Bundespatentgericht, Beschluss vom 22.03.2018, Az. 26 W (pat) 515/14

Die Wortmarke

[X.]

ist am 21. Oktober 2011 angemeldet und am 15. März 2012 unter der Nummer 30 2011 057 534 als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte [X.]egister eingetragen worden für Waren der

Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Pralinen mit und ohne Füllung, Schokoladewaren, soweit in Klasse 30 enthalten, Bonbons, Fruchtgummi, Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke) und andere Zuckerwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Essig, Soßen (Würzmittel), Gewürze, Kühleis;

Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, entalkoholisierte Getränke; [X.] und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).

Gegen diese Marke, deren Eintragung am 20. April 2012 veröffentlicht worden ist, hat die Beschwerdegegnerin Widersprüche erhoben

1. aus der Wortmarke

feelsecco

die am 8. Februar 2010 in das beim [X.] geführte [X.]egister unter der Nummer 30 2009 052 314 eingetragen worden ist für Waren der

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)

und

2. aus der Wort-/Bildmarke

die am 28. Oktober 2009 in das beim [X.] geführte [X.]egister unter der Nummer 30 2009 052 316 eingetragen worden ist für Waren der

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).

Mit Beschluss vom 11. März 2014 hat die Markenstelle für Klasse 33 des [X.] unter Ziffer 1.) die teilweise Löschung der angegriffenen Marke wegen der Gefahr der Verwechslung mit beiden Widerspruchsmarken für die Waren der

Klasse 30: Pralinen mit Füllung;

Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, entalkoholisierte Getränke; [X.] und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).

