Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2004, Az. II ZR 393/01

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES U[X.]TEIL II Z[X.] 393/01 Verkündet am: 13. September 2004 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem [X.]echtsstreit

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. September 2004 durch [X.] h.c. [X.]öhricht und [X.], [X.], [X.] und [X.] für [X.]echt erkannt:
Auf die [X.]evision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 9. Juli 2001 aufgehoben.
[X.]ie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]evisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von [X.]echts wegen

Tatbestand:
[X.]ie Klägerin, die zeitweise als [X.] firmierte, nimmt die Beklagte als Gesamtschuldnerin neben ihrem geschiedenen Ehemann auf [X.]ückzahlung eines [X.]arlehens in Anspruch, mit dem die Beklagte und ihr Ehemann ihren [X.] zur G.-Gb[X.], [X.] 7 und 9, [X.]., Fonds Nr. 14 [im folgenden: Fonds (-gesellschaft)] finanzierten. - 3 - [X.]ie Beklagte und ihr Ehemann unterzeichneten am 14. Juli 1992 eine "Beitrittserklärung" zu dem Fonds. [X.]arin verpflichteten sie sich zum Beitritt und boten einem [X.]echtsanwalt [X.] den Abschluß eines auf [X.] der einzuzahlenden Gelder bezogenen [X.] nebst [X.] Vollmacht an.
[X.]ie [X.] war von der [X.] und deren Ge- schäftsführer [X.]. gegründet worden. Gesellschaftszweck war

der Erwerb, die Bebauung, wirtschaftliche Ausnutzung und Verwaltung des Grundstücks [X.] 7 und 9 in [X.].. [X.]ie Einlage der Beklagten und ihres Ehemanns sollte 60.000,00 [X.]M betragen und in vollem Umfang durch einen von der Klägerin zu gewährenden Kredit finanziert werden. [X.]ementspre-chend unterzeichneten die Beklagte und ihr Ehemann ebenfalls am 14. Juli 1992 einen [X.]arlehensantrag. [X.]anach sollte die [X.]arlehensvaluta an den [X.] ausgezahlt werden. [X.]er Kredit sollte durch eine Lebensversicherung des Ehemannes getilgt werden.
[X.]ie Klägerin zahlte die [X.]arlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines Agios auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in dem [X.] veranschlagten und von der [X.] für die [X.]auer von fünf Jahren garantierten Mieten nicht erwirtschaftet werden. [X.]ie [X.] stellte im Juni 1996 ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt. [X.]er Initiator des Fonds, [X.]., wur- de 1999 wegen [X.] in vier Fällen, u.a. hinsichtlich des Fonds 14, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich oder der [X.] ohne Wissen der Anleger von der Grundstücksverkäuferin und Bauträgerin, der [X.]om. GmbH, einen Teil der in dem [X.] für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks veranschlagten 9,2 Mio. [X.]M, nämlich etwa - 4 - 4,3 Mio. [X.]M, zurückzahlen lassen. Auf diese Weise war von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe von 12,25 Mio. [X.]M weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen.
Nachdem diese Vorgänge bekannt geworden waren, erklärte die [X.] mit Anwaltsschreiben vom 10. März 1997 gegenüber der Klägerin die An-fechtung des [X.]arlehensvertrages wegen arglistiger Täuschung. Wegen falscher Beitrittswerbung kündigte sie am 18. Juli 2000 ihre Mitgliedschaft in der [X.], am 29. April 2001 widerrief sie den [X.]arlehensvertrag nach dem [X.].
[X.]ie Klägerin verlangt mit der Klage [X.]ückzahlung des [X.]arlehens ein-schließlich eines [X.]isagios und einer Bearbeitungsgebühr, insgesamt 70.152,49 [X.]M. [X.]ie Beklagte fordert widerklagend [X.]ückgewähr der an die Klä-gerin gezahlten Zinsen von 10.381,38 [X.]M.
[X.]as [X.] hat Klage und Widerklage abgewiesen. [X.]as Oberlan-desgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer [X.]evision will die Beklagte die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin auf Grund der Widerklage erreichen. Entscheidungsgründe:

