Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2004, Az. II ZR 410/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 410/02 Verkündet am: 15. November 2004 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 2004 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 25. September 2002 aufgeho-ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den [X.]n auf Rückzahlung eines von ihr wegen Zahlungsverzugs gekündigten Darlehens in Anspruch, mit dem dieser seinen Beitritt zur [X.], F.-Straße 107/O. 18, Fonds 23 (im folgenden: Fonds, [X.]) finanzierte. - 3 - Die [X.] war von der [X.] (nachfolgend: W.-Gmb[X.]) und deren Geschäftsführer [X.] am 16. August 1991 gegründet worden. Gesellschaftszweck

war der Erwerb, die wirtschaftliche Ausnutzung und Verwaltung der Grundstücke F.-Straße 107 in [X.] und O. 18 in [X.].. Durch notariellen Vertrag vom 17. Oktober 1991 übernahm der [X.] an der [X.] drei Gesellschaftsanteile zum Gesamtpreis von 91.950,00 DM. Im Anschluß an eine unter seiner Privatadresse eingereichte Kreditanfrage vom 1. Oktober 1991 richtete der [X.] zur Finanzierung sei-ner Beteiligung am 17. Oktober 1991 einen Kreditantrag über den Betrag von 105.384,00 DM an die Klägerin; dabei bediente er sich jeweils eines Vordrucks, den die Klägerin dem Vertriebsunternehmen zur Verfügung gestellt hatte. Die Klägerin nahm den Kreditantrag am 10. Dezember 1991 an. Die [X.] wurde von der Klägerin nach Maßgabe des Kreditvertrages unmittelbar an einen Treuhänder überwiesen. Der [X.] verpfändete der Klägerin seinen Gesellschaftsanteil; als weitere Sicherheit trat er ihr die Ansprüche aus einer zwecks Tilgung des Darlehens abgeschlossenen Lebensversicherung ab.
Die von der W.-Gmb[X.] prognostizierten Mieten konnten am Markt nicht erzielt werden. Im Jahre 1997 stellte die W.-Gmb[X.], die eine Mietgarantie übernommen hatte, die Zahlungen an den [X.]n ein; am 31. Oktober 1997 wurde über das Vermögen der W.-Gmb[X.] das Konkursverfahren eröffnet. Der Initiator des Fonds, [X.], wurde im Jahre 2001 wegen [X.], Untreue, Konkursverschleppung und Bankrotts hinsichtlich einiger der von ihm initiierten Fonds rechtskräftig verurteilt.
Mit Anwaltsschreiben vom 29. Juni 1998 erklärte der [X.] gegenüber der Klägerin die Anfechtung des Darlehensvertrages wegen arglistiger Täu-- 4 - schung; zugleich stellte er der Klägerin seinen Gesellschaftsanteil zur Verfü-gung. Mangels weiterer Zahlungen des [X.]n kündigte die Klägerin das Darlehen am 17. Juli 2000 mit Wirkung zum 30. August 2000. Der [X.] widerrief durch Schreiben vom 17. April 2001 seine Erklärung zum Abschluß des Darlehensvertrages gegenüber der Klägerin. Ferner kündigte er Anfang August 2000 seine Beteiligung an dem Fonds.
Die Klägerin nimmt den [X.]n auf Zahlung von 123.425,06 DM in Anspruch. [X.] verlangt der [X.] Zahlung von 38.005,88 DM so-wie Rückabtretung der Rechte aus seiner Lebensversicherung. Landgericht und [X.] haben der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewie-sen. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der [X.] sein Begehren weiter. Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das [X.] hat ausgeführt: Die Klägerin habe das Angebot des [X.]n auf Abschluß eines Kreditvertrages rechtzeitig angenommen. Es erscheine zweifelhaft, ob eine [X.]austürsituation bei Zustandekommen des [X.] vorgelegen habe. Jedenfalls sei der [X.] infolge Zeitab-laufs zu einem Widerruf nicht mehr berechtigt. Ein Einwendungsdurchgriff finde nicht statt, weil der [X.] auch seine Beteiligung nicht rechtzeitig gekündigt habe; überdies fehle es an dem gebotenen engen Zusammenhang zwischen beiden Verträgen. - 5 - II. Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag des [X.]n ist die Klage schon deshalb unbegründet und die Widerklage [X.], weil der Darlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der [X.] berechtigt, seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.]austürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, jetzt § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB) zu widerrufen.
