Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2004, Az. 2 StR 189/04

[X.]/04
vom 28. Juli 2004 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 28. Juli 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. Januar 2004 im Ausspruch über die [X.] im [X.], 4 und im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in vier Fällen, davon in zwei Fällen in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Mit [X.] Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Um-fang Erfolg, im übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Im [X.], 4 (Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge gemäß § 29 a BtMG) hat das [X.] seiner Strafzumessung infolge - 3 - einer fehlerhaften Berechnung des [X.] der 1000 [X.], mit denen der Angeklagte Handel getrieben hat, einen zu großen Schuldumfang zugrunde gelegt. Dies berührt hier zwar nicht den Schuldspruch. Die für die [X.], 4 verhängte [X.] von einem Jahr und fünf Monaten, die zugleich die Einsatzstrafe ist, und die Gesamtfreiheitsstrafe [X.] aber nicht bestehen bleiben. Der [X.] hat in seiner Antragsschrift vom 1. Juni 2004 hierzu zutreffend ausgeführt: "Das Tatgericht ist davon ausgegangen, dass die Betäubungsmittel, de-ren Wirkstoff nicht zu ermitteln war, einen Gehalt von 50 mg an MDMA-, [X.] pro Konsumeinheit aufwiesen ([X.]). Während die Zugrundelegung dieser Mengen pro Tablette für die Wirkstoffe MDMA und MDE keinen Bedenken begegnet ([X.] und [X.] wurden im Kalenderjahr 2001 mit [X.] von 26-79 mg bzw. 0,2-343 mg pro Konsumeinheit gehandelt, s. [X.], BtMG, 2. Aufl., S. 1623), durfte die Kammer von einer solchen Wirkstoffkonzentration für den Fall, dass die vom Angeklagten übernommenen Tabletten [X.] enthielten, nicht ausgehen. [X.] enthaltende [X.] wurden im Kalenderjahr 2001 - dem Tatzeitraum - mit [X.] von bis zu 46 mg je Tablette gehandelt. Der mittlere Gehalt an [X.] pro Tablette betrug 26 mg ([X.] a. a. O.). Auch wenn man berücksichtigt, dass das von dem Angeschuldigten übernommene [X.] von guter Qualität war ([X.]), kann ein Wert von 50 mg je Tablette im Hinblick auf die an Hand von chemischen Untersuchungen sichergestellter Betäubungsmittel ermittelten [X.] nicht zu Grunde gelegt werden. - 4 - Auf den Schuldspruch hat dieser Fehler allerdings keinen Einfluß. Zwar muss zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen werden, dass er mit [X.] Betäubungsmitteln Handel getrieben hat, da diese einen niedri-geren Wirkstoffgehalt als MDMA- bzw. [X.]haltige [X.] im [X.] aufwiesen. Gleichwohl begegnet seine Verurteilung wegen eines Verbrechens gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG keinen Bedenken. Die nicht [X.] Menge im Sinne des § 29 a Abs. 1 StGB beginnt bei einem Wirkstoffvo-lumen von 30 g [X.] ([X.], 381 f.). Bei einem durchschnittli-chen Wirkstoffgehalt von 26 mg pro Tablette im Jahre 2001 ist es nicht verfehlt, eine gute Qualität mit einem Wert von jedenfalls 30 mg je Tablette anzusetzen, womit bei vom Angeklagten gehandelten 1000 Tabletten die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten ist, ohne dabei allerdings den vom [X.] angenommenen Wert von 50 g [X.] ([X.]) zu erreichen. Der Bewertungsfehler des [X.]s hat jedoch Auswirkungen auf den Rechtsfolgenausspruch. Die im [X.] der Urteilsgründe verhängte [X.] von einem Jahr und fünf Monaten ist aufzuheben. Obwohl nicht unmittel-bar aus dem Urteil ersichtlich, ist nicht auszuschließen, dass die Kammer zu der Bemessung dieser Strafe deshalb gekommen ist, weil die von ihr [X.] Wirkstoffmenge den Grenzbereich zur nicht geringen Menge im Sinne des § 29 a BtMG deutlich - um 20 g - überschritt. Die insoweit notwendig werdende Aufhebung der [X.] schlägt auf den [X.] durch. Auch dieser kann, da es sich bei der für [X.] verhängten [X.] um die Einsatzstrafe bei der Gesamtstrafenbildung handelte, keinen Bestand haben." Ergänzend weist der Senat darauf hin, daß der Tatrichter auch durch den [X.] nicht verpflichtet ist, von dem durch eine tragfähige Schät-zung ermittelten Wirkstoffgehalt nochmals einen Sicherheitsabschlag (hier von - 5 - 30 %) vorzunehmen, da dies im Einzelfall Zweifel an der Richtigkeit der Schät-zung begründen kann. Hier ist der Angeklagte jedoch durch den [X.] jedenfalls nicht beschwert. [X.] Detter Bode

RiBGH [X.] ist

urlaubsbedingt an der

Unterschrift gehindert.

[X.]

Fischer