamkeit der [X.]-Bestimmungen greift nicht der Einwand der Beklagten durch, der Beschluss des [X.] über die Freistellung des Nephrologen von den [X.] sei unwirksam. Die Ansicht, diese Freistellung verstoße gegen die "Leitlinie" des § 85 [X.] 4 Satz 6 und 7 [X.]B V und/oder gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 [X.] 1 GG und stelle deshalb keine zulässige Inhaltsbestimmung gemäß § 85 [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.]B V dar, trifft nicht zu.

Der [X.] hat im Rahmen der ihm gemäß § 85 [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.]B V übertragenen Aufgabe, den Inhalt der nach [X.] 4 Satz 7 zu treffenden Regelungen zu bestimmen und dabei [X.] vorzusehen, ein gewisses Maß an Gestaltungsfreiheit. Der Bestimmung des § 85 [X.] 4 Satz 7 [X.]B V lässt sich nicht entnehmen, dass [X.] flächendeckend ohne jede Ausnahme geschaffen werden müssten. Vielmehr reichen Vorschriften aus, die für weite Bereiche [X.] vorsehen. Dem hat der [X.] Rechnung getragen, indem er in seinem Beschluss vom [X.] in Anlage 1 (zu Teil III [X.].1 Satz 1) die meisten Arztgruppen aufgeführt hat und somit vorgegeben hat, dass die [X.] für diese Arztgruppen [X.] vorsehen müssen.

Die Gestaltungsfreiheit des [X.], für welche Arztgruppen er [X.] vorsieht und für welche nicht, ist allerdings durch das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art 3 [X.] 1 GG begrenzt. Er darf nicht willkürlich einige Arztgruppen einbeziehen und andere unberücksichtigt lassen. Vielmehr sind Ungleichbehandlungen nur insoweit zulässig, als sie durch sachliche Gründe gerechtfertigt sind (vgl hierzu zB B[X.] [X.] 4-2500 § 85 [X.]8 Rd[X.]5 f mit BVerfG-Angaben). Nach diesem Maßstab ist die - für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche - Nichteinbeziehung der Nephrologen und der Dialyseleistungen unbedenklich; denn in diesem Leistungsbereich bestehen Besonderheiten, die den [X.] berechtigen - aber nicht verpflichten -, die Nephrologen und die Dialyseleistungen von der Einbeziehung in [X.] freizustellen. Die Besonderheiten ergeben sich aus verschiedenen Gesichtspunkten:

So ist im [X.] eine Leistungs- und Mengenausweitung zwar nicht ausgeschlossen, diese Gefahr ist aber geringer als in anderen ärztlichen Bereichen; das L[X.] hat hierzu auf die Regelungen in §§ 4, 6 der Anlage 9.1 zum [X.] und zum [X.] über die Zuweisung von Versorgungsaufträgen verwiesen mit Vorgaben für die Sicherung der Qualität der Leistungserbringung und für die Gewährleistung einer kontinuierlichen wirtschaftlichen Versorgungsstruktur. Auch kann die sachgerechte Bemessung von [X.] schwierig sein, weil bei den im [X.] abrechnenden Praxen und Gemeinschaftspraxen das Verhältnis zwischen dem Anteil an Dialyseleistungen- und demjenigen an anderen internistischen Leistungen sehr unterschiedlich ist und deshalb bei schematisierender Einbeziehung in vereinheitlichende [X.] in erheblichem Umfang Stützungszahlungen erforderlich werden könnten. Ferner besteht das Leistungsspektrum im [X.] nur aus wenigen [X.], die Einnahmen ergeben sich überwiegend aus (pauschalierten) Sachkostenerstattungen. Schließlich darf der [X.] auch prüfen, ob nephrologische Leistungen deshalb in höherem Maße förderungswürdig sind, weil die Dialyseversorgung in [X.] noch immer nicht optimal ausgebaut ist, und dies ggf berücksichtigen.

Wegen dieser Besonderheiten durfte der [X.] von der Einbeziehung der Nephrologen und der Dialyseleistungen in die [X.] absehen. Andererseits sind die Besonderheiten - auch zusammengenommen - nicht von so großem Gewicht, dass der [X.] verpflichtet gewesen wäre, von einer Einbeziehung der Nephrologen und/oder der Dialyseleistungen in die [X.] abzusehen. Vielmehr hat(te) der [X.] insoweit Gestaltungsfreiheit.

Ausgeschlossen war die Herausnahme der Nephrologen und der Dialyseleistungen aus den [X.] auch nicht etwa deshalb, weil dies nur dem Gesetzgeber zustehe. Zwar trifft es zu, dass der Gesetzgeber in verschiedenen Fällen die Geltung von [X.] eingeschränkt hat (s § 85 [X.] 2 Satz 4 und 5, [X.] 2a, [X.] 3a Satz 4, 6 und 7 [X.]B V). Hierin liegt aber keine abschließende Regelung, die es dem [X.] verbieten würde, seinerseits Ausnahmen von der Geltung der [X.] vorzugeben. Diese Regelung stehen selbstständig neben den Sonderregelungen für [X.] in § 85 [X.] 4 Satz 7 iVm [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.]B V.

c) Nach alledem waren die Vorgaben des [X.] in seinem Beschluss vom [X.] über die Nichteinbeziehung der Nephrologen und ihrer Dialyseleistungen in die [X.] nicht zu beanstanden und daher wirksam. Die diesen Vorgaben widersprechenden Regelungen des [X.] lassen sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Anfangs- und Erprobungsregelungen rechtfertigen. Denn das kommt nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig nicht in Betracht, wenn eine Regelung schon von ihrer Struktur her mit höherrangigen Vorgaben nicht übereinstimmt (vgl B[X.] [X.] 3-2500 § 85 [X.]6 S 106 f; B[X.]E 88, 126, 137 f = [X.] 3-2500 § 87 [X.] 29 S 157; B[X.]E 96, 1 = [X.] 4-2500 § 85 [X.] 22, Rd[X.]5). Dies ist hier der Fall.

Da die Regelungen des [X.] über die Einbeziehung der Nephrologen in die [X.] also schon wegen der Unvereinbarkeit mit den Vorgaben des [X.] unwirksam sind, kann offen bleiben, ob sie auch "in sich" rechtswidrig (und auch deshalb unwirksam) sind. Mithin bedarf es auch keiner Entscheidung über die vom Kläger erhobenen gewichtigen Einwendungen gegen die unterschiedliche Behandlung von [X.] und [X.]n (zum Erfordernis eines sachlichen Differenzierungsgrundes s oben Rd[X.] 27).

4. [X.] beruht auf § 197a [X.] 1 Satz 1 Halbs 3 [X.]G iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt der Kläger die Kosten des von ihm erfolglos geführten Rechtsmittels (§ 154 [X.] 2 VwGO) . Eine Erstattung von Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, weil sie keine Anträge gestellt haben (§ 162 [X.] 3 VwGO, vgl B[X.]E 96, 257 = [X.] 4-1300 § 63 [X.], Rd[X.]6).