Bundessozialgericht, Urteil vom 18.08.2010, Az. B 6 KA 27/09 R

Im Streit steht die Höhe vertragsärztlichen Honorars für das Q[X.]rtal IV/2005.

Der Kläger ist als Facharzt für Anästhesiologie zur vertragsärztlichen Versorgung in [X.] zugelassen. Mit [X.] vom [X.] (idF des Bescheides vom 6.8.2007) setzte die beklagte [X.] ([X.]) das Honorar des [X.] für das Q[X.]rtal IV/2005 fest. Dabei wandte sie ihren Honorarverteilungsvertrag ([X.]) an, welcher zeitgleich mit dem neu gefassten Einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen ([X.]) zum 1.4.2005 in [X.] getreten war. Dieser [X.] enthielt [X.] in Ziffer 7.5 eine "Regelung zur Vermeidung von [X.] nach Einführung des EBM 2000plus". Danach erfolgte nach Feststellung der Punktwerte und Quoten gemäß Ziffer 7.2 [X.] ein Vergleich des für das aktuelle Abrechnungsq[X.]rtal berechneten fallbezogenen Honoraranspruchs der einzelnen Praxis mit der fallbezogenen Honorarzahlung im entsprechenden Abrechnungsq[X.]rtal des Jahres 2004 (beschränkt auf Leistungen, die dem budgetierten Teil der Gesamtvergütung unterliegen). Zeigte der [X.] eine Fallwertminderung oder -erhöhung von jeweils mehr als 5 %, so erfolgte eine Begrenzung auf den maximalen Veränderungsrahmen von 5 % (Ziffer 7.5.1 [X.]). Zudem sah Ziffer 6.3 [X.] eine Vergütung der Leistungen innerhalb von Regelleistungsvolumina ([X.]) vor: Dies betraf auch die vom Kläger erbrachten Leistungen nach [X.] 05230 [X.]. Unter Anwendung der Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] gelangte die Beklagte zu einem Korrekturbetrag von 25,6758 Euro je Fall; hieraus resultierte für das Q[X.]rtal IV/2005 - bei 321 Fällen - eine Honorarkürzung in Höhe von 8241,92 Euro.

Während der Widerspruch des [X.] erfolglos blieb, hat das [X.] auf seine Klage die Beklagte unter Abänderung ihres Bescheides zur Neubescheidung nach Maßgabe seiner - des [X.] - Rechtsauffassung verpflichtet (Urteil des [X.] vom 24.9.2008). Das L[X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil des L[X.] vom 24.6.2009). Zur Begründung hat es ausgeführt, der [X.] sei zunächst insoweit rechtswidrig, als die Beklagte die nicht dem [X.] unterliegenden Leistungen, wie etwa das Aufsuchen eines Kranken durch den Anästhesiologen ([X.] 05230 [X.]), entgegen den Vorgaben in [X.] 4.1 des Beschlusses des Bewertungsausschusses ([X.]) zur Festlegung von [X.] durch die [X.]en gemäß § 85 Abs 4 [X.]B V vom 29.10.2004 (nachfolgend als B[X.] bezeichnet) innerhalb des [X.] vergütet habe. Den vom [X.] gemäß § 85 Abs 4a Satz 1 iVm Abs 4 Satz 7 [X.]B V zu beschließenden bundeseinheitlichen Vorgaben komme im Falle divergenter Regelungen der Vorrang zu. Die Vertragspartner des [X.] seien hieran in der Weise gebunden, dass sie rechtswirksam keine abweichenden Regelungen treffen könnten. Zu den in [X.] 4.1 B[X.] aufgeführten Leistungen, die nicht den [X.] unterlägen, gehörten auch die streitgegenständlichen. Die Herausnahme bestimmter Leistungen aus den [X.] durch den B[X.] sei mit höherrangigem Recht vereinbar. [X.] seien nicht die einzige Gestaltungsmöglichkeit für mengenbegrenzende Regelungen, wie sich aus der einleitenden Formulierung "insbesondere" in § 85 Abs 4 Satz 7 [X.]B V ergebe. Der [X.] habe auch den Grundsätzen der Honorarverteilungsgerechtigkeit und der Leistungsgerechtigkeit der Honorarverteilung Rechnung zu tragen. Daher sei er nicht verpflichtet gewesen, alle Leistungen dem [X.] zu unterwerfen.

Der [X.] für das Q[X.]rtal IV/2005 sei auch insoweit rechtswidrig, als eine auf Ziffer 7.5 [X.] gestützte Honorarkürzung erfolgt sei. Diese Regelung verstoße gegen zwingende Vorgaben des B[X.] und sei nicht durch die Ermächtigungsgrundlage in § 85 Abs 4 [X.]B V iVm Art 12 GG gedeckt. Nach Sinn und Zweck der Neufassung des § 85 Abs 4 [X.]B V durch das [X.] ([X.]) sei die Gestaltungsfreiheit der [X.]en und ihrer Vertragspartner bei der Honorarverteilung nunmehr insoweit eingeschränkt, als [X.] nach arztgruppenspezifischen Grenzwerten und eine Vergütung der den Grenzwert überschreitenden Leistungen mit abgestaffelten Punktwerten für alle [X.] verbindlich vorgegeben worden seien. Die in Ziffer 7.5 [X.] geregelte Honorarkürzung sei nicht mit dem in § 85 Abs 4 [X.]B V idF des [X.] sowie im B[X.] als Teil des [X.] verbindlich vorgegebenen System der [X.] vereinbar und stelle auch keine zulässige Ergänzung dieses Systems dar. Zum einen bewirke die Regelung für die von Kürzungen betroffenen Praxen praktisch eine Vergütung nach einem praxisindividuellen Individ[X.]lbudget; Individ[X.]lbudgets seien jedoch mit dem System der [X.] nicht vereinbar. Zum anderen sei eine Honorarverteilungsregelung, durch die der Honoraranspruch bei Praxen mit hohem Fallwert vermindert werde, wegen des alleinigen Anknüpfens an den Fallwert durch § 85 Abs 4 [X.]B V nicht gedeckt. Auch § 85 Abs 4 Satz 6 [X.]B V biete keine Rechtsgrundlage dafür, dass von besonders ertragreichen Praxen ein bestimmter Übermaßbetrag abgezogen und anderen Praxen zugewiesen werde; vielmehr solle durch die gesetzliche Vorgabe bereits das Entstehen solcher Übermaßbeträge durch übermäßige Ausdehnung der Tätigkeit des Arztes verhindert werden.

