Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.06.2017, Az. 1 StR 652/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:220617U1STR652.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
1
StR
652/16
vom
22. Juni 2017
in der Strafsache
gegen

wegen
bandenmäßigem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

-
2
-
Der 1. Strafsenat des [X.] hat
in der Sitzung vom 22.
Juni 2017, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Dr. Raum,

die Richterin
am [X.]
Cirener,
[X.] am [X.]
Prof. [X.],
die Richterin
am [X.]
Dr. Fischer
und [X.] am [X.]
Dr. Bär,

Staatsanwältin beim [X.]

als Vertreterin
der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

-
in der Verhandlung -,
Rechtsanwalt

-
in der Verhandlung -

als Verteidiger,

Justizangestellte

-
in der Verhandlung -,
Justizobersekretärin

-
bei der Verkündung -

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 30. Mai 2016

a) in Fall [X.] der Urteilsgründe mit den Feststellungen und
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

2.
Auf die Revision des Angeklagten wird das oben genannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, so-weit von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen worden ist.

3.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwor-fen.

4.
Im Umfang der Aufhebung wird die
Sache
zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten beider Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen

davon in jeweils einem Fall zugleich mit vorsätzlichem unerlaubten Anbau von Betäu-bungsmitteln, unerlaubtem Erwerb und Besitz einer Schusswaffe und Munition 1
-
4
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und unerlaubtem Führen einer Schusswaffe, unerlaubtem Besitz von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge, unerlaubter Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge und unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln

sowie bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall zugleich mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es ihn freigespro-chen.

Mit der auf die ausgeführte Sachrüge gestützten Revision wendet sich der Angeklagte gegen den Strafausspruch und die unterbliebene Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§
64 StGB).

Die Staatsanwaltschaft greift mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision mit der ausgeführten Sachrüge lediglich den Schuld-spruch in Fall [X.]
der Urteilsgründe, die insoweit verhängte [X.] und den Gesamtstrafausspruch, an. Sie beanstandet, dass der Angeklagte nicht wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG) verurteilt worden ist.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, das des Angeklag-ten nur insoweit, als von einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abge-sehen wurde.

I.

1. Nach den Feststellungen des [X.] zu Fall B
I
4 der Urteils-gründe
verkaufte der Angeklagte aus einer Gesamtmenge von einem Kilo-2
3
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5
-
gramm Marihuana (Wirkstoffgehalt mindestens 8,5 %) bei mehreren [X.] an

L.

und

B.

. Der Angeklagte bot im Juni 2015

L.

mindestens 250 g Marihuana zum Kauf an.

L.

kaufte und übernahm aus dieser Menge in seiner Wohnung mindestens 200 g. Nachdem

B.

eingetroffen war, erwarb der
Angeklagte von diesem einen ungeladenen, funktionsfähigen neunschüssigen [X.]. 22lr
und mindestens 155 Schuss Munition Kal. 22lr. Einen Teil des Kauf-n-ge nicht mehr aufklärbaren Teils des restlichen [X.].

Wenige Tage später fuhr der Angeklagte mit seinem PKW zu einer Raststätte und von dort mit

L.

in dessen Wohnung. Dort erwarb dieser mindestens 120 g Marihuana (Wirkstoffgehalt mindestens 8,5 % THC)

möglicher-weise ungeladenen

Trommelrevolver mit sich.

Zu Gunsten des Angeklagten ging
die [X.] einerseits davon aus, dass alle Taten aus der Ausgangsmenge von einem Kilo Marihuana stammten (Bewertungseinheit), andererseits zu dessen Gunsten auch davon, dass nach Abschluss des Geschäfts mit

L.

und dem sich anschlie-ßenden [X.] aus der Gesamtmenge keine nicht geringe Menge mehr vorhanden war, also die 120 g aus der nachfolgenden Tat aus einer anderen Menge als der Bewertungseinheit stammten.