angeordnet und die Widersprüche im Übrigen zurückgewiesen. Unter Ziffer 2.) hat sie den Widerspruch aus einer dritten Marke zurückgewiesen und unter Ziffer 3.) das Verfahren über den Widerspruch aus einer vierten Marke bis zur [X.]echtskraft des vorliegenden Verfahrens ausgesetzt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Vergleichswaren in Klasse 33 seien identisch. Zwischen den Widerspruchsprodukten in Klasse 33 und den in Klasse 32 angegriffenen Waren sei eine mittlere Ähnlichkeit anerkannt. Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der beiden Widerspruchsmarken halte die jüngere Marke den erforderlichen deutlichen Abstand nicht ein. Die ältere Wortmarke  und die jüngere Marke seien mehrbestandteilige Einwortmarken, weshalb eine Prägung durch Einzelbestandteile nicht in Betracht komme. Die angegriffene Marke sei aus dem [X.] Wort „Free“ für „frei“ und das [X.] Adjektiv „secco“ für „trocken“ zusammengesetzt, das bei Weinen für die Geschmacksrichtung „herb“ verwendet werde und ein gängiges Kurzwort für den Perlwein „Prosecco“ darstelle. Die ältere Marke habe den identischen Begriff dem [X.] Wort „feel“ für „fühlen“ nachgestellt. Die Vergleichsmarken stünden sich als untrennbare Gesamtbegriffe gegenüber, die phonetisch in der Laut- und Buchstabenfolge weitgehend übereinstimmten und sich nur im wenig auffälligen Wortinneren durch die klangschwachen Konsonanten „r“ und „l“ unterschieden. [X.] und Vokalfolge seien identisch. Der identische [X.] am jeweiligen Wortanfang werde von maßgebenden Teilen des Publikums wie ein langgezogenes „i“ ausgesprochen. Die geringen klanglichen Unterschiede würden angesichts ungünstiger Hörbedingungen der Verkaufsstellen, wie in Lokalen und Diskotheken, leicht überhört. Die Vergleichsmarken näherten sich auch schriftbildlich deutlich an. Auch eine begriffliche Nähe sei gegeben, weil die Wortanfänge „Free“ und „feel“ sich zu der Gesamtbedeutung „fühle (dich) frei“, also zu einem oft verwendeten Slogan, verbänden. Da sich die Vergleichsmarken unter jedem Aspekt sehr nahe kämen, könne wegen des Zusammenwirkens eine komplexe Verwechslungsgefahr nicht ausgeschlossen werden. Das Gleiche gelte für die ältere Wort-/Bildmarke, die durch das Wortelement „feelsecco“ geprägt werde. Die Bildelemente, Schmetterling auf kreisförmigem Hintergrund mit zwei Zierelementen, seien nicht geeignet, mündlich übermittelt zu werden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Sie hat im Beschwerdeverfahren am 25. Mai 2016 die rechtserhaltende Benutzung der beiden Widerspruchsmarken bestritten, worauf die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung ihres Marketing- und Vertriebsleiters vom 26. Juli 2016 vorgelegt hat. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage [X.] zum Schriftsatz vom 28. Juli 2016 Bezug genommen. Die Inhaberin der jüngeren Marke ist der Ansicht, die in der eidesstattlichen Versicherung genannten Umsatzzahlen seien im Hinblick auf die vorliegenden Massenwaren und bei der Größe des Geschäftsbetriebs der Widersprechenden zu gering, um eine quantitativ ausreichende Benutzung zu belegen. Bei der Benutzung ab 2012 sei der kennzeichnende Charakter der beiden Widerspruchsmarken verändert. Im Gegensatz zur Einwortmarke „feelsecco“ werde die getrennte Wiedergabe „feel secco“ als Imperativ im Sinne von „fühle, spüre trocken!“ verstanden und auf das Geschmackserlebnis hingewiesen. Beide Widerspruchsmarken verfügten nur über äußerst geringe Kennzeichnungskraft, weil sie aus beschreibenden bzw. verbrauchten Elementen zusammengesetzt seien. Wegen des in der Werbesprache häufig verwendeten Wortes „feel“, in dem der Verkehr mühelos den Hinweis auf „feel good“ im Sinne von „Wohlfühlen“ erkenne, sei dieses rein beschreibend. Deshalb habe die Beschwerdekammer des [X.] in der Entscheidung vom 13. Februar 2012 ([X.] 1754/2010-4) die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken „[X.] MAKES YOU FEEL GOOD“ und „THE FEEL GOOD D[X.]INKS COMPANY“ für Waren der Klasse 32 verneint. Die Vergleichsmarken unterschieden sich klanglich und schriftbildlich aufgrund der unterschiedlichen und für jeden sofort erfassbaren Sinngehalte in den jeweiligen Anfangsbestandteilen „Free“ für „frei“ und „feel“ für „fühlen“ ausreichend voneinander. Der gemeinsame Endbestandteil „secco“ habe eine deutlich eingeschränkte Bedeutung, weil er eines der gebräuchlichsten Wortelemente im Bereich der Schaumweine sei. Auf dem Markt gebe es eine sehr große Anzahl von Marken mit diesem verbrauchten Endbestandteil, weshalb der Verkehr den übrigen Markenelementen größere Aufmerksamkeit widme. Wegen der Einzelheiten dieser Marken wird auf die Beschwerdebegründung nebst Anlagen Bezug genommen. Auch der Senat habe in den Entscheidungen 26 W (pat) 89/07 – [X.]io [X.]/Bro-[X.]“ und 26 W (pat) 30/11 – [X.]/[X.]iesecco die Verwechslungsgefahr verneint, obwohl es sich bei dem gemeinsamen Bestandteil „secco“ um eine beschreibende Angabe handele und die Wortanfänge die unterscheidungskräftigen Elemente darstellten. In zahlreichen weiteren vergleichbaren Fällen habe das [X.] die Verwechslungsgefahr verneint: 26 W (pat) 552/12 – Fleesengeist/Friesengeist, 25 W (pat) 33/98 – [X.]/[X.], 24 W (pat) [X.]/GE[X.]MED, 25 W (pat) 206/99 – [X.]/NIZO[X.]AL, 30 W (pat) 118/04 – Nanokort/NASACO[X.]T und 30 W (pat) 67/04 – [X.]/VE[X.]AVITA.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 33 des [X.] vom 11. März 2014 unter Ziffer 1. aufzuheben, soweit die Löschung der angegriffenen Marke wegen der Widersprüche aus der Wortmarke 30 2009 052 314 und aus der Wort-/Bildmarke 30 2009 052 316 für die Waren der

Klasse 30: Pralinen mit Füllung;

Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, entalkoholisierte Getränke; [X.] und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).