Die in Ziffer 7.5 [X.] geregelte Honorarkürzung entspreche auch nicht den inhaltlichen Anforderungen an eine wirksame Berufsausübungsregelung. So könne nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass ein erheblich über dem Durchschnitt liegender Fallwert ein Indiz dafür sei, dass der betreffende Arzt seine Leistungen über das medizinisch Erforderliche hinaus ausgedehnt habe. Das ausschließliche Anknüpfen an die Höhe der durchschnittlichen Vergütung pro Behandlungsfall führe auch zu einer Stützung von Praxen mit hoher Fallzahl, sofern die Punktzahl je Behandlungsfall unter dem Durchschnitt der Fachgruppe gelegen habe, und umgekehrt zu weiteren Honorarbegrenzungen bei Praxen mit geringer Fallzahl, bei denen der Fallwert wegen Spezialisierung über dem Durchschnittswert gelegen habe, ungeachtet der möglicherweise schlechteren Ertragssit[X.]tion. Zudem griffen derartige Regelungen in den freien Wettbewerb zwischen den Ärzten ein. Die Beklagte könne sich auch nicht auf den "Beschluss des Erweiterten Bewertungsausschusses nach § 87 Abs. 4 [X.]B V in seiner 9. Sitzung am 15. Jan[X.]r 2009 zur Umsetzung und Weiterentwicklung der arzt- und praxisbezogenen [X.] nach § 87b Abs. 2 und 3 [X.]B V mit Wirkung zum 1. Jan[X.]r 2009" ([X.] 2009, [X.]; nachfolgend als "Beschluss vom 15.1.2009" bezeichnet) berufen, wonach die [X.]en und die [X.] im Rahmen einer sogenannten "Konvergenzphase" eine schrittweise Anpassung der [X.] beschließen könnten, denn der Beschluss sei weder im Hinblick auf seinen Geltungszeitraum noch inhaltlich auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Die Regelung könne schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung Geltung beanspruchen.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung von Bundesrecht. Die Einbeziehung der Leistung nach [X.] 05230 [X.] in die [X.] sei rechtmäßig. Rechtswidrig sei vielmehr die Vorgabe in [X.] 4.1 B[X.], bestimmte Leistungen nicht dem [X.] zu unterwerfen. Der [X.] sei zwar gesetzlich ermächtigt, mengensteuernde Maßnahmen, insbesondere [X.], einzuführen, nicht jedoch dazu, zwischen Leistungen zu differenzieren, die dem [X.] unterfielen bzw nicht unterfielen. Nach § 85 Abs 4 Satz 7 [X.]B V seien für sämtliche vertragsärztlichen Leistungen arztgruppenspezifische Grenzwerte festzulegen; einzige Ausnahme stellten Leistungen dar, die keiner Mengenausweitung zugänglich seien. Diese Sichtweise lege auch die Regel-Ausnahme-Systematik des [X.]B V nahe, da das Gesetz selbst Ausnahmen vorsehe, wenn es Leistungen nicht den Maßgaben der budgetierten Gesamtvergütung unterwerfe. Die streitgegenständliche [X.] 05230 [X.] sei als typische Begleitleistung zu anderen ärztlichen Leistungen zumindest mittelbar der Mengenausweitung zugänglich. § 85 Abs 4a [X.]B V enthalte keine Ermächtigung des [X.] zur Förderung bestimmter Leistungen im Wege der Konstituierung von Ausnahmen zu Mengenbegrenzungsregelungen.

Sie - die Beklagte - sei auch nicht zur ausnahmslosen Umsetzung der im B[X.] enthaltenen Vorgaben verpflichtet gewesen, weil der Beschluss in seinem [X.] 2.2 den [X.]en die Möglichkeit eröffne, andere Steuerungsinstrumente anzuwenden, die in ihren Auswirkungen mit der gesetzlichen Regelung in § 85 Abs 4 [X.]B V vergleichbar seien. Dies sei, wie noch ausgeführt werde, bei ihr der Fall gewesen. Im Übrigen stellten die Regelungen im B[X.] lediglich Empfehlungen, jedoch keine verbindlichen Vorgaben dar, da der Beschluss den Vertragspartnern des [X.] Handlungsspielräume eröffne. Schließlich sei die Einbeziehung der streitbefangenen Leistungen in das [X.] zumindest unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung gerechtfertigt. Der ihr - der Beklagten - eingeräumte erweiterte Gestaltungsspielraum werde obsolet, wenn sie trotz zahlreicher [X.] und Neuregelungen derart konkret gebunden wäre, dass sie bestimmte Leistungen vom [X.] auszunehmen hätte.

Auch die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] sei rechtmäßig; insbesondere verstoße sie nicht gegen zwingende Vorgaben des [X.]. Dies werde durch den Beschluss des [X.] vom 15.1.2009 bestätigt, der den Partnern der [X.] die Möglichkeit eröffne, im Rahmen eines sogenannten Konvergenzverfahrens eine schrittweise Anpassung des [X.] zu beschließen und prozent[X.]le Grenzwerte für die Höhe der [X.] im Vergleich zum Vorjahresq[X.]rtal festzustellen, sofern durch die Umstellung der Mengensteuerung auf die neue Systematik Honorarverluste begründet worden seien. Dass der Beschluss für die Konvergenzphase einen Zeitraum vom [X.] bis 31.12.2010 vorsehe, stehe einer Anwendung auch für den Zeitraum ab dem Q[X.]rtal II/2005 nicht entgegen, da Sinn und Zweck einer solchen Konvergenzphase die schrittweise Anpassung der vertragsärztlichen Vergütung an die [X.] sei. Inhaltlich gehe es, wie der Beschluss ausdrücklich klarstelle, um die "Umstellung der Mengensteuerung auf die neue Systematik". Diese Umstellung sei bei ihr - der Beklagten - früher als bei anderen [X.]en bereits im Q[X.]rtal II/2005 erfolgt. Die Notwendigkeit einer Anpassungs- bzw Übergangsregelung habe daher in ihrem Bereich bereits im Jahr 2005 bestanden und nicht erst - wie bei der Mehrzahl der [X.]en - im Jahr 2009. Es sei rechtmäßig und einzig praktikabel, die Konvergenzphase an dem Zeitpunkt der Einführung der [X.] zu orientieren, da eine schrittweise Anpassung nur in diesem Zusammenhang Sinn mache. Es liege für sie - die Beklagte - nahe, dass die aus der neuen Systematik resultierenden Verwerfungen vom [X.] zunächst nicht in vollem Umfang bedacht und daher im B[X.] nicht geregelt worden seien. Dies stelle eine planwidrige Regelungslücke in den Beschlüssen des [X.] dar und spreche für einen von den Vertragspartnern des [X.] rechtskonform genutzten Gestaltungsspielraum zur Einführung von Ausgleichsregelungen.

