Bundespatentgericht, Beschluss vom 06.02.2013, Az. 30 W (pat) 87/10

Für die Beschwerdegegnerin ist seit dem 10. Mai 2006 unter der Nummer 305 75 219 die Wortmarke

Omega

für Waren der Klassen 5, 29, 30 und 32 eingetragen; die Veröffentlichung erfolgte am 9. Juni 2006. Das Warenverzeichnis lautet nach Teillöschung vom 2. November 2006 wie folgt:

„Präparate für die Gesundheitspflege, Babykost, Diabetikerbrot, Diätgetränke für medizinische Zwecke, Fette und Gelatine für medizinische Zwecke, Malz und [X.] für medizinische Zwecke, Melkfett, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, Öle für medizinische Zwecke; nichtmedizinische Nahrungsmittel oder Nahrungsergänzungsmittel, auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, pflanzlichen Wirkstoffen, soweit in Klasse 5 enthalten; alle vorstehend genannten Waren nicht zum [X.]insatz bei Magen-Darm-[X.]rkrankungen bestimmt; alle vorgenannten Waren ausgenommen omeprazol-haltige Produkte; Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse sowie Gallerten, Konfitüren und Fruchtsoßen; Feinkostsalate, nämlich Frucht- und Gemüsesalate sowie deren Mischungen, Feinkostsalate aus Fleisch, Geflügel und Fisch sowie Mischungen mit Früchten und Gemüse; Speiseöle; Olivenöl, Kokosöl und Palmkernöl für Speisezwecke, Fleischersatzprodukte in vegetarischer Form, insbesondere bestehend aus Soja- oder Getreideweißstoffen; Frucht-, Gemüse und Nusspasten, Kartoffelchips, verarbeitete Nüsse, Pickles, Sardellen, Sardinen, Tofu und Joghurt; nichtmedizinische Nahrungsmittel oder Nahrungsergänzungsmittel, auf Basis von pflanzlichen Ballaststoffen, Proteinen, pflanzlichen Wirkstoffen, soweit in Klasse 29 enthalten, ausgenommen omeprazol-haltige Produkte; Tonika und Lecithinpräparate, soweit in Klasse 29 enthalten; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee-[X.]rsatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Honig, Melassesirup; Senf; [X.]ssig, Soßen und Gewürze; Zucker und natürliche Süßungsmittel; Nuss- und/oder Mandelriegel, Früchteriegel, Fruchtschnitten unter Verwendung von Samen, Trockenfrüchten, Getreidepräparaten und [X.], soweit in Klasse 30 enthalten; [X.], soweit in Klasse 30 enthalten; Mayonnaise, Remouladen, Salatcremes, Dressings und Dips; Geleefrüchte, Gebäck und Kekse sowie Konfekt, Marzipan, Müsli, [X.], Schokolade, Sojamehl und [X.], Waffeln und Zwieback; diätetische Lebensmittel, ausgenommen omeprazol-haltige Produkte, oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlehydraten, Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten; alkoholfreie Getränke, insbesondere Soja-, [X.]- und Haferdrinks; [X.] und [X.]; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken, Malzbier und Molkegetränke, Sirupe für Getränke.“

Widerspruch ist - soweit für das Beschwerdeverfahren relevant - erhoben worden aus drei für die Widersprechende eingetragenen Marken, nämlich

1. aus der Marke 1 180 380

[X.]

die seit dem 20. August 1991 für Waren der Klassen 16, 29 und 30, u. a. für „Backwaren“, sowie Dienstleistungen der Klassen 35, 36, 39, 41 und 42 eingetragen ist. Dieser Widerspruch ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 9. November 2012 zurückgenommen worden.

2. aus der Marke 398 11 740

[X.]

eingetragen seit dem 2. April 1998 für

„[X.], Backmischungen”,

sowie

3. aus der Marke 398 22 671

[X.]

eingetragen seit 17. Juli 1998 u. a. für

„[X.]”.

[X.]in gegen diese Marke gerichtetes Widerspruchsverfahren war am 6. Juli 2000 abgeschlossen. Soweit der Widerspruch auf andere von dieser Marke erfasste Waren gestützt war, ist er ebenfalls nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 9. November 2012 zurückgenommen worden.

Die Markeninhaberin hat mit am 16. November 2006 eingegangenen Schriftsätzen jeweils die rechtserhaltende Benutzung der [X.] bestritten.

