Bundespatentgericht, Beschluss vom 14.03.2013, Az. 17 W (pat) 325/05

1. Auf die am 11. Oktober 2002 beim [X.] eingegangene Patentanmeldung 102 47 440.0 - 53, welche die Priorität der Patentanmeldung 101 53 641.0 vom 31. Oktober 2001 in Anspruch nimmt, wurde durch Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse G 06 F das Patent erteilt unter der Bezeichnung

„ Therapiesystem sowie Therapieverfahren “.

Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 4. Mai 2005.

2. Gegen das Patent ist am 4. August 2005 Einspruch erhoben worden. Die Einsprechende stützt sich zunächst auf die im Prüfungsverfahren diskutierten Druckschriften [X.] und [X.] sowie weitere Veröffentlichungen ([X.] – [X.], s. u.) und macht u. a. als [X.] geltend, es fehle die Neuheit bzw. erfinderische Tätigkeit (§ 21 (1) Nr. 1 i. V. m. § 3, 4 [X.]).

[X.] bis [X.]0 und [X.]2 bis [X.]6 nach und hält ihre Einwände auch gegenüber allen Hilfsanträgen aufrecht. Ferner stellten die Einschränkungen in den Verfahrensansprüchen der Hilfsanträge keine Fortbildung des [X.] aus dem [X.] dar, sondern seien ohne Bezug zum kennzeichnenden Merkmal rein additiv angefügt („Aggregation“), und seien zudem unklar (§ 21 (1) Nr. 2 [X.]).

Die Einsprechende beantragt,

das Patent zu widerrufen.

3. Der Patentinhaber tritt der Argumentation der [X.] in allen Punkten entgegen und stellt den Antrag,

das Patent im erteilten Umfang aufrechtzuerhalten,

hilfsweise das Patent mit folgenden Unterlagen aufrechtzuerhalten:

gemäß Hilfsantrag 0 mit Patentansprüchen 1 – 26;

gemäß Hilfsantrag 1 mit Patentansprüchen 1 – 26;

gemäß Hilfsantrag 2 mit Patentansprüchen 1 – 25;

gemäß Hilfsantrag 3 mit Patentansprüchen 1 – 24;

gemäß Hilfsantrag 4 mit Patentansprüchen 1 – 24;

die [X.] 0 bis 4 jeweils vom 6. März 2013 und am 7. März 2013 eingegangen, noch [X.] Beschreibung sowie Zeichnungen mit Figuren wie Patentschrift;

gemäß Hilfsantrag 1a mit Patentansprüchen 1 – 23 und Beschreibung Seiten 2 und 3, überreicht in der mündlichen Verhandlung, im Übrigen wie [X.] 0 bis 4;

gemäß Hilfsantrag 5 mit Patentansprüchen 1 – 2, überreicht in der mündlichen Verhandlung, Patentansprüchen 3 – 15 und noch [X.] Beschreibung und Zeichnungen mit Figuren wie erteilt.

4. Innerhalb der Einspruchsfrist wurden von der [X.] folgende Druckschriften entgegengehalten:

[X.] [X.] 5 558 638 A (im Streitpatent zitiert)

[X.] [X.] 2001 / 0 031 998 [X.] (im Streitpatent zitiert)

[X.] [X.] 30 164 [X.]

D4 [X.] 100 53 116 [X.]

[X.] [X.] 197 47 353 [X.]

Nach Ablauf der Einspruchsfrist hat die Einsprechende noch folgende Druckschriften benannt:

[X.] [X.] 00 / 11 578 [X.]

D7 [X.], G.: Ein neuer Test zur Beurteilung [X.] der Bauchmuskulatur. In: Krankengymnastik 7/1995 S. 937-946

D8 B[X.]KIES, [X.]; [X.], [X.]-U.: Probleme bei der Steuerung der Trainingsintensität im Krafttraining auf der Basis von Maximalkrafttests. In: Leistungssport 3/1999 Seite 4-8

D9 undokumentierte, undatierte Seite 102 mit einem Verweis auf [X.], 1998, [X.] ff.