Bei der Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] handele es sich nicht um eine Honorarbegrenzungsregelung zum Zwecke der Mengensteuerung, sondern um eine Maßnahme, die die Auswirkungen des zum Q[X.]rtal II/2005 eingeführten [X.] für bereits bestehende Praxen habe abfedern und den Arztpraxen eine Umstellung auf die neuen Honorarstrukturen habe ermöglichen sollen. Ausgleich und Kürzung dürften nicht losgelöst voneinander betrachtet werden; vielmehr sei eine mit der Ausgleichsregelung verfolgte Vermeidung von [X.] sowohl im Falle eines Ausgleichs als auch im Falle einer Kürzung denkbar. Ein Widerspruch zum Beschluss des [X.] könne somit bereits aufgrund unterschiedlicher Regelungsziele nicht vorliegen. Die Ausgleichsregelung sei im Übrigen auch mit den Vorgaben des B[X.] vereinbar, denn dieser sehe in [X.] 2.2 für eine Übergangszeit bis zum 31.12.2005 die Fortführung bereits vorhandener, in ihren Auswirkungen mit der gesetzlichen Regelung in § 85 Abs 4 [X.]B V vergleichbarer Steuerungsinstrumente vor. [X.] Grenzwerte auf der Grundlage praxisindividueller Punktzahl-Obergrenzen genügten diesen Anforderungen, so dass keinesfalls vergleichbare Bestimmungen über eine (abgestaffelte) Regelleistungsvergütung hätten eingeführt werden müssen. Entscheidend sei, dass es sich bei den vor dem 1.4.2005 geltenden Steuerungsinstrumenten um solche gehandelt habe, die in ihren Auswirkungen vergleichbar gewesen seien. Es genüge eine Orientierung am gesetzgeberischen Ziel der Punktwertstabilisierung und Kalkulationssicherheit; einzig diese Zielsetzung sei entscheidend.

Des Weiteren sei die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] - auch soweit Honorarkürzungen vorgesehen seien - zumindest unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung rechtmäßig. Der Honorarverteilung ab dem Q[X.]rtal II/2005 hätten aufgrund des Inkrafttretens des [X.] 2005 neue Rahmenbedingungen zugrunde gelegen, deren Auswirkungen nur schwer einzuschätzen gewesen seien. Dies gelte umso mehr, als zeitgleich die Vorgaben des B[X.] betreffend die [X.] in [X.] getreten seien. Sie - die Beklagte - sei auch ihrer Verpflichtung zur Beobachtung und ggf Nachbesserung der Regelung mit Wirkung für die Zukunft dadurch nachgekommen, dass der [X.] ab dem [X.] im Falle von [X.] nur noch eine Honorarstützung vorsehe. Die Ausgleichsregelung sei schließlich bereits dem Grunde nach nicht mit der "[X.]" vergleichbar, weil ihr eine gänzlich andere Systematik zugrunde liege; insbesondere stelle sie durch den Rückgriff auf praxisindividuelle Werte in der Vergangenheit keine Subvention dar.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des [X.] vom 24. Juni 2009 sowie des [X.] vom 24. September 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Eine zwingende Weisung des Gesetzgebers an den [X.], sämtliche Leistungen den [X.] zu unterwerfen, enthalte § 85 Abs 4 Satz 7 [X.]B V nicht. Zudem dürfe der [X.] nach seiner Aufgabenstellung auch andere als mengensteuernde Gesichtspunkte berücksichtigen. Der Beschluss des Erweiterten [X.] vom 15.1.2009 betreffe nicht nur einen anderen zeitlichen Geltungsbereich, sondern auch inhaltlich eine vollständig andere rechtliche Sit[X.]tion. Die Ausgleichsregelung wirke honorarbegrenzend und stehe damit in Widerspruch zu § 85 Abs 4 Satz 7 und 8 [X.]B V. Die Umverteilung des Honorars von Praxen mit höherem Fallwert an solche mit geringerem Fallwert führe zu einer unzulässigen Wettbewerbsverzerrung, unabhängig davon, ob an den individuellen Fallwert oder an den [X.] angeknüpft werde.

Die Revision der [X.] ist nicht begründet.

Das SG und das [X.] haben in der Sache zu Recht entschieden, dass die Beklagte erneut über den Honoraranspruch des [X.] zu entscheiden hat. Der Honorarbescheid der [X.] ist rechtswidrig, weil die ihm zugrunde liegenden Bestimmungen des [X.] in der hier maßgeblichen, ab dem 1.4.2005 geltenden Fassung - soweit sie im Streit stehen - unwirksam sind. Dies gilt zum einen für die Regelungen im [X.], die eine Einbeziehung auch solcher Leistungen in das [X.] vorsehen, die nach Teil [X.]1 B[X.] hiervon ausgenommen sind (1.). Zum anderen betrifft dies die Regelung in Ziffer 7.5 [X.], soweit diese bei der Überschreitung von [X.]teigerungsgrenzen [X.]en vorsieht (2.).