Die Widersprechende hat daraufhin ausgeführt, die zweite Widerspruchsmarke 398 11 740 sei im relevanten Zeitraum von der Firma [X.] für die Waren „[X.], Backmischungen“ in Lizenz benutzt worden. Zur Glaubhaftmachung hat sie einen Lizenzvertrag vom 30. Oktober 1999 in Kopie und eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der [X.] M… G… vom 15. Januar 2007 vorgelegt. Die dritte Widerspruchsmarke 398 22 671 sei im relevanten Zeitraum durch die Lizenznehmerin [X.] für „Pflanzen-[X.]“ benutzt worden. Zur Glaubhaftmachung hat sie einen „Vergleich und Lizenzvertrag“ vom 20./27. September 2000 sowie eine eidesstattliche Versicherung des geschäftsführenden Gesellschafters der [X.]werk KG H… P… vom 6. Februar 2007 zur Akte gereicht, der u. a. folgendes Benutzungsbeispiel beigefügt ist:

Die Markenstelle für Klasse 5 des [X.] hat die Widersprüche mit Beschluss vom 29. Juli 2010 wegen fehlender Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung zurückgewiesen. Hinsichtlich der Widerspruchsmarke 398 11 740 fehle es an Angaben und Belegen zur konkreten Art der Benutzung wie z. B. Abbildungen der Marke auf Warenverpackungen, [X.] und Preislisten. Deshalb sei eine funktionsgemäße Benutzung dieser Marke nicht zu erkennen. Hinsichtlich der dritten Widerspruchsmarke 398 22 671 sei nicht von einer markenmäßigen Benutzung durch die [X.] KG auszugehen. Diese nutze das Zeichen ausweislich der vorgelegten Farbkopien der Verpackungsaufdrucke für „[X.] nicht als Unterscheidungskennzeichen hinsichtlich des unternehmerischen Ursprungs der Ware sondern als bloßen Sachhinweis auf die darin enthaltenen Inhaltsstoffe, nämlich Omega-3 Fettsäuren. Dieser Hinweis werde von den angesprochenen Verkehrskreisen unmittelbar erkannt und verstanden. Das entsprechende Verständnis werde durch die weiteren auf dem verwendeten [X.] befindlichen [X.]rläuterungen nahegelegt. Zudem fehle es an konkreten Angaben zum Umfang der Benutzung, weil der eidesstattlichen Versicherung des geschäftsführenden Gesellschafters der [X.]werk KG nur die mit den gesamten [X.] der Lizenznehmerin erzielten [X.] zu entnehmen seien. Angaben zu den allein mit der als „[X.]-3“ bezeichneten [X.] erzielten Umsätzen fehlten hingegen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Zur ergänzenden Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke 398 11 740 hat sie zum [X.] Kopien von seinerzeit von [X.] benutzten Verpackungen von Backmischungen für Brot und für Brötchen vorgelegt. Die Verpackung von Brotbackmischungen war demnach auf der Vorderseite wie folgt gestaltet:

Zur Glaubhaftmachung für den zweiten Benutzungszeitraum hat sie eine weitere eidesstattliche Versicherung des Herrn M… G… vom 20. Juni 2012 nebst Anlagen vorgelegt. Beigefügt sind u. a. [X.] und [X.] für Brot, die von den verarbeitenden Bäckereibetrieben genutzt bzw. verteilt werden sollen, sowie [X.] für [X.] für „[X.]“ und „[X.] BRÖTCH[X.]N“.

[X.]ine weitere eidesstattliche Versicherung des [X.] vom 22. August 2012 betrifft die Benutzung der Widerspruchsmarke 398 22 671 im zweiten Benutzungszeitraum. [X.] ist u. a. das folgende Benutzungsbeispiel:

Die Widersprechende beantragt nach der teilweisen Rücknahme der Widersprüche sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben und aufgrund der Widersprüche aus den Marken 398 11 740 und 398 22 671 die Löschung der Marke 305 75 219 hinsichtlich aller identischen und/oder ähnlichen Waren anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss.

Hinsichtlich der weiteren [X.]inzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen [X.]rfolg. [X.]ine Verwechslungsgefahr i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] kann mangels Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der [X.] nicht festgestellt werden.

1. Der Senat geht davon aus, dass die Widersprechende mit Schriftsatz vom 9. November 2012 den Widerspruch aus der Marke 1 180 380 insgesamt zurückgenommen hat. Zwar heißt es in diesem Schriftsatz unter Ziff. 3 wörtlich: „