[X.]ie [X.]evision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] Nach dem für das [X.]evisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der Beklagten ist die Klage schon deshalb unbegründet und die Widerklage be-- 5 - gründet, weil der [X.]arlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Beklagte berechtigt, ihre auf den Abschluß des [X.]arlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) zu widerrufen.
1. [X.]as Berufungsgericht hat gemeint, ein Widerruf scheitere an der [X.] des § 5 Abs. 2 [X.]. [X.]er Kreditvertrag erfülle zugleich die Voraussetzungen des Verbraucherkreditgesetzes, so daß ein Widerruf nur nach dessen [X.]egelungen erfolgen könne. [X.]as trifft nicht zu.
§ 5 Abs. 2 [X.] ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, daß die Vorschriften des [X.]es auf [X.]eal- und [X.] auch dann anzuwenden sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem [X.] ausgeschlossen oder erloschen ist ([X.]Z 150, 248, 256; [X.], 331, 334 f.; [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.] 1402, 1403). Letzteres ist hier der Fall. [X.]ie Widerrufsfrist des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG ist infolge Fristablaufs erloschen.
2. [X.]ie Voraussetzungen des Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] liegen vor.
a) [X.]ie Beklagte ist von einem Mitarbeiter der [X.]. mbH (im folgenden: [X.].) für den [X.] und dessen Finanzierung in ihrer Wohnung geworben worden. [X.]aß dem Besuch eine Be-stellung der Beklagten vorausgegangen wäre, hat die insoweit darlegungsbela-stete Klägerin (vgl. [X.] in [X.].Komm.z.[X.], 3. Aufl. [X.] § 1 [X.]dn. 51) nicht vorgetragen. - 6 -
b) [X.]ie [X.] ist der Klägerin zuzurechnen.