1. Die Bestimmungen im [X.], die die Zuordnung zu einem [X.] auch für die Leistungen vorsahen, die nach Teil [X.]1 B[X.] dem [X.] nicht unterliegen, waren mit den im B[X.] normierten vorrangigen Vorgaben des [X.] nicht vereinbar.

a) In den Regelungen des [X.], den die Beklagte und die Krankenkassen zum 1.4.2005 vereinbart hatten, wurden die streitbefangenen Leistungen nach [X.] den [X.] zugeordnet (vgl § 6 [X.] betreffend Honorargruppe B 2.1 iVm Anlage zu Ziffer 6.2 [X.]).

aa) Diese Regelung verstieß gegen die Vorgaben des [X.], die dieser - gemäß der ihm nach § 85 [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.] übertragenen Aufgabe - am 29.10.2004 mit Wirkung für die [X.] ab 1.1.2005 beschlossen hatte (B[X.] - DÄ 2004, [X.]). Gemäß Teil [X.] [X.] dieses Beschlusses waren die [X.] verpflichtet, in der Honorarverteilung [X.] in der Weise festzulegen, dass arztgruppeneinheitliche Fallpunktzahlen vorzusehen waren, aus denen durch Multiplikation mit individuellen Behandlungsfallzahlen praxisindividuelle Grenzwerte zu errechnen waren, in deren Rahmen die Vergütung nach einem festen Punktwert (sogenannter Regelleistungspunktwert) zu erfolgen hatte. Unter Teil [X.] 4.1 des Beschlusses waren tabellarisch die aus dem [X.] zu vergütenden Leistungen aufgeführt, die dem [X.] nicht unterlagen. Darin waren unter anderem - unter 5.2 - die Leistungen nach [X.] aufgeführt ("Aufsuchen eines Kranken durch Anästhesiologen").

bb) Diese Regelungen des [X.] gehen denjenigen des [X.] vor, wie der [X.] bereits mit Urteil vom 3.2.2010 ([X.] [X.] 31/08 R - [X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.]) entschieden hat. Dies folgt daraus, dass in § 85 [X.] 4 Satz 6 bis 8 iVm [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.] vorgesehen ist, dass "der Bewertungsausschuss … den Inhalt der nach [X.]atz 4 Satz 4, 6, 7 und 8 zu treffenden Regelungen" bestimmt. Zudem ist in § 85 [X.] 4 Satz 10 [X.] normiert, dass "die vom Bewertungsausschuss nach [X.]atz 4a Satz 1 getroffenen Regelungen … Bestandteil der Vereinbarungen nach Satz 2" sind. Durch diese beiden Bestimmungen ist klargestellt, dass der Inhalt des [X.] sich nach den vom [X.] normierten Vorgaben zu richten hat und dass diese Regelungen des [X.] Bestandteil des [X.] sind. Aus beidem folgt jeweils, dass die Bestimmungen des [X.] nachrangig gegenüber den Vorgaben des [X.] sind, sodass der [X.] zurücktreten muss, soweit ein Widerspruch zwischen ihm und den Vorgaben des [X.] vorliegt, es sei denn, dieser hätte Spielräume für die Vertragspartner des [X.] gelassen.

cc) Wie der [X.] ebenfalls mit Urteil vom 3.2.2010 (aaO unter Rd[X.]2 f) entschieden hat, ließen die Regelungen des [X.] keine Spielräume für abweichende Regelungen zu, sondern waren von den Partnern des [X.] strikt zu beachten. Dies gilt nicht nur in Bezug auf Dialyseleistungen, deren Einbeziehung in das [X.] in jenem Verfahren strittig war, sondern gleichermaßen für die streitbefangenen Leistungen nach [X.]. Die Regelungen unter Teil [X.] B[X.] bestimmten ausdrücklich, dass die dort aufgeführten Leistungen, Leistungsarten und Kostenerstattungen nicht dem [X.] unterlagen, und sahen Abweichungen (Rückausnahmen) von den dort geregelten Ausnahmen nicht vor (4.: "Von der Anrechnung auf das [X.] ausgenommen sind…"; 4.1: "…., die dem [X.] nicht unterliegen").

[X.] Abweichungen von den Vorgaben des [X.] waren nur insoweit gestattet, als die Übergangsregelung in Teil [X.] 2.2 B[X.] vom 29.10.2004 zuließ, dass bisherige Steuerungsinstrumente fortgeführt wurden, deren Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85 [X.] 4 [X.] vergleichbar waren. Die in dem [X.] enthaltene, vom B[X.] abweichende Einbeziehung der Leistungen nach [X.] stellte indessen keine gemäß [X.] aaO zulässige Abweichung dar.

Wie der [X.] in seinem Urteil vom 3.2.2010 ([X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]3), das ebenfalls den hier maßgeblichen [X.] der [X.] in der ab dem 1.4.2005 geltenden Fassung betraf, bereits im Einzelnen dargelegt hat, fehlte es bereits vom Inhalt der [X.] her an der Fortführung solcher "Steuerungsinstrumente, die in ihren Auswirkungen mit der gesetzlichen Regelung in § 85 [X.] 4 [X.] vergleichbar sind": Die Honorarverteilung war bis Anfang 2005 auf der Grundlage praxisindividueller Punktzahl-Obergrenzen geregelt, wie in dem vom [X.] (aaO) in Bezug genommenen Urteil des Hessischen [X.] vom 23.4.2008 (L 4 [X.] 69/07) zum [X.] der [X.] ausgeführt worden ist. Diese Regelungsstrukturen stellen keine Steuerungsinstrumente dar, deren Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85 [X.] 4 [X.] vergleichbar sind. Überdies fehlte es auch an einer "Fortführung" von entsprechenden Steuerungsinstrumenten. Denn insgesamt wurden zum Q[X.]rtal II/2005 im Vergleich zu den vorher geltenden [X.] sehr viele Änderungen vorgenommen, wie sich aus der Zusammenstellung der [X.] in ihrem Rundschreiben "Die Honorarverteilung ab dem 2. Q[X.]rtal 2005" ergibt ([X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], aaO unter Hinweis auf "info.doc" [X.], 2005, [X.]-45).

dd) Waren die Bestimmungen des [X.] der [X.] also mit den Vorgaben, die der [X.] in Ausübung seiner Kompetenz gemäß § 85 [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.] normiert hatte, nicht vereinbar, so folgt daraus entsprechend den allgemeinen Grundsätzen der Normengeltung und -hierarchie, dass die im Verhältnis zu den höherrangigen Regelungen des [X.] nachrangigen Bestimmungen des [X.] rechtswidrig und damit unwirksam waren (vgl [X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]4; zur Normenhierarchie vgl auch die Rspr zum höheren Rang der vom [X.] beschlossenen Regelungen des [X.] gegenüber [X.]: zB [X.], 16, 25 = [X.] 3-2500 § 87 [X.]3 S 124; [X.], 50 = [X.]-2500 § 72 [X.], Rd[X.] 51 mwN; [X.] [X.]-2500 § 85 [X.] Rd[X.] 12).