[X.]0 [X.], F.; FRÖHLICH, M.: Überprüfung des Zusammenhangs von Maximalkraft und maximaler Wiederholungszahl bei deduzierten submaximalen Intensitäten. In: Deutsche [X.]schrift für Sportmedizin, Jahrgang 50 Nr. 10 (1999), Seite 311-315

[X.]2 [X.] 5 810 747 A

[X.]3 [X.] 5 416 695 A

[X.]4 [X.] 91 / 11 221 [X.]

[X.]5 [X.] 5 019 974 A

[X.]6 [X.] 40 31 481 [X.].

Zusammen mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung hat der Senat auf den [X.] gemäß § 1 (3) Nr. 3 [X.] (Programme für Datenverarbeitungsanlagen) aufmerksam gemacht, der zwar von der [X.] nicht geltend gemacht wurde, aber im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes vom Senat zu berücksichtigen ist. Dazu wurde auf die einschlägige jüngere Rechtsprechung hingewiesen. Ferner hat der Senat ins Verfahren eingeführt:

[X.]1 [X.].

5. Die unabhängigen Patentansprüche 1 und 16 der erteilten Fassung (Hauptantrag), hier mit einer Gliederung ähnlich der des [X.] versehen (siehe Erwiderung vom 18. April 2006, Seite 2 bis 4), lauten:

1. Therapiesystem

(a) mit mindestens einem [X.] zur Erstellung bzw. Pflege von [X.]n

(b) und mit mindestens einem [X.],

(c) der mit einem mit dem Patienten im Zuge der Therapie interagierenden Therapiesensor mindestens zeitweise verbunden ist

(d) und mit dem [X.] mindestens zeitweise über ein Datennetz in Verbindung steht,

(e) wobei ein Kommunikationsmodul (64, 71), welches den Datenfluß zwischen dem [X.] (42 bis 44) und dem [X.] (45 bis 47, 59 bis 63) steuert,

(f) derart ausgebildet ist, dass ein zu Beginn eines Therapieabschnitts vom [X.] (42 bis 44) zum [X.] (45 bis 47, 59 bis 63) übertragenes Konfigurationsdatenpaket (85) eine Freigabe mindestens eines bestimmten, auf dem [X.] (45 bis 47, 59 bis 63) vorinstallierten [X.] steuert,

dadurch gekennzeichnet,

([X.]) dass das Kommunikationsmodul (64, 71) derart ausgebildet ist, dass mit dem Konfigurationsdatenpaket (85) Daten übertragen werden,

([X.]) die eine maximale Wiederholungszahl des jeweiligen Therapierprogramms repräsentieren.

16. Therapieverfahren mit folgenden Verfahrensschritten:

aa) Erstellen mindestens eines rechnergestützt abarbeitbaren [X.];

bb) Installieren des [X.] auf mindestens einem [X.];

cc) Erstellen eines [X.];

dd) Übertragen von Therapieinformationen, die den Therapieplan wiedergeben, vom [X.] auf den [X.];

ee) Abarbeiten des [X.] durch den Patienten mit Hilfe des [X.]s;

 wobei

ff) als Therapieinformationen Konfigurationsinformationen (85) übertragen [X.]) werden, welche zu Beginn eines Therapieabschnitts eine Freigabe (89) mindestens eines bestimmten, auf dem [X.] (45 bis 47, 59 bis 63) vorinstallierten [X.] steuern,

dadurch gekennzeichnet,

g[X.]) dass mit den Konfigurationsinformationen Daten übertragen [X.]) werden,

([X.]) die eine maximale Wiederholungszahl des jeweiligen [X.] repräsentieren.“

Bezüglich der [X.] 2 bis 15 und 17 bis 26 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.

5.1 Gemäß den Hilfsanträgen 0, 1, 2, 3 und 4 werden die erteilten unabhängigen Patentansprüche durch zusätzliche Merkmale eingeschränkt.

Hilfsantrag 0 kommt beim [X.] wie auch beim nebengeordneten [X.] 16 am Ende das Merkmal hinzu:

(h0) und (dass) das Konfigurationsdatenpaket (85) eine verglichen mit einem neuen Therapieprogramm geringere Datenmenge hat.

Hilfsantrag 1 werden die beiden unabhängigen Ansprüche 1 und 16 eingeschränkt durch das genannte Merkmal (h0) und zusätzlich durch das Merkmal

(h1) und dass das Konfigurationsdatenpaket (85) alle für eine Abänderung der Therapie erforderlichen Informationen enthält.