angeordnet worden ist, und die Widersprüche aus der Wortmarke 30 2009 052 314 und der Wort-/Bildmarke 30 2009 052 316 auch insoweit zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie trägt vor, dass beide Widerspruchsmarken in den Jahren 2011 und 2012 auf dem Flaschenetikett für alkoholische Getränke, nämlich für [X.], verwendet worden seien. 2011 seien über 2… Flaschen zu einem Umsatz von über … € vertrieben worden, während 2012 der Verkauf von über 1… Flaschen einen

Mit Schreiben vom 10. Mai 2016 und 25. August 2017, letzteres unter Beifügung von [X.]echerchebelegen (Anlagenkonvolute 1 und 3, [X.]. 91 – 104 GA), sind die Verfahrensbeteiligten auf die [X.]echtsauffassung des Senats hingewiesen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 [X.] statthafte Beschwerde ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

[X.]“ und der [X.] „feelsecco“ besteht in dem von der Markenstelle für Klasse 33 des [X.] mit Beschluss vom 11. März 2014 unter Ziffer 1.) festgestellten Umfang die Gefahr von Verwechslungen gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 [X.], während die rechtserhaltende Benutzung der älteren Wort-/Bildmarke

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. [X.]spr.; [X.] G[X.]U[X.]-[X.][X.] 2009, 356 [X.]dnr. 45 f. – [X.]/[X.] [[X.]/[X.]]; [X.] G[X.]U[X.] 2018, 79 [X.]dnr. 9 – OXFO[X.]D/[X.] Club m. w. N.).

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die rechtserhaltende Benutzung der beiden Widerspruchsmarken am 25. Mai 2016 bestritten. Da sie die Einrede der Nichtbenutzung undifferenziert erhoben hat, ist in ständiger [X.]echtsprechung davon auszugehen, dass die Einrede beide Zeiträume des § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] umfassen soll ([X.] G[X.]U[X.] 1998, 938 – D[X.]AGON; [X.]/[X.]ohnke, [X.], 3. Aufl., § 43 [X.]dnr. 12; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 43 [X.]dnr. 26; Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, 3. Aufl., [X.]dnr. 560).

I. Widerspruch aus der Wortmarke „ feelsecco “ (30 2009 052 314)

1. a) [X.] ist nur gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] zulässig, weil die Benutzungsschonfrist für die am 8. Februar 2010 eingetragene [X.] mit Ablauf des 8. Februar 2015 und damit nach der [X.] der Eintragung der angegriffenen Marke am 20. April 2012 geendet hat.

b) Der Widersprechenden oblag es daher, glaubhaft zu machen, dass sie ihre ältere Wortmarke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch im Beschwerdeverfahren, also im Zeitraum von März 2013 bis März 2018, rechtserhaltend benutzt hat. Zur Glaubhaftmachung muss von der Widersprechenden konkret angegeben und eidesstattlich versichert werden, wer die Marke auf welche Weise für welche Waren und Dienstleistungen in welchen Jahren an welchem Ort benutzt hat und wie viel Umsatz damit erwirtschaftet worden ist. Dies ist ihr gelungen.

aa) Eine ernsthafte rechtserhaltende Benutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 [X.] liegt vor, wenn die Marke nicht symbolisch allein zum Zweck der Wahrung der durch die Marke verliehenen [X.]echte, sondern entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu garantieren, in einer Weise verwendet wird, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, Marktanteile für die betroffenen Waren oder Dienstleistungen gegenüber denjenigen anderer Unternehmer zu gewinnen oder zu behalten (vgl. [X.] G[X.]U[X.] 2009, 156 [X.]dnr. 13 – [X.]adetzky-Orden/BKF[X.]; G[X.]U[X.] 2003, 425 [X.]dnr. 43 – [X.]/[X.]; [X.] Marken[X.] 2017, 551 [X.]dnr. 17 – [X.]). Von einer ernsthaften Benutzung ist jedenfalls auszugehen, wenn keine bloße Scheinbenutzung vorliegt, sondern die Marke tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist ([X.] G[X.]U[X.] 2003, 343 [X.]dnr. 72 - 74 – [X.]/[X.] [BAINB[X.]IDGE]). Die Benutzung der Marke braucht nicht immer umfangreich zu sein, um als ernsthaft eingestuft zu werden, da eine solche Einstufung von den Merkmalen der betreffenden Ware oder Dienstleistung auf dem entsprechenden Markt abhängt ([X.] a. a. O. [X.]dnr. 39 – [X.]/[X.]). Selbst eine geringfügige Benutzung kann als ernsthaft anzusehen sein, wenn sie mit [X.]ick auf die Gewinnung oder Erhaltung von Marktanteilen wirtschaftlich gerechtfertigt ist; absolute Untergrenzen der ernsthaften Benutzung gibt es nicht (vgl. [X.] G[X.]U[X.] 2006, 582 [X.]dnr. 70 f. – [X.] Corp./[X.] [[X.]], G[X.]U[X.] 2006, 582 [X.]n. 72 - VITAF[X.]UIT: Verkauf von ca. 300 Kisten mit je zwölf Flaschen Fruchtsaft an einen Kunden innerhalb eines Jahres mit einem Umsatz von ca. 4.800 €).

