Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.08.2010, Az. 2 StR 296/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 296/10 vom 5. August 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. August 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 1. März 2010 dahin abgeändert, dass a) der Angeklagte im Fall II. 9 der Urteilsgründe des unerlaub-ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist, b) die Einzelstrafe im Fall II. 9 der Urteilsgründe auf ein Jahr Freiheitsstrafe festgesetzt wird. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die hierge-gen auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) hält im Fall II. 9 der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand. 2 Nach den Feststellungen der Kammer erwarb der Angeklagte 2.000 [X.] mit einem Wirkstoffgehalt von 2% und verkaufte diese ge-winnbringend weiter. Ausgehend von dieser Stückzahl kann jedoch keine aus-reichend sichere Feststellung der Überschreitung des Grenzwerts der "nicht geringen Menge" bei [X.] von 30 Gramm MDA/MDMA/MDE-Base (BGHSt 42, 255, 262) getroffen werden, da die in der Praxis als [X.] von unterschiedlichem Gewicht sind. Auch die vorliegend hohe Anzahl an Tabletten lässt nicht die Annahme einer Überschreitung des Grenzwerts der "nicht geringen Menge" zu. So errechnet sich ausgehend von 2.000 Tabletten bei einem durchschnittlich vorkommenden Gewicht von etwa 200-250 mg pro Tablette und einem Wirkstoffgehalt von 2% nur ein Gesamt-wirkstoffgehalt von acht bis zehn Gramm Base. 3 2. Der Angeklagte ist daher im Fall II. 9 der Urteilsgründe (nur) des uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig, wobei angesichts der Feststellungen der Kammer zur Gewerbsmäßigkeit des Handelns ein beson-ders schwerer Fall gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG vorliegt. Der Senat hat den Schuldspruch selbst geändert, weil ergänzende Feststellun-gen nicht zu erwarten sind. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der geständige Angeklagte hätte sich nicht anders als geschehen verteidigen können. 4 3. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des betroffenen Einzelstrafenausspruchs von einem Jahr und drei Monaten zur Folge. Der [X.] setzt die Einzelstrafe in Übereinstimmung mit dem Antrag des [X.] - 4 - desanwalts gemäß § 354 Abs. 1 StPO auf ein Jahr fest (§ 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG). Angesichts der Höhe der [X.] von zwei Jahren und vier Mona-ten und der Vielzahl der Taten ist auszuschließen, dass das [X.] bei Festsetzung der um drei Monate herabgesetzten Einzelstrafe im Fall II. 9 der Urteilsgründe auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. 6 4. Der geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Ange-klagten teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). 7 Rissing-van Saan Fischer Schmitt
Eschelbach Ott