Hilfsantrag 2 ist der Patentanspruch 1 ferner durch das Merkmal

([X.]) dass das Kommunikationsmodul (64, 71) mit einem Datenverschlüsselungs- und –decodiermodul (66, 73) zusammenarbeitet

eingeschränkt. Im nebengeordneten Anspruch 15 lautet dieses Merkmal

([X.]‘) dass ein Zusammenarbeiten des [X.] (64, 71) mit einem Datenverschlüsselungs- und -decodiermodul (66, 73) erfolgt.

Hilfsantrag 3 ist darüber hinaus durch ein Merkmal eingeschränkt, das aus dem ursprünglichen [X.] stammt. Dieses lautet im [X.]:

(h3) dass der [X.] (42 bis 44) ein [X.] (70) zur Verwaltung von Benutzerdaten des [X.]s (42 bis 44) und / oder von Patientendaten aufweist.

Im nebengeordneten [X.] 14 heißt es entsprechend:

(h3‘) dass ein Verwalten von Benutzerdaten des [X.]s (42 bis 44) und / oder von Patientendaten mittels eines [X.]s (17) des [X.]s (42 bis 44) erfolgt.

Hilfsantrag 4 kommt im [X.], und identisch im Nebenanspruch 14, zusätzlich noch das Merkmal hinzu:

(h4) wobei das [X.] (70) eine Anmelde-Benutzeroberfläche (1), eine Therapeutenmenü-Benutzeroberfläche (8), eine Therapeutenmodul-Benutzeroberfläche (9) und eine Nachrichten-Benutzeroberfläche (21) zum Verschicken von Nachrichten aufweist.

Bezüglich der jeweiligen [X.] wird auf die Akte verwiesen.

5.2 Der Hilfsantrag 1a ist von seiner Rangfolge zwischen den genannten Hilfsanträgen 1 und 2 einzuordnen. Sein [X.] lautet (wobei, soweit möglich, die bisherige Merkmalsbezeichnung beibehalten wurde):

1. Therapiesystem

(a) mit mindestens einem [X.] zur Erstellung bzw. Pflege von [X.]n

(b) und mit mindestens einem [X.],

(c) der mit einem mit dem Patienten im Zuge der Therapie interagierenden Therapiesensor mindestens zeitweise verbunden ist

(d) und mit dem [X.] mindestens zeitweise über ein Datennetz in Verbindung steht,

(e) wobei ein Kommunikationsmodul (64, 71), welches den Datenfluß zwischen dem [X.] (42 bis 44) und dem [X.] (45 bis 47, 59 bis 63) steuert,

(f) derart ausgebildet ist, dass ein zu Beginn eines Therapieabschnitts vom [X.] (42 bis 44) zum [X.] (45 bis 47, 59 bis 63) übertragenes Konfigurationsdatenpaket (85) eine Freigabe mindestens eines bestimmten, auf dem [X.] (45 bis 47, 59 bis 63) vorinstallierten [X.] steuert,

 dadurch gekennzeichnet,

(j1) dass das Kommunikationsmodul (64, 71) derart ausgebildet ist, dass am Ende eines Therapieabschnitts vom [X.] (45 bis 47, 59 bis 63) zum [X.] (42 bis 44) ein Ergebnisdatenpaket übertragen wird,

([X.]) dass das Konfigurationsdatenpaket (85) in Abhängigkeit des [X.] derart angepasst wird, dass eine Abänderung des vorinstallierten [X.] möglich ist,

(h1) dass das Konfigurationsdatenpaket (85) alle für die Abänderung der Therapie erforderlichen Informationen enthält,

([X.]) dass das Kommunikationsmodul (64, 71) derart ausgebildet ist, dass mit dem Konfigurationsdatenpaket (85) Daten übertragen werden,

([X.]) die eine maximale Wiederholungszahl des jeweiligen Therapierprogramms repräsentieren, und

(h0) dass das Konfigurationsdatenpaket (85) eine verglichen mit einem neuen Therapieprogramm geringere Datenmenge hat. “

Der ihm nebengeordnete Anspruch 15 ist in vergleichbarer Weise eingeschränkt. Seine genaue Formulierung und die zugehörigen [X.] können der Akte entnommen werden.