bb) Die Widersprechende hat die rechtserhaltende Benutzung ihrer [X.] „feelsecco“ für Fruchtschaumwein-Cocktails und damit für die Untergruppe „Cocktails“ nach Ort und Umfang für den maßgeblichen Benutzungszeitraum von März 2013 bis März 2018 hinreichend glaubhaft gemacht.

aaa) Die Widersprechende hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihres Marketing- und Vertriebsleiters vom 26. Juli 2016 glaubhaft gemacht, dass sie im Inland im Jahr 2013 über 890.000, im Jahr 2014 über 400.000, im Jahr 2015 über 100.000 und im [X.] noch über 1… Flaschen Fruchtschaumwein-Cocktail vertrieben und damit Umsätze von über … € in 2013, über … … € in 2014, über … € in 2015 und über … € in 2016 erzielt hat. Zwar enthält die Aufstellung in der eidesstattlichen Versicherung Angaben nur bis zum [X.], aber für eine ernsthafte Benutzung ist keine Verwendung der Marke während des gesamten in [X.]ede stehenden Zeitraums erforderlich ([X.] a. a. O. [X.]dnr. 74 – [X.]/[X.] [BAINB[X.]IDGE]; [X.] G[X.]U[X.] 2013, 925 [X.]dnr. 40 – [X.]). Wie der eidesstattlichen Versicherung zu entnehmen ist, ist die Marke seit 2012 und damit seit vielen Jahren kontinuierlich benutzt worden, so dass fehlende Angaben für das [X.] und wenige Monate bis März 2018 keinen Anlass zu Zweifeln an der Ernsthaftigkeit der Benutzungshandlungen geben.

bbb) Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung kann trotz der nachgewiesenen Benutzung nur für „

cc) Die Widersprechende hat ihre Wortmarke im maßgeblichen Benutzungszeitraum auch der Art nach rechtserhaltend benutzt.

aaa) Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.] nur vor, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Bei der Frage, ob eine Marke in der eingetragenen Form oder in einer hiervon abweichenden Form benutzt worden ist, muss vorab geklärt werden, ob weitere Elemente wie zusätzliche Wörter, Bilder, Formen, Farben einen relevanten Bezug zur Marke aufweisen, oder ob es sich lediglich um von der Marke völlig unabhängige allgemeine Sachangaben oder Ausstattungselemente handelt, die für die Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Marke ohne Bedeutung sind ([X.] G[X.]U[X.] 2017, 1043 [X.]dnr. 19 – [X.] m. w. N.; G[X.]U[X.] 2014, 662 [X.]dnr. 18 – Probiotik m. w. N.).

bbb) Bei der Prüfung der rechtserhaltenden Benutzung durch eine von der Eintragung der Marke abweichende Form kommt es auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise an ([X.] G[X.]U[X.] 2013, 725 [X.]dnr. 31 – [X.]). Die Widerspruchswaren „Cocktails“ richten sich an breite Verkehrskreise, nämlich sowohl an den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ([X.] G[X.]U[X.] 2006, 411 [X.]dnr. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.] G[X.]U[X.] 2014, 376 [X.]dnr. 11 – [X.]) als auch an den Getränkefachhandel.