2. Die [X.] hat diesen Sachverhalt als unerlaubtes Handeltrei-ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG) gewertet (in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und Besitz einer Schusswaffe 6
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und Munition und unerlaubtem Führen einer Schusswaffe). Ein bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG verneinte die [X.], weil das dem [X.] vorangegangene Geschäft mit

L.

mit dem beiderseitigen Leistungsaustausch vollständig abge-schlossen und damit beendet gewesen sei. Bei der erstmaligen Verfügbarkeit der Waffe sei nur noch eine Teilmenge vorhanden gewesen, die deutlich unter-halb der nicht geringen Menge gelegen habe. In einem solchen Fall greife §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG nicht ein. Diese Vorschrift erfordere ausdrücklich eine nicht geringe Menge, weil beim Umgang mit einer geringen Menge mit entspre-chend niedrigerem Wert die Gefahr, dass von einer Waffe Gebrauch gemacht werde, um seine Interessen rücksichtslos durchzusetzen, deutlich geringer sei. Habe aber ein Täter von der ursprünglich nicht
geringen Menge bereits einen so großen Teil veräußert, dass nur eine geringe Menge als Restmenge [X.], sei die Gefahr, dass der Täter die Waffe einsetze, ebenso vermindert wie beim Umgang mit einer von Beginn an geringen Menge. Insoweit sei eine teleo-logische Einschränkung der Norm vorzunehmen, wie der Entscheidung des [X.] vom 25. November 2015

2 [X.]

zu entnehmen sei.

3. Das [X.] hat, soweit für die Maßregelfrage relevant, im
Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen.

Der nicht vorbelastete Angeklagte habe bis Juli 2015 eine Halbwaisen-u-

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-
Im letzten halben Jahr vor seiner Verhaftung habe der Angeklagte [X.] in geringem Umfang Amphetamin, synthetische Cannabinoide und Cannabis konsumiert, Cannabis aber nicht mehr in den letzten Wochen vor seiner Inhaftierung. [X.] Drogenkonsum, insbesondere erheblicher Amphetaminkonsum, habe nicht festgestellt werden können. Es sei davon [X.], dass der Angeklagte im Jahr 2014 Cannabis und Kokain und zuletzt sowohl Cannabis, [X.] und Amphetamin konsumiert habe, ohne dass sich hieraus Angaben zu seiner [X.]menge ableiten ließen. Die Urinprobe beim Zugang zur Justizvollzugsanstalt sei positiv in Bezug auf Amphetamin gewe-sen; die Entnahme einer Haarprobe, die Aufschluss über seinen [X.] hätte geben können, habe der Angeklagte durch [X.] verhindert. Bei der Durchsuchung seiner Wohnung seien 0,84 g einer mit MDMA versetzten Substanz, 1 Ecstasy-Tablette, 3,47 g Amphetamin und
20,47 g des synthetischen Cannabinoids AKB-48 F sichergestellt worden. Die [X.] habe nur bezüglich Amphetamin
und synthetischer Cannabinoide einen [X.] im Übermaß feststellen können, nicht aber eine Abhängigkeit von Crack, Methamphetamin oder Marihuana. Der Zeuge

L.

habe nie Drogenkonsum beim Angeklagten bemerkt und ihn als Nichtkonsumenten eingestuft. Die Angaben des Angeklagten über einen jahrelangen massiven [X.] ([X.]) seien bewusst falsch gewesen. Das [X.] habe auf den Schilderungen des Angeklagten zu seinem Drogenkonsum beruht, der nicht objektivierbar
gewesen sei.

Ein symptomatischer Zusammenhang zwischen dem Hang des Ange-klagten und den Taten sei nicht feststellbar gewesen. Die Taten hätten ersicht-lich nicht dazu gedient, den Hang des Angeklagten zu fördern oder zu finanzie-ren, sondern nur dazu, Geld in möglichst großem Umfang zu verdienen und sich damit nicht nur die allgemeine Lebenshaltung zu finanzieren, sondern 11
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langfristig erheblichen Gewinn zu erwirtschaften. Der Hang zwinge den Ange-klagten

entsprechend der Feststellungen zu seinem [X.]verhalten

sich synthetische Cannabinoide von etwa 3 g und Amphetamin von etwa 5 g pro Woche zu beschaffen. Der Finanzbedarf für diesen Drogenkonsum sei äußerst gering und entspreche dem, den andere zur Finanzierung des Tabakkonsums hätten. Die vom Angeklagten gehandelten Drogen beträfen zum Großteil Rauschgifte, die der Angeklagte überhaupt nicht oder nur in geringen Mengen (Haschisch, Marihuana und Methamphetamin) konsumiert habe und hätten ei-nen Umfang erreicht, der in Menge und erzieltem Gewinn völlig außer [X.] zu seinen [X.]gewohnheiten und dem damit verbundenen Finanzbedarf gestanden hätte. Dem Angeklagten sei es nur darum gegangen, möglichst viel Geld zu erwirtschaften und nicht seinen [X.] zu finanzieren. Das werde auch durch die Angaben des Zeugen L.

deutlich, der den Angeklagten als Geschäftsmann charakterisiert hätte, der beim Einstieg ins Methamphetamin-geschäft konkrete Vorstellungen über seinen Gewinn gehabt und geäußert hät-

II.

