Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.09.2005, Az. 3 StR 255/05

[X.] vom 6. September 2005 in der Strafsache gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. September 2005 gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 a StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 5. April 2005 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im [X.] der Urteilsgründe wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staats-kasse zur Last, b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmit-teln in nicht geringer Menge sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 62 Fällen schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
- 3 - Gründe: 1. Der Senat hat das Verfahren im [X.] der Urteilsgründe einge-stellt, weil gegen die Annahme einer nicht geringen Menge auf Grund der [X.]
a) [X.] durfte bei der Schätzung des [X.] für die Bestimmung der nicht geringen Menge beim Handeltreiben nicht die gesamte Erwerbsmenge von 500 Tabletten und damit auch den zum Eigenverbrauch bestimmten Anteil zugrunde legen. Diesen Anteil hätte sie konkret feststellen, notfalls im Wege der Schätzung unter Beachtung des Zweifelssatzes ermitteln müssen (vgl. [X.] bei [X.] NStZ 2002, 191, 192). Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass eine Schätzung des [X.] dann rechtlich bedenk-lich ist, wenn die Untersuchung sichergestellter Betäubungsmittel möglich ist, was hier wenigstens für einen Teil zutrifft ([X.]R BtMG § 29 Strafzumessung 32).
b) Weiterhin beruht die Berechnung der [X.] auf einem Miss-verständnis der Rechtsprechung zur Bestimmung des Grenzwertes bei [X.]. Soweit dort von durchschnittlichen Konsumeinheiten mit 120 mg die Rede ist (vgl. [X.]St 42, 255, 265), ist die zur Erzielung des ge-wünschten [X.] konsumierte Menge gemeint, nicht aber der Wirkstoffgehalt einer einzelnen Tablette. Zu letzterem können die bei [X.] festgestellten Werte ein Anhalt sein. Bei MDMA, dem häufigsten In-haltsstoff von [X.], beträgt der durchschnittliche Wert jedoch nach der [X.] bei [X.] für die Jahre 1999 bis 2001 nur 64 mg/Tablette ([X.], BtMG 2. Aufl. S. 1623). Damit würde sich ein Wirkstoffgehalt für die gesamten 500 - 4 - Tabletten von nur 32 g [X.] ergeben und somit der Grenzwert von 30 g bereits bei einem Eigenverbrauchsanteil von nur 10 % unterschritten werden. 2. Im Fall II. 64 der Urteilsgründe hat die [X.] alle Verkäufe von Cannabis, [X.] und Kokain an den damals minderjährigen Abnehmer [X.]in der [X.] von November 2004 bis 4. Januar 2005 als eine Tat abgeur-teilt. Diese konkurrenzrechtlich fehlerhafte Zusammenfassung würde an sich den Angeklagten nicht beschweren. Jedoch weist der Beschwerdeführer zutref-fend darauf hin, dass nicht beachtet worden ist, dass der Verkauf von Cannabis und [X.] nach den Urteilsfeststellungen bereits als Teil der in den Fällen 39 bis 62 abgeurteilten [X.] erfasst ist. Denn dort ist [X.] je-weils namentlich als Käufer bezeichnet. Somit verbleibt zur Aburteilung in [X.] nur der Verkauf von drei Gramm Kokain. Die insoweit verhängte Frei-heitsstrafe von sechs Monaten ist gleichwohl angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1 a StPO. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein solches Strafmaß für den von der [X.] angenommenen Schuldumfang völlig unangemessen ge-wesen wäre und dass das jugendliche Alter des Abnehmers dem Angeklagten bei der Strafzumessung auch dann angelastet werden kann, wenn wie hier ein Vorsatz im Sinne des § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG nicht sicher feststellbar ist. Da [X.] das Erscheinungsbild eines Minderjährigen aufwies ([X.]), fällt dem Angeklagten insoweit wenigstens Fahrlässigkeit zur Last.
3. Dass auch in den übrigen Fällen der Eigenverbrauchsanteil nicht er-mittelt worden ist, beschwert den Angeklagten nicht. Im Fall II. 63 der Urteils-gründe ist der Wirkstoffgehalt so hoch, dass auch bei einem hohen Eigenkon-sum in jedem Fall die [X.] überschritten wurde. In den übrigen Fällen ist allenfalls der Schuldumfang berührt. Da jedoch der Kauf von zum Eigen-verbrauch bestimmten Drogen als tateinheitlich begangener Erwerb von [X.] zu beurteilen gewesen wäre, kann angesichts der ohnehin - 5 - bungsmitteln zu beurteilen gewesen wäre, kann angesichts der ohnehin sehr milden Einzelstrafen ausgeschlossen werden, dass diese noch niedriger [X.] wären. 4. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dass die [X.] trotz des festgestellten großen Umfangs des [X.] den für gewerbsmäßige Begehung vorgesehenen Straf-rahmen des § 29 Abs. 3 StGB nicht angewandt hat, beschwert den Angeklag-ten jedenfalls nicht.
5. Die [X.] in [X.] der Urteilsgründe führt zum Wegfall der Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten. Gleichwohl ist die Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1 a StPO. Ihr liegen eine Einsatzstrafe von ebenfalls einem Jahr und drei Monaten und 62 weitere Einzelstrafen von je sechs Monaten zu Grunde. Es kommt hinzu, dass das im [X.] festgestellte und vom [X.] strafbare Verhalten - wenn auch nicht als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - bei der Gesamtstrafenbildung berücksichtigt werden kann. [X.]
[X.] [X.]

Kolz

[X.]