(3) Von einer markenmäßigen Kennzeichnung werden die angesprochenen Verkehrskreise daher erst bei der in der Mitte des Etiketts aufgedruckten Wortkombination „feelsecco“ ausgehen, weil ihr im Gegensatz zu allen anderen Angaben ein eindeutiger beschreibender Sinngehalt fehlt.

(3.1) Das Adjektiv „feel“ mit der Bedeutung „fühlen, empfinden, spüren“ (www.leo.org) gehört zum [X.] Grundwortschatz und wird von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres in diesem Sinne verstanden.

(3.2) Der Bestandteil „secco“ stammt aus dem [X.] und beschreibt alkoholische Getränke als „trocken“ (www.leo.org), was selbst dem Durchschnittsverbraucher auf Grund seiner umfangreichen Verwendung auf Wein-, Schaumwein- und Perlweinetiketten bekannt ist. Ferner ist er an den Begriff „Prosecco“ angelehnt, mit dem ein aus der Prosecco-Traube hergestellter [X.]r Perl- bzw. Schaumwein bezeichnet wird, der im Inland allgemeine Bekanntheit genießt (www.duden.de). Ob „[X.]“ schon im Jahre 2011 zur Bezeichnung [X.] Perlweins verwendet worden ist (https://de.wikipedia.org/wiki/[X.]), kann letztlich dahinstehen, weil auch dann die beschreibende Bedeutung im Vordergrund steht.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann dem Element „feel“ ohne den Zusatz „good“ nicht die Bedeutung „Wohlfühlen“ zukommen, wie dies in der von ihr angeführten Entscheidung der Beschwerdekammer des [X.] vom 13. Februar 2012 zu den Vergleichsmarken „[X.] MAKES YOU FEEL GOOD“ und „THE FEEL GOOD D[X.]INKS COMPANY“ ([X.] 1754/2010-4) angenommen werden konnte. Aber auch die Bedeutung „Fühle (Dich) trocken wohl“ würde nicht zu einer sinnvollen Sachaussage über „

(3.4) Soweit aufgrund des auf dem Etikett größenmäßig hervorgehobenen Elements „secco“ trotz Beibehaltung des normalen Buchstabenabstandes die Marke „feelsecco“ aufgespaltet wirken sollte, sieht der Verkehr darin noch keine wesentliche Veränderung, weil die in den Worten verkörperte Fantasiebezeichnung auch in der geänderten Schreibweise noch ohne weiteres als Gesamtbegriff erkennbar bleibt ([X.] G[X.]U[X.] 1999, 167, 168 – Karolus Magnus).

(3.5) Da somit nur die Bezeichnung „feelsecco“ eigene Kennzeichnungskraft hat, können weder die Grafikelemente noch die beschreibenden Zusätze den Gesamteindruck wesentlich mitprägen. Eine Veränderung des kennzeichnenden Charakters der älteren Wortmarke ist daher nicht eingetreten.

2. Die beschwerdegegenständlichen, angegriffenen Waren in den Klassen 30, 32 und 33 und die Widerspruchsprodukte „

a) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören die Art der Waren oder Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (vgl. [X.] a. a. O. [X.]dnr. 85 – [X.] Corp./[X.] [[X.]]; [X.] a. a. O. [X.]dnr. 11 – OXFO[X.]D/[X.] Club).

b) Identität besteht mit den angegriffenen Waren „

c) Eine durchschnittliche Ähnlichkeit ist auch zwischen „

d) Normale Ähnlichkeit besteht auch zu den für die angegriffene Marke eingetragenen Waren „

e) Da sog. „Cocktailpralinen“ hergestellt werden, die entweder mit Cocktails flüssig gefüllt sind oder Cocktailaromen enthalten (s. Anlagenkonvolut 1 zum gerichtlichen Hinweis vom 25. August 2017) ist auch bei „

3. Die Aufmerksamkeit des Publikums bei der Auswahl der alkoholhaltigen Vergleichswaren wird, auch unter Berücksichtigung der Altersbegrenzung für hochprozentigen Alkohol, abhängig von der Preisklasse und dem Qualitätsniveau entweder bei alltäglichen [X.] gering oder bei Luxusartikeln erhöht sein. Es kann daher insgesamt von keinem höheren als einem normalen Aufmerksamkeitsgrad ausgegangen werden. Dies gilt erst recht für gefüllte Pralinen und alkoholfreie Getränke.