Die Revision des Angeklagten
Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten ist

mit Ausnahme des unterbliebenen [X.]

unbegründet. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrüge hat zum Strafausspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die [X.] der Unterbringung in einer Entzie-hungsanstalt (§ 64 StGB) hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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-
1. Der Bestand des Strafausspruchs wird nicht dadurch gefährdet, dass sich die [X.] bei dem auch [X.] umfassenden Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Handelsmenge: fünf Kilogramm Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 18
%
Wirkstoffanteil 900 g Amphetaminbase sowie 1.000 [X.] mit einem Wirkstoffgehalt von 24 % Wirkstoffanteil 112,80 g [X.]
hinsicht-lich des in diesen [X.] enthaltenen Wirkstoffs MDMA für die nicht geringe Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) an dem obiter dictum des [X.] (Urteil vom 3. Dezember 2008

2 [X.], Rn. 16, [X.]St 53, 89 ff.) orientiert
und einen Grenzwert von 10 g [X.] angenommen hat.

Der [X.] hatte mit Urteil vom 9. Oktober 1996 (3 [X.], [X.], 255 ff.) für den ebenfalls in [X.] enthaltenen Wirkstoff M[X.]/M[X.]A entschieden, dass die nicht geringe Menge bei 30 g M[X.]-Base beginnt und angeregt

ohne dies abschließend zu entscheiden

den Grenzwert der nicht geringen Menge für die Amphetaminderivate MDA, MDMA und M[X.] einheitlich zu bestimmen ([X.] aaO [X.], 255, 267). Mit Beschluss vom 15. März 2001
(3 StR 21/01,
NStZ
2001, 381, 382) hat der [X.] den Grenzwert für die nicht geringe Menge für MDMA so-dann ebenfalls auf 30
g [X.] festgelegt.

Die Schuldfrage ist durch die fehlerhafte Anwendung eines Grenzwerts von nur 10 g durch das [X.] nicht berührt, weil die [X.] auch bei einem Wert von 30 g [X.] mehrfach überschritten worden wäre, allerdings

bezogen auf den festgestellten Wirkstoffanteil von 112,80 g [X.] nur um das 3,76-fache anstatt das 11,28-fache. Der Angeklagte hat aber bereits durch die Amphetaminbase den Grenzwert um das 90-fache, 14
15
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bei zusätzlicher Berücksichtigung der [X.] insgesamt um das 93,76-fache (anstatt das 101,28-fache) überschritten. Daraus erschließt sich, dass die fehlerhafte
Errechnung des Grenzwerts der [X.] bei der Bestimmung der nicht geringen Menge für dieses Tatgeschehen nicht ins Gewicht fällt, weil die nicht geringe Menge im Wesentlichen durch
die Amphetaminbase bestimmt wird.

Tatsächlich hat die [X.] im Rahmen der Strafzumessung bei dieser Tat lediglich die mehrfache Überschreitung der nicht geringen Menge eingestellt. Der [X.] kann daher ausschließen, dass die [X.] bei [X.] nur 93,76-fachen, anstatt einer 101,28-fachen Überschreitung des [X.] zu einer niedrigeren [X.] gelangt wäre.

Im Übrigen wird auf die Antragsschrift des [X.] Bezug genommen.