2. Die Markeninhaberin hat die Benutzung der danach noch im Raum stehenden [X.] 398 11 740 und 398 22 671 in zulässiger Weise bestritten. Daher oblag es der Widersprechenden, eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marken in den beiden Benutzungszeiträumen vom 9. Juni 2001 bis 9. Juni 2006 und vom 27. September 2007 bis zum 27. September 2012 glaubhaft zu machen (§ 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.]). Dies ist ihr im Wesentlichen schon deswegen nicht gelungen, weil die dargelegten Benutzungsformen den kennzeichnenden Charakter der [X.] verändert haben, so dass eine rechtserhaltende Benutzung nicht anzuerkennen ist (§ 26 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Im [X.]inzelnen:

a) Die [X.] 398 11 740 und 398 22 671 bestehen in dem Wort „[X.]“. Sämtliche betroffenen Waren, einerseits [X.] und Backmischungen, andererseits [X.], können als Bestandteil sog. „[X.]“ enthalten; das ergibt sich nicht zuletzt aus den von der Widersprechenden vorgelegten Benutzungsunterlagen. Die gesundheitsfördernde Wirkung dieser Säuren wird seit langem in der Werbung hervorgehoben und ist allgemein bekannt (so schon vor Jahren [X.] 2004, 433, 434 - [X.]/[X.] LIF[X.]). Vor diesem Hintergrund stellen sich die [X.] als Abwandlungen einer beschreibenden Angabe dar. Nach neuerer, nunmehr ständiger Rechtsprechung des [X.] kommt ihnen damit nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu (vgl. [X.], 826, 827 [Nr. 16, 19] - [X.]/[X.]; [X.], 835, 837 [Nr. 31] - [X.]; [X.], 729, 731 [Nr. 27] - [X.]; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 9 Rn. 160 m. w. N.).

Auf [X.] des Benutzungszwangs hat dies zur Folge, dass bei einer Benutzung in einer von der [X.]intragung abweichenden Form eine rechtserhaltende Benutzung aus Rechtsgründen nicht anerkannt werden kann, wenn diese tatsächliche Benutzungsform mit der beschreibenden Angabe selbst identisch oder dieser weiter angenähert ist als die Marke selbst (vgl. [X.]/[X.], a. a. [X.], § 26 Rn. 122; [X.], Markenrecht, 2. Aufl., Rn. 309). So hat der [X.] bereits entschieden, dass eine rechtserhaltende Benutzung nicht in Betracht kommt, wenn bei einer aus mehreren teils beschreibenden, teils schutzbegründenden [X.]lementen zusammengesetzten Marke gerade die schutzbegründenden [X.]lemente nicht benutzt werden ([X.], 498, 499 - [X.]; vgl. auch [X.] 2006, 768, 770 - [X.]([X.])). Im vorliegenden Fall besteht die schutzbegründende Abwandlung der [X.] in einer Verkürzung der beschreibenden Angabe „[X.]“ auf das bloße Wort „[X.]“. Wird diese schutzbegründende Verkürzung in der tatsächlichen Benutzung rückgängig gemacht, die Marke also wie die ihr zugrundeliegende beschreibende Angabe selbst benutzt, so wird dadurch zwangsläufig der schutzbegründende kennzeichnende Charakter der Marke im Sinne von § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.] verändert, so dass eine rechtserhaltende Benutzung ausscheidet. So liegt - wie die Markenstelle zutreffend erkannt hat - der Fall hier.

b) Was zunächst die Widerspruchsmarke 398 11 740 angeht, so fehlt es jedenfalls im [X.] an einer rechtserhaltenden Benutzung. Ausweislich der nachträglich als Benutzungsbeispiel zur eidesstattlichen Versicherung vom 15. Januar 2007 vorgelegten, oben im Tatbestand teilweise wiedergegebenen Kopien der Warenverpackungen ist das Zeichen „[X.]“ in diesem Zeitraum in der Form „[X.]-3 BROT“ bzw. „[X.]-3 BRÖTCH[X.]N“ als beschreibender Hinweis auf Inhaltsstoffe der Backmischungen, nicht aber als Herkunftskennzeichen benutzt worden. Die Verpackungen sind auf der jeweiligen Vorderseite hälftig in eine [X.] auf der linken und eine Bildfläche auf der rechten Seite unterteilt. Beide sind im oberen Drittel horizontal durch die mit Über- und Unterstreichung hervorgehobene helle Schriftzeile „

Bei dieser Sachlage werden den Abnehmern der Backmischungen ausschließlich die Zeichen „KAMPffM[X.]Y[X.]R“ und „[X.]“ als markenmäßige Herkunftskennzeichen nahegebracht, wogegen die Aufschriften „[X.]-3-BROT“ bzw. „[X.]-3-BRÖTCH[X.]N“ - ob mit oder ohne zweiten Bindestrich - lediglich als Beschreibung des [X.] erscheinen. Diese wird von den angesprochenen Verkehrskreisen in Bezug auf Backmischungen für Brot/Brötchen ohne weiteres so verstanden, weil - wie bereits ausgeführt - die positive [X.]igenschaften von [X.] für die menschliche Gesundheit aufgrund ihrer verbreiteten Hervorhebung in Produktinformationen und Werbung seit Jahren bekannt sind. Dieses Verständnis wird durch die sonstigen, teilweise erläuternden Verpackungsaufschriften noch verstärkt.