4. Die [X.] „feelsecco“ verfügt über durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

a) Wie bereits im [X.]ahmen der rechtserhaltenden Benutzung ausgeführt worden ist, handelt es sich trotz des beschreibenden Anklangs des möglicherweise auch verbrauchten Elements „secco“ wegen des vorangestellten, kennzeichnungskräftigen Wortes „feel“ insgesamt um eine Fantasiebezeichnung für „

b) Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft kann nicht festgestellt werden.

aa) Für die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft durch eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit bedarf es hinreichend konkreter Angaben zum Marktanteil, zu Intensität, geografischer Verbreitung und Dauer der Benutzung der Marke, zum Werbeaufwand des Unternehmens inklusive Investitionsumfangs zur Förderung der Marke sowie ggf. zu demoskopischen Befragungen zwecks Ermittlung des Anteils der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (st. [X.]spr.; [X.] G[X.]U[X.] 2005, 763 [X.]dnr. 31 – [X.]/[X.]; [X.] [X.] a. a. O. [X.]dnr. 29 – [X.]). Diese Voraussetzungen müssen bereits im Anmeldezeitpunkt der jüngeren Marke vorgelegen haben (vgl. [X.] G[X.]U[X.] 2008, 903 [X.]dnr. 13 f. – SIE[X.][X.]A ANTIGUO) und bis zum Entscheidungszeitpunkt fortbestehen ([X.] G[X.]U[X.]-[X.][X.] 2015, 468, 469 - Linien-/Balkendarstellung in gezacktem Muster).

bb) Tatsachen, aus denen sich eine aufgrund umfangreicher Benutzung erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ergibt, sind weder vorgetragen noch gerichtsbekannt.

Die nachgewiesenen Umsatzzahlen reichen allein nicht aus, um einen erhöhten Schutzumfang zuzuerkennen. Diese Zahlen erlauben schon deswegen keine [X.]ückschlüsse auf den Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke, weil die Widersprechende keine Zahlen über die Gesamtumsätze des einschlägigen Marktes mitgeteilt hat und die [X.] gilt, dass umsatzstarke Marken wenig bekannt und umsatzschwache Marken, z. B. wegen ihrer Exklusivität, sehr bekannt sein und bleiben können (vgl. [X.], Marken[X.] 2007, 126 – [X.] und [X.]; [X.]; 29 W (pat) 15/09 – BLUE PANTHE[X.]/Panther; 26 W (pat) 23/06 – [X.] Bierflasche).

5. Ausgehend von teilweise identischen, teilweise durchschnittlich ähnlichen Waren, durchschnittlicher Aufmerksamkeit der Verkehrskreise und normaler Kennzeichnungskraft hält die angegriffene Marke den erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke „feelsecco“ wegen weit überdurchschnittlicher Zeichenähnlichkeit nicht mehr ein.

a) Maßgeblich für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente ([X.] G[X.]U[X.] 2013, 922 [X.]dnr. 35 – Specsavers/Asda; [X.] G[X.]U[X.] 2013, 833 [X.]dnr. 30 – Culinaria/[X.]), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. [X.] G[X.]U[X.] 2004, 428, [X.]dnr. 53 – [X.]; [X.] G[X.]U[X.] 2001, 1151, 1152 – marktfrisch). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. [X.] G[X.]U[X.] 2005, 1042 [X.]dnr. 28 f. – [X.] LIFE; [X.] a. a. O. [X.]dnr. 37 – OXFO[X.]D/[X.] Club m. w. N.; G[X.]U[X.] 2012, 64 [X.]dnr. 14 – Maalox/Melox-G[X.]Y). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen.

Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im ([X.], im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten [X.] (vgl. [X.] G[X.]U[X.] 2006, 413 [X.]dnr. 19 – ZI[X.]H/SI[X.]; [X.] a. a. O. [X.]dnr. 37 – BioGourmet).

b) Die sich hier gegenüberstehenden Marken werden klanglich in sehr hohem Maße ähnlich wahrgenommen.

aa) Trotz des beschreibenden Anklangs durch den übereinstimmenden Bestandteil „secco“ werden die Vergleichsmarken nicht durch die [X.] „Free“ und „feel“ geprägt.

aaa) Eine derartige Prägung, die in erster Linie in Bezug auf mehrgliedrige Marken in Betracht kommt (vgl. [X.] G[X.]U[X.] 2010, 729, 732 [X.]dnr. 34 – [X.]), ist auch in Bezug auf Einwortmarken wie die Vergleichsmarken, die sich einer Aufteilung in trennbare „Bestandteile“ an sich entziehen, nicht ausgeschlossen. Besondere Umstände, die vorliegend Anlass gäben, die beiden [X.] als eigenständige Komponenten wahrzunehmen, sind hier jedoch nicht ersichtlich.

bbb) Das zum [X.] Grundwortschatz gehörende Adjektiv „Free“ mit der Bedeutung „frei; kostenlos; befreit; offenherzig; ungebunden“ (www.leo.org) hat zusammen mit der Endung „secco“ für „trocken“ die Gesamtbedeutung „frei trocken“ oder „kostenlos trocken“. Damit beschreibt „[X.]“ keine Merkmale der beanspruchten, beschwerdegegenständlichen Waren der Klasse 30, 32 und 33. Selbst wenn „secco“ mit „Perlwein“ gleichgesetzt würde, was die Gesamtbedeutungen „freier, ungebundener Perlwein“ oder „kostenloser Perlwein“ zur Folge hätte, würden sie keine sinnvolle Aussage übermitteln, weil es keine Freiheit für den Perlwein gibt und dem Warenbegriff die Entgeltlichkeit immanent ist. Bei der jüngeren Marke handelt es sich damit um einen künstlichen Gesamtbegriff.

ccc) Auch die Widerspruchsmarke „feelsecco“ stellt, wie bereits im [X.]ahmen der Prüfung der rechtserhaltenden Benutzung eingehend erörtert, einen einheitlichen Fantasiebegriff dar, bei dem der Verkehr keine Veranlassung hat, zwischen einem prägenden und einem vernachlässigungsfähigen Bestandteil zu unterscheiden.

bb) Abgesehen davon, dass schon der Endbestandteil des jüngeren Zeichens „[X.]“ mit demjenigen der Widerspruchsmarke „feelsecco“ identisch ist, besteht auch am Wortanfang eine weit überdurchschnittliche phonetische Ähnlichkeit. Die Vergleichsmarken kommen sich im klanglichen Gesamteindruck zu nahe, denn sie stimmen in acht von neun Buchstaben überein, insbesondere auch am stärker beachteten Wortbeginn, nämlich im [X.] und im ersten betonten [X.]. Ferner verfügen sie über dieselbe Vokalfolge, dieselbe Anzahl Silben und denselben Sprech- und Betonungsrhythmus. Die Unterschiede in den klangschwachen Konsonanten „r“ bzw. „l“, die stimmlos gesprochen werden, fallen insbesondere bei ungünstigen Übertragungsverhältnissen demgegenüber in der Aussprache nicht ins Gewicht. Angesicht dieser überwiegenden Übereinstimmungen in [X.], Vokalfolge und Betonung sind sich die gegenüberstehenden Markenwörter in ihrem Gesamtklangbild so ähnlich, dass damit gerechnet werden muss, dass auch der unterschiedliche Begriffsgehalt der [X.], einerseits das [X.] Adjektiv „Free“ mit der Bedeutung „frei“ und andererseits das [X.] Verb „feel“, das mit „fühlen“ übersetzt wird, nicht ausreichend wahrgenommen wird. Denn auch Käufern, denen diese unterschiedlichen Bedeutungen ohne weiteres geläufig sind, nützt die begriffliche Abgrenzung nichts, wenn sie sich wegen der großen Klangähnlichkeit verhören, weil ihnen dann der Sinngehalt überhaupt nicht oder der falsche Begriff zum Bewusstsein kommen ([X.] Marken[X.] 2011, 22 [X.]dnr. 47 – Clina/CLINAI[X.]; [X.] G[X.]U[X.] 1986, 253, 255 – [X.]). Aufgrund der großen klanglichen Ähnlichkeit kommt ein Ausschluss der Verwechslungsgefahr durch die unterschiedlichen Sinngehalte daher nicht in Betracht.