2. Das [X.] hat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen das Vorliegen eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen dem Hang des Angeklagten und den von ihm begangenen Straftaten mit rechtlich fehler-haften Erwägungen verneint.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] liegt ein symptomatischer Zusammenhang vor, wenn der Hang allein oder zusammen mit anderen Umständen dazu beigetragen hat, dass der Täter eine erhebliche rechtswidrige Tat begangen hat und dies bei unverändertem Verhalten auch für die Zukunft zu erwarten ist ([X.], Urteil vom 8.
Dezember 2016

1 StR 351/16, 17
18
19
20
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11
-
[X.], 277, 278; Beschlüsse vom 12.
Januar 2017

1 StR 604/16, [X.], 198; vom 6.
November 2013

5
StR 432/13 und vom 25.
Mai 2011

4
StR
27/11, [X.], 309), mithin die konkrete Tat in dem Hang ihre Wurzel findet (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
August 2013

4
StR
277/13, [X.], 75). Dieser Zusammenhang liegt bei Delikten, die begangen werden, um Rauschmittel selbst oder Geld für ihre Beschaffung zu erlangen, nahe ([X.], Urteile vom 8.
Dezember 2016

1 StR 351/16, [X.], 277, 278 und vom 18.
Februar 1997

1
StR 693/96, [X.]R StGB §
64 Abs.
1 Rausch
1; Beschluss vom 28.
August 2013

4
StR
277/13, [X.], 75). Der geforderte symptomatische Zusammenhang zwischen dem Hang und der Tat sowie der zukünftigen Gefährlichkeit kann allerdings auch dann vorlie-gen, wenn ein evident gewordener Hang lediglich Einfluss auf die Qualität der bisherigen Straftaten hatte und ihm ein solcher Einfluss auch auf die künftigen zu befürchtenden Straftaten zukommen kann (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember 2016

1 StR 351/16, [X.], 277, 278; Beschluss vom 20.
Dezember 1996

2 StR 470/96, [X.]R StGB §
64 Zusammenhang, symp-tomatischer
1). Ein solcher Zusammenhang ist daher bereits dann zu bejahen, wenn der Hang des Betroffenen einschließlich des zugrundeliegenden [X.] von Betäubungsmitteln mitursächlich für die verfahrensgegenständlichen Taten sowie ihr Ausmaß geworden und solches auch in Zukunft zu befürchten ist.

b) Von diesen Grundsätzen hat sich das [X.] in rechtsfehlerhaf-ter Weise gelöst und einen aus den Taten bzw. Taterträgen bedienten
wöchentlichen Eigenkonsum des Angeklagten im Umfang von rund 3 g [X.] Cannabinoide und 5 g Amphetamin für den symptomatischen Zusam-menhang nicht ausreichen lassen. Damit wird im Ergebnis in Abrede gestellt, dass der Hang lediglich mitursächlich und erst recht nicht der im Vordergrund 21
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12
-
stehende Grund für die Begehung der [X.] zu sein braucht. Die vom darum gegangen, möglichst viel Geld zu erwirtschaften und nicht in seinen e-giert zudem

wie dargelegt

das Genügen der Mitursächlichkeit des Hangs.

c) Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Urteils, soweit die Anord-nung der Maßregel unterblieben ist. Obwohl die Aufhebung auf einem
Wertungsfehler beruht, hebt der [X.] die
zugrundeliegenden
Feststellungen mit auf. Der symptomatische Zusammenhang zwischen den verfahrensgegen-ständlichen Taten und dem Hang kann lediglich dann rechtsfehlerfrei beurteilt werden, wenn der Hang und dessen konkrete Ausprägung konkret festgestellt sind. Dem wird das angefochtene Urteil aber nicht in jeder Hinsicht gerecht. Zwar hat das [X.] insoweit ohne Rechtsfehler in der zugrundeliegenden Beweiswürdigung einen vom Angeklagten selbst behaupteten erheblichen [X.] ausgeschlossen. Im Hinblick auf den angenommenen übermäßi-gen [X.] von synthetischen Cannabinoiden und Amphetamin ist die Be-weiswürdigung aber nicht in jeder Hinsicht rechtsfehlerfrei. Insbesondere hat das [X.] insoweit den fehlenden [X.] in den Wochen vor der Inhaf-tinicht hinreichend in die Beweiswürdigung einbezogen. Um dem neuen Tatrich-ter eine widerspruchsfreie Beurteilung von Hang und symptomatischem Zu-sammenhang zu ermöglichen, bedarf es der Aufhebung aller die Nichtanord-nung des §
64 StGB zugrundeliegenden Feststellungen.

d) Die Aufhebung dieser Feststellungen berührt weder den Straf-ausspruch noch den Schuldspruch.
Der [X.] kann nach Sachlage (vgl. hierzu 22
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-
13
-
die Ausführungen des [X.] zur Schuldfähigkeit, [X.]) ausschlie-ßen, dass der Tatrichter in der neuen Hauptverhandlung zu Feststellungen ge-langt, die die Schuldfähigkeit des Angeklagten (§ 20 StGB) in Frage stellen
oder eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB)
begründen könn-ten.