Insoweit gelten die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 [X.] entwickelten Grundsätze ([X.], Urt. v. 12. November 2002 - [X.], [X.] 2003, 22, 24 f.; v. 15. Juli 2003 - [X.], [X.] 2003, 1741, 1743; v. 20. Januar 2004 - [X.], [X.]B 2004, 647, 648). Ist danach - wie hier - der Verhandlungsführer als [X.]ritter anzusehen, so ist sein Handeln dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn dieser es kannte oder kennen mußte. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Um-stände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich zu [X.], auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht ([X.], Urt. v. 9. April 1992 - [X.], [X.] 1992, 755, 756).
Auch wenn die Klägerin nicht schon gewußt haben sollte, daß die Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in [X.]en vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen doch jedenfalls verpflichtet, sich bei der [X.] oder dem Vermittlungsun-ternehmen über die Umstände der Vertragsverhandlungen zu erkundigen, weil sie in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden war. Sie hatte dem Vermitt-lungsunternehmen [X.]. ihre [X.] überlassen. [X.]ie [X.]. hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ihren Sitz in [X.], die Be- klagte und ihr Ehemann dagegen wohnten seinerzeit in [X.].. Ausweislich des Inhalts des [X.]arlehensantrags haben sie das Schriftstück auch in [X.]. unterschrieben. [X.]amit war aus der Sicht der Klägerin von einer [X.] auszugehen, mußte sich ihr dieser Eindruck jedenfalls aufdrängen. - 7 - c) [X.]as Widerrufsrecht der Beklagten ist nicht durch Fristablauf erloschen. [X.]ie einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 [X.] hat mangels ord-nungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.] nicht zu laufen begonnen.
[X.]ie Belehrung enthält den Hinweis, daß nach dem Empfang des [X.]arle-hens der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Nettokreditbetrag nicht [X.] zwei Wochen zurückgezahlt werde. Eine derartige - dem § 7 Abs. 3 VerbrKrG entsprechende - Widerrufsbelehrung genügt entgegen der [X.] der [X.]evisionserwiderung nicht den Anforderungen des § 2 [X.], weil sie eine "andere" - zudem noch unrichtige - Erklärung enthält (vgl. [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.] 2004, 1402, 1404).
3. Als [X.]echtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] verpflichtet, dem jeweils anderen Teil die empfange-nen Leistungen zurückzugewähren.
a) [X.]anach braucht die Beklagte der Klägerin nicht die [X.]arlehensvaluta zurückzuzahlen, sondern ihr lediglich ihren Fondsanteil abzutreten.
[X.]er [X.]at hat in seinem Urteil vom 14. Juni 2004 ([X.], [X.] 2004, 1402, 1404 f.) entschieden, daß die von dem [X.]arlehensnehmer empfan-gene Leistung im Falle der Auszahlung des [X.]arlehens an einen [X.]ritten bei einem Verbundgeschäft i.S. von § 9 VerbrKrG der finanzierte Gesellschaftsan-teil ist. [X.]er [X.] der Beklagten und der [X.]arlehensvertrag der Parteien bilden ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG. Ein solches liegt vor, wenn sich [X.] und [X.] bedienen (vgl. [X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - II Z[X.] 387/01, [X.] 2003, 1592, - 8 - 1594; ebenso Entscheidungen vom 14. Juni 2004 in den Sachen - II Z[X.] 393/02, [X.] 2004, 1394, 1396, 1398 und [X.], [X.] 2004, 1402, 1405). [X.]as war hier der Fall. [X.]ie Klägerin hat ihre [X.] dem von den [X.] eingeschalteten Vermittlungsunternehmen zur Verfügung gestellt.
b) [X.]ie Klägerin hat der Beklagten die von ihr und ihrem Ehemann gezahl-ten Zinsen zurückzugewähren, allerdings nur, soweit sie aus von der Gesell-schaftsbeteiligung unabhängigem Vermögen erbracht sind (vgl. [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.] 2004, 1402, 1404). [X.]as Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang dem Vortrag der Klägerin nachzugehen haben, die Beklagte und ihr Ehemann hätten 5.828,16 [X.]M Zwischenfinanzierungszinsen während der Bauphase zurückgezahlt erhalten. Es wird - ggf. nach ergänzen-dem Vortrag der Parteien - dabei klären müssen, in welchem Umfang der [X.] Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet hat.
4. [X.]as Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zu den Voraussetzungen einer [X.] nach § 1 [X.] keine Feststellungen getroffen. [X.]as nachzuholen, hat es im [X.]ahmen der neuen [X.] Gelegenheit. [X.]abei wird es zu berücksichtigen haben, daß nach den dem [X.]at bekannten Parallelfällen die Werbung zu den Fonds der [X.] - wenn auch nicht ausnahmslos - in [X.]en stattgefunden hat.
I[X.] [X.]ie [X.]evision ist auch noch aus einem anderen Gesichtspunkt begrün-det. Selbst wenn der [X.]arlehensvertrag wirksam sein sollte, müßte die Beklagte nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt keine weite-ren Zahlungen an die Klägerin leisten und hätte umgekehrt einen Anspruch auf [X.]ückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. [X.]as ergibt sich aus § 9 - 9 - Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, dessen bis zum 30. September 2000 geltende Fassung hier anzuwenden ist.
1. Wie bereits dargelegt, bilden der [X.]arlehensvertrag und der Gesell-schaftsbeitritt ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, so daß § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung kommt.
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann sich die Beklagte der Klägerin gegenüber darauf berufen, daß ihr gegen die Gründungsgesell-schafter des Fonds, die [X.] und [X.]., Scha- densersatzansprüche u.a. aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei [X.] zustehen (vgl. [X.].Urt. v. 10. Oktober 1994 - II Z[X.] 95/93, [X.] 1994, 1851, 1852).
a) Wie der [X.]at in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II Z[X.] 393/02, [X.] 2004, 1394, 1400 und [X.], [X.] 2004, 1402, 1406) entschieden hat, kann der bei seinem Eintritt in eine [X.] getäuschte Anleger bei Vorliegen eines [X.] nicht nur seine Beteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten, sondern darüber hinaus der Bank alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Prospektver-antwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds hat, weil diese in dem [X.]reiecksverhältnis des [X.] Kunde - Verkäufer - Bank wie ein Verkäufer zu behandeln sind. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist [X.]. wegen [X.], u.a. im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds 14, rechtskräftig verurteilt worden. [X.] dafür, daß die Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein könnte oder gerade die Beklagte nicht zu den Betrugsopfern gehört haben könnte, sind nicht vorgetra-gen oder sonst ersichtlich. - 10 -
b) [X.]ie gegenüber den Gründungsgesellschaftern des Fonds [X.] Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er der [X.] nicht beigetreten und hätte mit dem den [X.] finanzierenden Institut keinen [X.]arlehensvertrag geschlossen ([X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - II Z[X.] 393/02, [X.] 2004, 1394, 1400 und [X.], [X.] 2004, 1402, 1406).
[X.]anach hat die Beklagte der Klägerin nur die Fondsbeteiligung und in entsprechender Anwendung von § 255 [X.] ihre Schadensersatzansprüche gegen die [X.] und [X.]. abzutreten. [X.]ie [X.]arle- hensvaluta, die nicht an sie, sondern an den Treuhänder geflossen ist, braucht sie der Klägerin nicht zurückzuzahlen.
Ferner kann die Beklagte im Wege des [X.]ückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. [X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - II Z[X.] 387/02, [X.] 2003, 1592, 1595) von der Klägerin [X.]ückgewähr der von ihr und ihrem [X.] auf Grund des [X.]arlehensvertrages an die Klägerin erbrachten Leistungen verlangen. Ebenso wie im oben ([X.]) erörterten Fall der [X.]ückabwicklung auf Grund wirksamen Widerrufs des [X.]arlehensvertrages nach dem [X.] hat sie jedoch nur Anspruch auf [X.]ückzahlung solcher Leistungen, die sie und ihr Ehemann aus eigenem Vermögen erbracht haben.
3. [X.]a das Berufungsgericht, wie dargelegt, insoweit noch Feststellungen zu treffen hat, kommt eine abschließende Entscheidung des [X.]ats auch in bezug auf den Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht in Betracht. [X.]ie Zurückverweisung bietet auch Gelegenheit, nach Maßgabe der Urteile des [X.]ats vom 14. Juni 2004 (II Z[X.] 393/02, [X.] 2004, 1394, 1400 und - 11 - [X.], [X.] 2004, 1402, 1407) zu klären, ob die Beklagte und ihr [X.], wie die Klägerin behauptet, in den Genuß von Steuervorteilen gekom-men sind, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüber-stehen.

[X.]öhricht Goette [X.]öhricht für den wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehinder-ten [X.]

[X.] [X.]öhricht für den wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehinder-ten [X.]