6. Eine andere Beurteilung kann auch nicht unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheidungen des [X.] erfolgen, in denen eine Verwechslungsgefahr verneint wurde.

Beim Beschluss 26 W (pat) 552/12 – Fleesengeist/F[X.]IESENGEIST sind die Anfangssilben klanglich und schriftbildlich nur gering ähnlich und die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist unterdurchschnittlich. Die Marken „[X.]“ und „[X.]“ (25 W (pat) 33/98) unterscheiden sich am stärker beachteten Wortanfang im Klang- und Schriftbild hinreichend deutlich. Dies gilt auch für die Vergleichsmarken „[X.]/GE[X.]MED“ (24 W (pat) 247/94), „[X.]/VE[X.]AVITA“ (30 W (pat) 67/04) und „[X.]/NIZO[X.]AL“ (25 W (pat) 206/99). Bei den Marken „Nanokort“ und „NASACO[X.]T“ fehlt es an der Übereinstimmung in allen Vokalen. Sowohl die Marken „[X.]io [X.]“ und „Bro-[X.]“ (26 W (pat) 89/07) als auch die Kennzeichen „[X.]“ und „[X.]iesecco“ (26 W (pat) 30/11 unterscheiden sich in den [X.], in der [X.] und in den Vokalen.

II. Widerspruch aus der Wort-/Bildmarke „feelsecco“ (30 2009 052 316)

1. a) [X.] ist auch hier nur gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] zulässig, weil die Benutzungsschonfrist für die am 28. Oktober 2009 eingetragene Widerspruchsmarke mit Ablauf des 28. Oktober 2014 und damit nach der [X.] der Eintragung der angegriffenen Marke am 20. April 2012 geendet hat.

b) Der Widersprechenden oblag es daher, glaubhaft zu machen, dass sie ihre Widerspruchsmarke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch im Beschwerdeverfahren, also im Zeitraum von März 2013 bis März 2018, rechtserhaltend benutzt hat. Dies ist ihr nicht gelungen.

a) Wenn der Bildbestandteil eine eigenständig kennzeichnende Stellung einnimmt, kann das dazu führen, dass der Verkehr in der benutzten Form nicht mehr die ihm bekannte eingetragene Marke sieht, wenn der betreffende Bestandteil ersatzlos wegfällt (vgl. [X.] G[X.]U[X.] 1999, 498, 499 – [X.]). Dies ist vorliegend der Fall.

c) Das Weglassen des [X.] Grafikelements „Schmetterling vor einem kreisförmigen Hintergrund“ auf den Etiketten stellt eine derart deutliche Abwandlung der älteren Wort-/Bildmarke dar, dass der Verkehr das eingetragene Kennzeichen und die benutzten Formen nicht als ein und dasselbe Zeichen wertet.

Die Veränderung des kennzeichnenden Charakters der Widerspruchsmarke kann auch nicht im Hinblick auf den in ständiger [X.]echtsprechung anerkannten Grundsatz verneint werden, dass bei einer Wort-Bild-Kombination in der [X.]egel das Wort als einfachste Benennungsform den Gesamteindruck prägt, denn die Frage der Prägung einer Kombinationsmarke durch einen Einzelbestandteil dient ausschließlich der Bestimmung des Schutzumfangs bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr. Demgegenüber ist Gegenstand der Prüfung nach § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.] allein die Frage, ob der Verkehr die konkret eingetragene und benutzte Form als ein und dasselbe Zeichen ansieht. Da für die Prüfung des kennzeichnenden Charakters nach § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.] grundsätzlich die konkret eingetragene und die benutzte Form zu vergleichen sind, darf in keinem Fall ein Bildbestandteil deshalb außer [X.] bleiben, weil er bei der mündlichen Benennung erfahrungsgemäß nicht wiedergegeben wird ([X.] 26 W (pat) 348/03 – Vitality/MIL[X.]AM Vitality).

Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind nicht gegeben.