Wenn sich die Beklagte demgegenüber auf die ihr (zusammen mit den Krankenkassenverbänden) als Normgeber zustehende Gestaltungsfreiheit beruft, lässt sie unberücksichtigt, dass diese Gestaltungsfreiheit nur im Rahmen der gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben besteht. Gestaltungsspielräume der [X.] bestehen nur - von der Struktur her der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art 72 [X.] 1 GG ähnlich -, soweit und solange höherrangige Normgeber - insbesondere der Gesetzgeber, aber auch der [X.] innerhalb der ihm übertragenen Kompetenzen - die Materie nicht selbst geregelt haben.

b) Gegenüber dem Vorrang der [X.]-Regelungen und der Unwirksamkeit der [X.]-Bestimmungen greift nicht der Einwand der [X.] durch, der Beschluss des [X.] über die Freistellung von Leistungen - namentlich solcher nach [X.] - von den [X.] sei unwirksam, weil er gegen höherrangiges Recht verstoße.

aa) Die Ansicht, diese Freistellung verstoße gegen die "Leitlinie" des § 85 [X.] 4 Satz 6 und 7 [X.] und stelle deshalb keine zulässige Inhaltsbestimmung gemäß § 85 [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.] dar, trifft nicht zu.

Der [X.] hat im Rahmen der ihm gemäß § 85 [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.] übertragenen Aufgabe, den Inhalt der nach [X.] 4 Satz 7 zu treffenden Regelungen zu bestimmen und dabei [X.] vorzusehen, ein gewisses Maß an Gestaltungsfreiheit ([X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]6; zuletzt [X.] vom [X.] - [X.] [X.] 43/08 R - [X.]-2500 § 85 [X.] 54 Rd[X.]0 f, auch zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen). Dies gilt sowohl für die Bestimmung derjenigen Arztgruppen, die nicht dem [X.] unterliegen (zB der Nephrologen, dazu [X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]6), als auch für abweichende Regelungen bezüglich einzelner Leistungen. Einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung des [X.], bestimmte Leistungen oder Leistungsgruppen aus den [X.] herauszunehmen, hat es daher nicht bedurft.

Die Entscheidung, ([X.]) die streitgegenständlichen Leistungen nicht in die [X.] einzubeziehen, hält sich auch im Rahmen dieser Gestaltungsmöglichkeiten. Wie der [X.] bereits entschieden hat (s [X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]6), lässt sich der Bestimmung des § 85 [X.] 4 Satz 7 [X.] nicht entnehmen, dass [X.] flächendeckend ohne jede Ausnahme geschaffen werden müssten. Vielmehr reichen Vorschriften aus, die für weite Bereiche [X.] vorsehen. Dem hat der [X.] Rechnung getragen, indem er in seinem Beschluss vom 29.10.2004 in Anlage 1 (zum [X.] [X.].1 Satz 1) die meisten Arztgruppen aufgeführt und somit vorgegeben hat, dass die [X.] für diese Arztgruppen [X.] vorsehen müssen.

bb) Die Gestaltungsfreiheit des [X.] ist allerdings durch das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art 3 [X.] 1 GG begrenzt. Er darf nicht willkürlich einige Arztgruppen bzw Leistungen einbeziehen und andere unberücksichtigt lassen. Vielmehr sind Ungleichbehandlungen nur insoweit zulässig, als sie durch sachliche Gründe gerechtfertigt sind (vgl hierzu zB [X.] [X.]-2500 § 85 [X.]8 Rd[X.] 15 f mit BVerfG-Angaben; [X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]7 ).

Nach diesem Maßstab ist die - für den vorliegenden Rechtsstreit relevante - Nichteinbeziehung der Leistungen nach [X.] unbedenklich; denn in diesem Leistungsbereich bestehen Besonderheiten, die den [X.] berechtigen - aber nicht verpflichten -, diese Leistungen von der Einbeziehung in [X.] freizustellen. Als derartige Besonderheit hat es der [X.] bereits in seinem Urteil vom 3.2.2010 ([X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]8) gewertet, dass in einem Bereich eine Leistungs- und Mengenausweitung zwar nicht ausgeschlossen, diese Gefahr aber geringer ist als in anderen ärztlichen Bereichen.

Dies gilt auch für die hier in Rede stehenden Leistungen. Wie das [X.] zutreffend dargelegt hat, sind auch diese nur mittelbar einer Mengenausweitung zugänglich. Zu einer mittelbaren Mengenausweitung kann es allein über eine Ausweitung der ihnen zugrundeliegenden Leistungen kommen. Gegenstand der Leistungen nach [X.] ist das "Aufsuchen eines Kranken in der Praxis eines anderen Arztes" durch einen Anästhesiologen zur Durchführung von Narkosen bzw Anästhesien; diese erfolgen insbesondere im Zusammenhang mit Leistungen des Kapitels 31 [X.], also mit ambulanten und belegärztlichen Operationen. Bei der anästhesistischen Begleitung ambulanter Operationen besteht naturgemäß eine starke Abhängigkeit der Anästhesiologen von den zuweisenden Operateuren ([X.] [X.]-2500 § 85 [X.] 45 Rd[X.] 19). Nur Letztere sind in der Lage, die Zahl der durchgeführten Operationen zu erhöhen.