III.

Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die wirksam auf den Schuldspruch Fall B
I
4 der Urteilsgründe, die dies-bezüglich verhängte [X.] und den Gesamtstrafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der
Sachrüge Erfolg.

1. Die [X.] hat ihre Feststellung, der Trommelrevolver des [X.] sei bei dem Verkauf von mindestens 120 g Marihuana an

L.

möglicherweise ungeladen gewesen (Fall B
I
4
c der Urteilsgründe), nicht beweiswürdigend unterlegt.

a) Zwar hat es das Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, wenn das Tatgericht Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten nicht zu überwinden vermag; was auch für die Verwirklichung der Voraussetzungen einer [X.] gilt ([X.], Urteile vom 25.
Oktober 2016

5 [X.]/16,
Rn.
25,
[X.], 5 und vom 12.
Januar 2017

1 StR 394/16,
Rn.
12, [X.] BtMG § 30a). Die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung unterliegt der Beurteilung durch das Revisionsgericht lediglich dahingehend, ob dem Tatgericht Rechts-24
25
26
-
14
-
fehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung wi-dersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforde-rungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.; siehe nur [X.], Ur-teile vom 22.
November 2016

1 StR 194/16,
Rn.
14 und vom 12.
Januar 2017

1 StR 394/16,
Rn.
12, [X.] BtMG § 30a
jeweils mwN).

b) Die Beweiswürdigung des [X.] zu den Voraussetzungen des [X.] aus §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG in Bezug auf Fall B
I
4
c) der Urteilsgründe ist lückenhaft und lässt besorgen, dass der Tatrichter über-spannte Anforderungen an die diesbezügliche Überzeugungsbildung gestellt hat. Das Urteil beschränkt sich in den Feststellungen darauf, der Angeklagte habe bei dem fraglichen Betäubungsmittelgeschäft den wenige Tage zuvor er-S.
9). Die Beweiswürdigung verhält sich nicht dazu, aus welchen Gründen es sich keine Überzeugung davon hat bilden können, dass der Revolver geladen war oder der Angeklagte

was ausreichend wäre

passende Munition in einer Weise mit sich geführt hat, die ihm das Laden der Waffe ohne nennenswerten Zeitaufwand ermöglicht hätte. Solche Erwägungen waren aber [X.] veranlasst. Ausweislich der übrigen Feststellungen hatte der Angeklagte den Revolver einschließlich wenigstens 155 Schuss Munition des für die Waffe passenden Kalibers im Zusammenhang mit einem Betäubungsmittelgeschäft erworben (Fall [X.]
b der Urteilsgründe). Darüber hinaus hat er mit dem Trommelrevolver Schussversuche durchgeführt. Angesichts dessen hätte das [X.] zur Vermeidung von Lücken in der Beweiswürdigung näher darle-gen
müssen, warum es sich nicht vom Vorliegen der Voraussetzungen der Qualifikation aus §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG hat überzeugen können.

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Der Rechtsfehler in der Beweiswürdigung bedingt die Aufhebung der zu-gehörigen Feststellungen (§
353 Abs.
2 StPO).

c)
Wegen dieses Rechtsfehlers hebt der [X.] das angefochtene Urteil im Fall [X.]
der Urteilsgründe, hinsichtlich dessen das [X.] insoweit von
einer Bewertungseinheit ausgegangen ist, insgesamt auf. Dies zieht die Aufhe-bung der [X.] für diese
Tat und des [X.] nach sich.
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2. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob das [X.] im Fall
[X.] b der Urteilsgründe ein bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinsichtlich der dortigen Restmenge an Marihuana, die dem Angeklagten nach Durchführung der dem [X.] (Trommelrevolver und Munition) vorgelagerten Veräußerung verblieben war, rechtsfehlerfrei [X.] hat.

Raum Cirener Radtke

Fischer Bär
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