Dahinstehen kann, ob die der eidesstattlichen Versicherung vom 20. Juni 2012 beigefügten [X.] mit den Aufschriften „[X.]® BROT“ bzw. „[X.]®-BRÖTCH[X.]N“ als [X.] zum Nachweis einer rechtserhaltenden Markennutzung ausreichen würden. Die eidesstattliche Versicherung bezieht sich ausdrücklich auf die Jahre 2007 bis 2012 und damit ausschließlich auf den zweiten Benutzungszeitraum. Dass die Aufkleber bereits im Zeitraum Juni 2001 bis Juni 2006 benutzt worden wären, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Gleiches gilt für die beigefügten [X.] und Werbemittel. Insoweit scheidet daher auch eine rechtserhaltende Drittbenutzung der Widerspruchsmarke 1 180 380 für „Backwaren“ aus.

Nach alledem lässt sich jedenfalls für den [X.] weder eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 398 11 740 noch - falls noch geltend gemacht - der Widerspruchsmarke 1 180 380 feststellen.

[X.] 3“ auf dem Deckel ihrer [X.]verpackung unter der kleineren Überschrift „[X.]“ in Verbindung mit der größer geschriebenen und rot hervorgehobenen Zahl „3“ mit gemeinsamer Unterstreichung benutzt. Durch den Zusatz der Zahl „3“ wird der Begriff „[X.]“ - wie im Fall der Widerspruchsmarke 398 11 740 - wieder an die schutzunfähige Angabe „Omega-3-Fettsäuren“ herangeführt. Das benutzte Zeichen erscheint daher als bloßer schlagwortartiger Sachhinweis auf die in der [X.] enthaltenen Omega-3-Fettsäuren, nicht aber als betrieblicher Herkunftshinweis. Das wird von den angesprochenen Verkehrskreisen aus den oben genannten Gründen ohne weiteres so verstanden. Dieses Verständnis wird auch hier durch die auf der jeweiligen Verpackung hinzugefügten [X.]rläuterungen unterstützt. Diese lauten auf der im Amtsverfahren vorgelegten, älteren Verpackung „Reine Pflanzen-[X.] mit [X.]. Mit langkettigen omega-3-Fettsäuren“. Die im Termin vorgelegte neuere Version trägt stattdessen die Aufschrift „mit Ω-3-direkt, reich an Ω-3-Fettsäuren“. Hinzu treten jeweils noch der kleine Schriftzug „für Ihre Gesundheit“ und das Zeichen des „ARB[X.]ITSKR[X.]IS [X.]-3 e.V.“. Die Verwendung des [X.] Buchstabens „Ω“ ändert an der inhaltlichen Wahrnehmung nichts. [X.]inerseits ist das „Ω“ allgemein bekannt, andererseits wird seine Bedeutung durch die übrige Beschriftung, maßgeblich das Zeichen des „ARB[X.]ITSKR[X.]IS [X.]-3 e.V.“ erklärt.

Im Übrigen sind die eidesstattlichen Versicherungen des [X.] nicht ausreichend, die rechtserhaltende Benutzung der Marke glaubhaft zu machen. Wie von der Markenstelle für die erste eidesstattliche Versicherung zutreffend festgestellt, beziehen sich die darin genannten Umsatzzahlen „für unsere Produkte“ auf den von der Lizenznehmerin mit ihren Pflanzen-[X.] erzielten Gesamtumsatz. Sie lassen deshalb nicht den mit dem als „[X.] 3“ bezeichneten Produkt erzielten Umsatz erkennen. Ausweislich der vorgelegten Preisliste vertreibt die Lizenznehmerin insgesamt acht Pflanzen-[X.]n mit unterschiedlichen Bezeichnungen. Nur eine davon hat einen namentlichen Bezug zu „[X.]-3“. Für die zweite eidesstattliche Versicherung gilt dasselbe.

Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 398 22 671 seitens der [X.] für „[X.]“ weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht ist. Die [X.] hat die Marke „[X.]“ ausweislich der für den [X.] nachgereichten und für den zweiten Benutzungszeitraum mit der eidesstattlichen Versicherung des [X.] vom 27. August 2012 vorgelegten Aufstellung der einzelnen Produkte in den relevanten Zeiträumen nicht für Waren genutzt, die „[X.]“ im Sinne der Klasse 29 sind.

3. Die Beschwerde war nach alledem zurückzuweisen. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 [X.], da [X.] für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.