Eine zulässige Erwägung stellt auch eine beabsichtigte Förderung bestimmter Leistungen durch die Nichteinbeziehung in die [X.] dar. So hat der [X.] bereits in seinem Urteil vom 3.2.2010 ([X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]8) dem [X.] das Recht zugestanden, zu prüfen und ggf zu berücksichtigen, ob bestimmte Leistungen in höherem Maße förderungswürdig sind, weil die durch sie zu gewährleistende (flächendeckende) Versorgung noch nicht optimal ausgebaut ist. Dies wird (ex post) durch § 87a [X.] 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.] sowie durch § 87b [X.] 2 Satz 7 [X.] idF des [X.] ([X.]) bestätigt, welche die Möglichkeit eröffnen, zum einen (weitere) vertragsärztliche Leistungen außerhalb der vereinbarten Gesamtvergütungen mit den Preisen der [X.] zu vergüten, wenn diese besonders gefördert werden sollen (§ 87a [X.] 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.]), zum anderen, weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der [X.] zu vergüten, dh nicht in die [X.] einzubeziehen (§ 87b [X.] 2 Satz 7 [X.]).

Eine derartige Förderung wird erkennbar auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Leistungen nach [X.] bezweckt. Diese erfolgen insbesondere im Zusammenhang mit Leistungen des Kapitels 31 [X.], also mit ambulanten und belegärztlichen Operationen. Ambulante und belegärztliche Operationen wiederum unterliegen nach Teil [X.]1 B[X.] ihrerseits nicht den [X.]. Dies entspricht dem auch sonst erkennbaren Willen des Gesetzgebers, ambulante Operationen und belegärztliche Leistungen zu fördern (vgl §§ 116, 116a und 116b [X.] sowie § 121 [X.] 1 Satz 1 [X.]; s auch Begründung des [X.] zum Entwurf des Gesundheits-Reformgesetzes BT-Drucks 11/2237, [X.] zu § 130 des Entwurfs <§ 121 [X.]>).

Ausgeschlossen war die Herausnahme der streitbefangenen Leistungen aus den [X.] auch nicht etwa deshalb, weil eine derartige Befugnis dem Gesetzgeber vorbehalten sei. Zwar trifft es zu, dass der Gesetzgeber in verschiedenen Fällen die Geltung von [X.] eingeschränkt hat (s § 85 [X.] 2 Satz 4 und 5, [X.] 2a, [X.] 3a Satz 4, 6 und 7 [X.]). Hierin liegt aber keine abschließende Regelung, die es dem [X.] verbieten würde, seinerseits Ausnahmen von der Geltung der [X.] vorzugeben. Diese Bestimmungen stehen selbstständig neben den Sonderregelungen für [X.] in § 85 [X.] 4 Satz 7 iVm [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.] (so bereits [X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]0).

cc) Nach alledem waren die Vorgaben des [X.] in seinem Beschluss vom 29.10.2004 über die Nichteinbeziehung von Leistungen nach [X.] in die [X.] nicht zu beanstanden und daher wirksam.

c) Die diesen Vorgaben widersprechenden Regelungen des [X.] lassen sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Anfangs- und Erprobungsregelungen rechtfertigen. Denn das kommt nach der Rechtsprechung des [X.]s regelmäßig nicht in Betracht, wenn eine Regelung schon von ihrer Struktur her mit höherrangigen Vorgaben nicht übereinstimmt (vgl [X.] [X.] 3-2500 § 85 [X.] 16 S 106 f; [X.] 88, 126, 137 f = [X.] 3-2500 § 87 [X.]9 S 157; [X.] 96, 1 = [X.]-2500 § 85 [X.]2, Rd[X.]5; zuletzt [X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]1; sowie [X.] [X.]-2500 § 85 [X.] 54 Rd[X.]9, auch zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen ).

Dies ist hier der Fall, wie der [X.] bereits in seiner - die Einbeziehung von Dialyseleistungen in die [X.] durch den [X.] der [X.] betreffenden - Entscheidung vom 3.2.2010 ( [X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]1) festgestellt hat. Denn der Einbeziehung der streitbefangenen Leistungen in die [X.] standen - wie dargelegt - verbindliche Vorgaben des [X.] entgegen. Die Beklagte verkennt insoweit, dass der ihr im Rahmen einer Anfangs- und Erprobungsregelung eingeräumte erweiterte Gestaltungsspielraum nicht pauschal von der Beachtung der rechtlichen Vorgaben entbindet (vgl [X.] [X.]-2500 § 85 [X.] 50 Rd[X.]4). Dieser besondere Gestaltungsspielraum wird entgegen der Auffassung der [X.] auch nicht dadurch obsolet, dass er nicht zum Erlass von Regelungen ermächtigt, die von vornherein den gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungen zuwiderlaufen.

2. Ebenfalls zu Recht haben die Vorinstanzen entschieden, dass die Regelung in Ziffer 7.5 [X.] unwirksam ist, soweit sie eine [X.] bei einer [X.]erhöhung im Vergleich zum Referenzq[X.]rtal um mehr als 5 % bestimmt.

Die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] entsprach insoweit weder den gesetzlichen Vorgaben nach § 85 [X.] 4 [X.] noch den zu deren Umsetzung erlassenen Regelungen im B[X.]. Der Gesetzgeber des [X.] hat sich für das System der Vergütung nach [X.] entschieden, weil er dieses für sachgerecht gehalten hat. Die damit ggf verbundenen Vorteile für die Vertragsärzte dürfen nicht ohne normative Grundlage im Bundesrecht durch die Partner der [X.] so begrenzt werden, dass anstelle der [X.] faktisch praxisindividuelle Budgets - bezogen auf die von den einzelnen Praxen im Referenzq[X.]rtal erreichte Vergütung - zur Anwendung kommen. Entsprechendes gilt für die mit der grundlegenden Umgestaltung des [X.] ggf verbundenen [X.]. Eine zur Abweichung von diesen Vorgaben ermächtigende normative Grundlage liegt nicht vor.

a) Kernpunkt der gesetzlichen Neuregelung sind, wie der [X.] bereits in seinem Urteil vom [X.] ([X.] [X.]-2500 § 85 [X.] 54 Rd[X.] 14 ff, auch zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen) dargelegt hat, nach § 85 [X.] 4 Satz 7 [X.] zwei Vorgaben, nämlich die Festlegung arztgruppenspezifischer Grenzwerte und fester Punktwerte, sowie - gemäß § 85 [X.] 4 Satz 8 [X.] - für darüber hinausgehende Leistungen abgestaffelte Punktwerte. Dabei kommt den festen Punktwerten besonderes Gewicht zu ([X.] aaO Rd[X.] 15). Diesen Vorgaben entsprachen die - maßgeblich durch Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] geprägten - [X.] in dem ab 1.4.2005 geltenden [X.] nicht.