1. Zu Unrecht macht der [X.] allerdings geltend, zwischen ihm und der Klägerin sei bereits ein wirksamer Kreditvertrag nicht zustande gekommen.
Mit seiner Wertung, daß der Kreditantrag des [X.]n vom 17. Oktober 1991 seitens der Klägerin am 10. Dezember 1991 fristgerecht angenommen wurde (§ 147 Abs. 2 BGB), bewegt sich das Berufungsgericht innerhalb des ihm eingeräumten tatrichterlichen Ermessens (BG[X.], Urt. v. 6. März 1986 - [X.], NJW 1986, 1807, 1808 f.). Ohne Rechtsfehler hat das [X.] auf die zeitliche Dauer der - bei einem Kreditvolumen von mehr als 100.000,00 DM selbstverständlichen - Bonitätsprüfung hingewiesen. Davon ab-gesehen wäre die verspätete Annahme des Kreditantrags durch die Klägerin gemäß § 150 Abs. 1 BGB als neuer Antrag an den [X.]n zu werten. Diesen Antrag hätte der [X.] mit Aufnahme seiner Zahlungen im Januar 1992 frist-gerecht angenommen.
2. § 5 Abs. 2 [X.]austürWG ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, daß die Vorschriften des [X.]austürwiderrufsgesetzes auf Real- und [X.] auch dann anzuwenden sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem [X.] ausgeschlossen oder erloschen ist (BG[X.]Z 150, 248, 256; BG[X.]Z 152, 331, 334 f.; [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.] 1402, - 6 - 1403). Letzteres ist hier der Fall. Die Widerrufsfrist des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG ist infolge Fristablaufs erloschen.
3. Die Voraussetzungen des Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.]austürWG liegen vor. Der Vertrag ist nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt in einer [X.]austürsituation zustande gekommen.
a) Der [X.] ist nach seiner Darstellung von einem Mitarbeiter des [X.] für den [X.] und dessen Finanzierung in seiner Wohnung geworben worden. Daß dem Besuch eine Bestellung des [X.]n vorausgegangen wäre, hat die insoweit darlegungsbelastete Klägerin (vgl. [X.] in [X.].[X.].BGB 3. Aufl. [X.]austürWG § 1 Rdn. 51) nicht vorgetra-gen.
b) Die [X.]austürsituation ist der Klägerin zuzurechnen.

Insoweit gelten die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze (BG[X.], Urt. v. 12. November 2002 - [X.], [X.] 2003, 22, 24 f.; v. 15. Juli 2003 - [X.], [X.] 2003, 1741, 1743; v. 20. Januar 2004 - [X.], [X.] 2004, 647, 648). Ist danach - wie hier - der Verhandlungsführer als Dritter anzusehen, so ist sein [X.]andeln dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn dieser es kannte oder kennen mußte. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Um-stände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich zu [X.], auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (BG[X.], Urt. v. 9. April 1992 - [X.], [X.] 1992, 755, 756). - 7 - Auch wenn die Klägerin nicht schon gewußt haben sollte, daß die Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in [X.]austürsituationen vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen doch jedenfalls verpflichtet, sich bei der [X.] oder dem [X.] über die Umstände der Vertragsverhandlungen zu erkundigen, weil sie in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden war. Sie hatte dem Vertriebs-unternehmen ihre Kreditformulare überlassen. Der [X.] hatte unter seiner Privatanschrift in [X.]a. am 1. Oktober 1991 der Klägerin eine Kreditanfrage zwecks Erwerbs der Beteiligung mit der Bitte unterbreitet, für ihn einen Finan-zierungsantrag auszuarbeiten, der ihm anläßlich der notariellen Beurkundung seines [X.] in die [X.] vorgelegt wer-den sollte. Da der Gesellschaftsbeitritt in S. protokolliert wurde und das Vertriebsunternehmen in [X.]a. ersichtlich keine Filiale unterhielt, deutete diese Anfrage nachdrücklich auf eine [X.]austürsituation bei der [X.] hin. Für die Anwendung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.]austürWG genügt es, daß die Kontaktaufnahme in der Wohnung einen unter mehreren Beweggründen für den Vertragsschluß bildet und ohne sie der spätere Vertrag nicht oder nicht so wie geschehen zustande gekommen wäre (BG[X.]Z 131, 385, 392; BG[X.], Urt. v. 17. September 1996 - [X.], NJW 1996, 3416 f.).
c) Das Widerrufsrecht des [X.]n ist nicht durch Fristablauf erlo-schen. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 [X.]austürWG hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.]austürWG nicht zu laufen begonnen.