Zwar sah der [X.] unter Ziffer 6.3 [X.] die Bildung praxisindividueller [X.] sowie unter Ziffer 6.4 [X.] die Bewertung der innerhalb des [X.] liegenden Honoraranforderungen mit einem festen Punktwert vor. Diese in Erfüllung der gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben erlassenen Bestimmungen des [X.] wurden jedoch durch die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] korrigiert bzw konterkariert. Danach erfolgte nach Feststellung der Punktwerte und Quoten gemäß Ziffer 7.2 [X.] ein Vergleich der für das aktuelle Abrechnungsq[X.]rtal berechneten fallbezogenen Honoraranforderung der einzelnen Praxis mit der fallbezogenen Honorarzahlung im entsprechenden Abrechnungsq[X.]rtal des Jahres 2004, in dessen Folge [X.]teigerungen von mehr als 5 % gekappt und [X.] als 5 % ausgeglichen wurden. Somit bestimmte sich die Höhe des der Arztpraxis zustehenden Honorars im Ergebnis nicht nach arztgruppenspezifischen Grenzwerten und festen Punktwerten, sondern primär nach dem im Referenzq[X.]rtal maßgeblichen praxisindividuellen [X.].

Je größer das durch die Ausgleichsregelung vorgegebene Ausmaß der [X.] im Falle einer [X.]teigerung war, desto mehr entfernte sich der Honoraranspruch der einzelnen Arztpraxis von dem nach den gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben ermittelten Anspruch. Die Ausgleichsregelung führte im Ergebnis dazu, dass die von einer Arztpraxis abgerechneten Leistungen in einer Form vergütet wurden, die einem praxisindividuellen Individ[X.]lbudget weitgehend vergleichbar war. Denn auch eine Praxis, deren Leistungsumfang sich innerhalb des vorgegebenen [X.] hielt, erhielt diese Leistungen nur dann mit dem vorgesehenen festen Punktwert vergütet, wenn es - im Vergleich zum Referenzq[X.]rtal - nicht zu einer [X.]veränderung um mehr als 5 % gekommen war. Eine Erhöhung des [X.] wirkte sich hingegen auf den Honoraranspruch der Praxis nicht aus, soweit der im Referenzq[X.]rtal erzielte [X.] um mehr als 5 % überschritten war. Dann wurde das - im ersten Schritt nach [X.] und festem Punktwert berechnete - Honorar in einem zweiten Schritt um den übersteigenden Betrag gekürzt, mit der Folge, dass sich der "feste" Punktwert faktisch entsprechend dem Ausmaß der durch die Ausgleichsregelung bedingten [X.] verringerte.

b) Das [X.] hat zutreffend dargelegt, dass sich die Beklagte zur Rechtfertigung der Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] nicht auf den Beschluss des Erweiterten [X.] vom 15.1.2009 berufen kann. Die dort - in Teil A - den Partnern der [X.] eingeräumte Möglichkeit einer schrittweisen Anpassung der [X.] im Rahmen eines sogenannten "Konvergenzverfahrens" betrifft zum einen inhaltlich allein die sich aus der gesetzlichen Umgestaltung des vertragsärztlichen Vergütungsrechts (§§ 87a ff [X.] idF des [X.] vom [X.], [X.]) zum 1.1.2009 sowie den hierzu ergangenen Beschlüssen des [X.] ergebenden Konsequenzen. Hinzu kommt, dass sich die Ermächtigung zu einer schrittweisen Anpassung auf die [X.] bezieht, nicht hingegen auf die Normierung von [X.] außerhalb der Vergütung nach [X.]. Zum anderen ergibt sich aus Teil A Ziffer 1 des Beschlusses eindeutig, dass die Regelung allein für die [X.] ab Inkrafttreten dieser gesetzlichen Änderungen (sowie begrenzt auf die [X.] bis Ende 2010) Geltung beansprucht. Rückwirkung kommt dem Beschluss nicht zu (s hierzu schon [X.] [X.]-2500 § 85 [X.] 50 Rd[X.]5).

c) Eine Befugnis, anstelle von [X.] andere Steuerungsinstrumente vorzusehen, haben die Partner der [X.] grundsätzlich nicht. Wie bereits dargelegt (siehe unter 1. a bb), sind die im B[X.] gemachten Vorgaben des [X.] zur Bildung von [X.] für die Beklagte verbindlich.

Die Beklagte kann sich - wie ebenfalls bereits dargelegt (siehe unter 1. a cc) - auch nicht auf die Ausnahmeregelung nach [X.] 2.2 B[X.] berufen, da deren Voraussetzungen nicht gegeben sind. Im Übrigen steht der Annahme, die Beklagte habe mit der Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] lediglich bisherige, vergleichbare Steuerungsinstrumente fortgeführt, schon entgegen, dass der vorangegangene [X.] keine derartige Ausgleichsregelung enthielt, sondern diese vielmehr in Reaktion auf die zum 1.4.2005 in [X.] getretenen Neuregelungen ausdrücklich neu geschaffen wurde.

d) Auch die Erwägung, die Kosten für die Stützung derjenigen Praxen, die infolge der [X.] unzumutbare Honorareinbußen hinnehmen müssen, seien von den Praxen aufzubringen, die von den [X.] besonders profitieren, rechtfertigt die Regelung in Ziffer 7.5 [X.] nicht. Zwar hält der [X.] die Partner der [X.] grundsätzlich für berechtigt, im [X.] zumindest für eine Übergangszeit Vorkehrungen zu treffen, dass die Umstellung der Vergütung auf das System der [X.] nicht zu existenzbedrohenden Honorarminderungen für bestehende Praxen trotz unveränderten Leistungsangebots führt. Außer Frage steht, dass eine [X.] aufgrund des ihr nach § 75 [X.] 1 [X.] obliegenden Sicherstellungsauftrags berechtigt ist, zwar nicht anstelle, jedoch ergänzend zu den [X.] mit den Krankenkassenverbänden im [X.] Maßnahmen zu vereinbaren, die eine Stützung gefährdeter Praxen beinhalten (vgl schon [X.] 81, 86, 102 = [X.] 3-2500 § 87 [X.] 18 S 98). Ob die Grenze unzumutbarer Honorarminderungen schon bei 5 % zu ziehen ist, bedarf keiner Entscheidung, weil die begünstigende Wirkung der Ziffer 7.5 [X.] nicht Gegenstand des vorliegenden Revisionsverfahrens ist. Ebenso ist die [X.] weiterhin nicht nur berechtigt, sondern - wie zuletzt im Urteil vom 3.2.2010 ([X.] [X.] 1/09 R - [X.]-2500 § 85 [X.] 50 Rd[X.] 13 ff) ausdrücklich zum hier in Rede stehenden [X.] der [X.] entschieden - sogar verpflichtet, auch im Rahmen von [X.] unterdurchschnittlich abrechnende Praxen wie auch sogenannter "Anfänger- oder Aufbaupraxen" zu stützen.

Allerdings ist die [X.] gehalten, sich die für einen Ausgleich benötigten Geldmittel in rechtlich zulässiger Form zu beschaffen. Insofern greift das Argument der [X.] zu kurz, dass die Ausgleichsregelung bei [X.]minderungen nach Ziffer 7.5 [X.] zwingend die Rechtmäßigkeit der zu ihrer Finanzierung erforderlichen Regelung zur Honorarkappung bei [X.]teigerungen bedinge. Eine Art "Schicksalsgemeinschaft" der von den [X.] besonders begünstigten und besonders belasteten Praxen besteht nicht. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass deutliche [X.] einzelner Arztgruppen oder Praxen infolge der [X.] vom Normgeber ausdrücklich gewollt sind, zB weil bestimmte [X.] gesetzt werden sollten oder das bisherige [X.] als unzureichend angesehen wurde. Schon deshalb ist eine pauschale Inpflichtnahme aller "[X.]" zur Finanzierung der von den Partnern des [X.] für erforderlich gehaltenen Verlustbegrenzung ausgeschlossen.

Erst recht gilt dies, wenn - wie die niedrigen Eingreifschwellen von minus 5 % für Stützungsmaßnahmen und von plus 5 % für [X.]en nahe legen - die Regelung eher den Charakter einer Bestandsschutzmaßnahme zugunsten etablierter Praxen denn einer Stützungsmaßnahme zugunsten gefährdeter Praxen hatte. Die [X.] und [X.]en nach Ziffer 7.5. [X.] glichen offenbar nicht nur extreme, ausreißerähnliche Verluste aus und begrenzten extreme Gewinne als Folge der neuen [X.] bzw des neuen [X.], sondern schrieben faktisch gewachsene Vergütungsstrukturen fort.

Die für die Stützung erforderlichen [X.] müssen vielmehr gegebenenfalls aus der Gesamtvergütung - also zu Lasten aller Vertragsärzte - aufgebracht werden. Die Beklagte hätte daher erforderlich werdende Ausgleichszahlungen durch entsprechende Vorab-Einbehalte bei den Gesamtvergütungen bzw durch anteilige Honorarabzüge bei allen an der Honorarverteilung teilnehmenden Vertragsärzten bzw Praxen finanzieren müssen. Hierzu wäre sie - ebenso wie zu Sicherstellungseinbehalten oder zur Bildung von Rückstellungen im Falle von Rechtsstreitigkeiten (s hierzu [X.] vom 9.12.2004, [X.] [X.] 84/03 R = USK 2004-146 S 1067) - auch berechtigt gewesen.

e) Schließlich ergibt sich eine Rechtfertigung auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung, denn eine den rechtlichen Vorgaben von vornherein zuwiderlaufende Regelung kann - wie bereits dargelegt (siehe [X.]) - auch nicht für eine Übergangszeit toleriert werden. Dies gilt umso mehr, als die strittige Regelung nicht die einzige Möglichkeit für die Beklagte darstellte, um die für die Ausgleichszahlungen erforderlichen Mittel zu generieren.

Im Übrigen war die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] keineswegs als vorübergehende Regelung gedacht, sondern von vornherein als Dauerregelung konzipiert. Dafür spricht auch, dass die Regelung hinsichtlich ihres belastenden Teils erst ab dem Q[X.]rtal II/2007 außer [X.] trat, und dies auch nur deswegen, weil durch die fortlaufende [X.]enkung der [X.] auf jeweils 95 % pro Q[X.]rtal ein zu finanzierender Ausgleichsbedarf weitgehend entfallen ist. Die Beklagte hat sich erst im Zuge der rechtlichen Auseinandersetzungen darauf berufen, dass es sich bei der Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] um eine zu erprobende Regelung handele.

Die Beklagte kann sich - wie dargestellt - auch nicht darauf berufen, zu einer Modifizierung -vergleichbar den vom [X.] getroffenen Übergangsregelungen (etwa im Rahmen einer sogenannten "Konvergenzphase") - berechtigt gewesen zu sein. Denn der Gestaltungsspielraum des vorrangigen [X.] ist ein anderer als der eines nachrangigen - zur Umsetzung verpflichteten - [X.]. Während etwa dem [X.] das Recht zuzugestehen ist, eine allmähliche Anpassung an die Vorgaben des § 85 [X.] genügen zu lassen und übergangsweise noch Abweichungen zu tolerieren (s hierzu [X.] [X.]-2500 § 85 [X.] 54 Rd[X.]1, auch zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen), gilt dies nicht im gleichen Maße auch für die [X.], da andernfalls nicht sichergestellt wäre, dass bundeseinheitlich geltende Vorgaben umgesetzt würden.

f) Da die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.], soweit sie [X.]en bei [X.]erhöhungen bestimmt, bereits aus den dargestellten Gründen unwirksam ist, kann offenbleiben, ob dies auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des [X.]s zur sogenannten "[X.]" ([X.] 75, 37 = [X.] 3-2500 § 85 [X.] 7) der Fall wäre.

3. Nach der erforderlichen Anpassung des [X.] wird die Beklagte neu über die Honoraransprüche des [X.] zu entscheiden haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a [X.] 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Beklagte die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 [X.] 2 VwGO).