Die Belehrung enthält den [X.]inweis, daß nach dem Empfang des [X.] als nicht erfolgt gelte, wenn der Nettokreditbetrag nicht [X.] zwei Wochen zurückgezahlt werde. Eine derartige - dem § 7 Abs. 3 - 8 - VerbrKrG entsprechende - Widerrufsbelehrung genügt entgegen der [X.] der Revisionserwiderung nicht den Anforderungen des § 2 [X.]austürWG, weil sie eine "andere" - zudem noch unrichtige - Erklärung enthält (vgl. [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.] 2004, 1402, 1404). Fehlt eine ordnungsge-mäße Belehrung, kann das Widerrufsrecht entsprechend dem Urteil des Euro-päischen Gerichtshofs vom 13. Dezember 2001 ([X.]. [X.]/99, NJW 2002, 281, 282 f.) zeitlich unbefristet ausgeübt werden (vgl. auch [X.]at, BG[X.]Z 148, 201, 203 f.: 10 Jahre). Diesen Rechtszustand setzt die - hier noch nicht [X.] - Neuregelung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB, was das Berufungsgericht ver-kennt, als gegeben voraus und bestimmt lediglich weitergehend, daß auch bei den verwandten Fernabsatzgeschäften die Widerrufsfrist bei fehlender oder unvollständiger Belehrung nicht zu laufen beginnt (BT-Drucks. 14/9266 [X.]). Eine Verwirkung des Widerrufsrechts scheidet schon deshalb aus, weil die be-troffenen Darlehensnehmer erst durch die Entscheidung des [X.] vom 13. Dezember 2001 (aaO) über die Berechtigung eines Wider-rufs nach dem [X.]austürwiderrufsgesetz verbindlich in Kenntnis gesetzt wurden (vgl. BG[X.], Urt. v. 15. September 1999 - [X.], [X.], 140, 142).
4. Als Rechtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.]austürWG verpflichtet, dem jeweils anderen Teil die empfange-nen Leistungen zurückzugewähren.
a) Danach braucht der [X.] der Klägerin nicht die Darlehensvaluta zurückzuzahlen, sondern ihr lediglich seinen Fondsanteil abzutreten.
Der [X.]at hat in seinem Urteil vom 14. Juni 2004 ([X.], [X.] 2004, 1402, 1404 f.) entschieden, daß die von dem Darlehensnehmer empfan-gene Leistung im Falle der Auszahlung des Darlehens an einen Dritten bei - 9 - einem Verbundgeschäft i.S. von § 9 VerbrKrG der finanzierte Gesellschaftsan-teil ist. Der [X.] des [X.]n und der Darlehensvertrag der Parteien bilden ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG. Ein solches liegt vor, wenn sich [X.] und Bank derselben [X.] bedienen (vgl. [X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.] 2003, 1592, 1594; ebenso Entscheidungen vom 14. Juni 2004 in den Sachen [X.], [X.] 2004, 1394, 1396, 1398 und [X.], [X.] 2004, 1402, 1405). Das war hier der Fall. Die Klägerin hat ihre Vertragsformulare dem von den [X.] eingeschalteten Vertriebsunternehmen zur Verfügung gestellt.
b) Die Klägerin hat dem [X.]n die von ihm gezahlten [X.], allerdings nur, soweit sie aus von der Gesellschaftsbeteili-gung unabhängigem Vermögen erbracht sind (vgl. [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.] 2004, 1402, 1404). Das Berufungsgericht wird - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - klären müssen, in welchem Umfang der Treuhänder Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet hat. [X.] ist die Klägerin verpflichtet, die Rechte aus der Lebensversicherung an den [X.]n zurückzuübertragen ([X.].Urt. aaO).
5. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zu den Voraussetzungen einer [X.]austürsituation nach § 1 [X.]austürWG keine Feststellungen getroffen. Das nachzuholen, hat es im Rahmen der neuen [X.] Gelegenheit.
[X.] Die Revision ist auch noch aus einem anderen Gesichtspunkt [X.]. Selbst wenn der Darlehensvertrag wirksam sein sollte, müßte der [X.] nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt keine weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und hätte umgekehrt einen [X.] - spruch auf Rückgewähr seiner bereits erbrachten Leistungen. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, dessen bis zum 30. September 2000 geltende Fassung hier anzuwenden ist.
1. Wie bereits dargelegt, bilden der Darlehensvertrag und der Gesell-schaftsbeitritt ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, so daß § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung kommt.
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann sich der [X.] der Klägerin gegenüber darauf berufen, daß ihm gegen die [X.] des Fonds, die W.-Gmb[X.] und [X.], Schadenser- satzansprüche u.a. aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei [X.] zustehen (vgl. [X.].Urt. v. 10. Oktober 1994 - [X.], [X.] 1994, 1851 f.).
a) Wie der [X.]at in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 ([X.], [X.] 2004, 1394, 1400 und [X.], [X.] 2004, 1402, 1404) entschieden hat, kann der bei seinem Eintritt in eine [X.] getäuschte Anleger bei Vorliegen eines [X.] nicht nur seine Beteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten, sondern darüber hinaus der Bank auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die [X.] und Gründungsgesellschafter des Fonds hat, weil diese in dem Dreiecksverhältnis des [X.] Kunde - Verkäufer - Bank wie ein Verkäufer zu behandeln sind.
b) Die gegenüber den Gründungsgesellschaftern des Fonds [X.] Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er der [X.] nicht beigetreten und hätte mit dem den Bei-- 11 - tritt finanzierenden Institut keinen Darlehensvertrag geschlossen ([X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.] 2004, 1394, 1400 und [X.], [X.] 2004, 1402, 1406).
Danach hat der [X.] der Klägerin nur die Fondsbeteiligung und in entsprechender Anwendung von § 255 BGB seine Schadensersatzansprüche gegen die W.-Gmb[X.] und [X.] abzutreten. Die Darlehensva- luta, die nicht an ihn, sondern an den Treuhänder geflossen ist, braucht er der Klägerin nicht zurückzuzahlen.
Ferner kann der [X.] im Wege des Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. [X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.] 2003, 1592, 1595) von der Klägerin Rückgewähr der von ihm aufgrund des [X.] an die Klägerin erbrachten Leistungen verlangen. Ebenso wie im oben (II.) erörterten Fall der Rückabwicklung aufgrund wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages nach dem [X.]austürwiderrufsgesetz hat er jedoch nur Anspruch auf Rückzahlung solcher Leistungen, die er aus eigenem Vermögen erbracht hat.
c) Diese Rechte des [X.]n sind nicht verwirkt.

Insoweit kommt es nicht auf die erst im August 2000 erfolgte Kündigung des [X.] an. Das Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger lediglich dem [X.] mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines [X.] anbietet ([X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.] 2003, 1592, 1595; [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1518, 1520 f.). Der - 12 - [X.] hat den Darlehensvertrag bereits Ende Juni 1998 gegenüber der Klä-gerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Verfügung gestellt.
3. Eine abschließende Entscheidung des [X.]ats kommt auch in bezug auf den Schadensersatzanspruch des [X.]n nicht in Betracht. Das [X.] hat bisher keine Feststellungen getroffen, ob der [X.] durch irreführende Angaben zum [X.] veranlaßt wurde und ihm daher Scha-densersatzansprüche gegen die für die Täuschung Verantwortlichen zustehen. Die Zurückverweisung bietet auch Gelegenheit nach Maßgabe der Urteile des [X.]ats vom 14. Juni 2004 ([X.], [X.] 2004, 1394, 1400 und [X.], [X.] 2004, 1402, 1407) zu klären, ob der [X.], wie die Kläge-rin behauptet, in den Genuß von Steuervorteilen gekommen ist, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen.

Röhricht [X.]

[X.] Gehrlein