5.3 In der Fassung gemäß Hilfsantrag 5 lautet der [X.], ebenfalls soweit möglich mit übereinstimmender Merkmalsbezeichnung:

1. Therapiesystem

(a) mit mindestens einem [X.] zur Erstellung bzw. Pflege von [X.]n

(b) und mit mindestens einem [X.],

(c) der mit einem mit dem Patienten im Zuge der Therapie interagierenden Therapiesensor mindestens zeitweise verbunden ist

(d) und mit dem [X.] mindestens zeitweise über ein Datennetz in Verbindung steht,

(e) wobei ein Kommunikationsmodul (64, 71), welches den Datenfluß zwischen dem [X.] (42 bis 44) und dem [X.] (45 bis 47, 59 bis 63) steuert,

(f) derart ausgebildet ist, dass ein zu Beginn eines Therapieabschnitts vom [X.] (42 bis 44) zum [X.] (45 bis 47, 59 bis 63) übertragenes Konfigurationsdatenpaket (85) eine Freigabe mindestens eines bestimmten, auf dem [X.] (45 bis 47, 59 bis 63) vorinstallierten [X.] steuert,

 dadurch gekennzeichnet,

([X.]) dass das Kommunikationsmodul (64, 71) derart ausgebildet ist, dass mit dem Konfigurationsdatenpaket (85) Daten übertragen werden,

([X.]) die eine maximale Wiederholungszahl des jeweiligen Therapierprogramms repräsentieren,

([X.]) wobei ferner ein orthopädisches Trainingsgerät vorgesehen ist,

(k2) wobei der Therapiesensor an dem orthopädischen Trainingsgerät extern des [X.]s angebracht und mit diesem über eine Datenleitung verbunden ist und

([X.]) wobei das Trainingsgerät ein Ergometer ist, welches mit Hilfe von Daten, die dieses vom [X.] empfängt, gesteuert und konfiguriert wird. “

6. Als dem Patentgegenstand zugrundeliegende Aufgabe ist angegeben, ein Therapiesystem der in der Beschreibungseinleitung genannten Art derart weiterzubilden, dass die Abänderung eines durchzuführenden [X.] vereinfacht und sicherer gestaltet wird (siehe [X.] [0008]), sowie ein Therapieverfahren der genannten Art derart weiterzubilden, dass der Aufwand einer Therapieänderung verringert ist (siehe Absatz [0027]).

7. Im Übrigen wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Der Einspruch wurde frist- und formgerecht erhoben. Er erweist sich als zulässig und hat auch in der Sache Erfolg, weil der Gegenstand der unabhängigen Ansprüche 1 und 16 des erteilten Patents, als auch die Gegenstände zumindest des jeweiligen Anspruchs 1 der [X.], bei Berücksichtigung nur derjenigen Merkmale, die die Lösung des zugrundeliegenden konkreten technischen Problems bestimmen oder zumindest beeinflussen, nicht auf einer erfinderische Tätigkeit beruhen (§§ 1, 4 [X.]).

1. Der Einspruch ist zulässig.

Zumindest im Falle des geltend gemachten [X.]es „Mangelnde Patentfähigkeit“ ([X.] § 5 (2); § 3; § 4) sind die Tatsachen, die den Einspruch rechtfertigen sollen, im Einzelnen soweit angegeben, dass daraus ohne eigene Ermittlungen abschließende Folgerungen für das Vorliegen oder Nichtvorliegen des [X.]es gezogen werden können. Das reicht für die grundsätzliche Zulässigkeit des Einspruchs aus. Die Zulässigkeit des Einspruchs wurde auch insoweit von der Patentinhaberin nicht bestritten.

2. [X.] betrifft nach den Angaben in der Beschreibung ein „Therapiesystem“ und ein „Therapieverfahren“, bei welchen der Patient ohne ständigen persönlichen Kontakt zu seinem Therapeuten, insbesondere zuhause therapiert werden kann: der Therapeut erstellt an seinem Rechner [X.] und einen Therapieplan, welche über ein Datennetz auf einen [X.] übertragen werden. Der Patient arbeitet mittels dieses [X.]s die [X.] ab; ein angeschlossener Therapiesensor erfasst Daten hierüber.

In der Beschreibungseinleitung ist ausgeführt, derartige Systeme und Verfahren seien unter dem Schlagwort „Teletherapie“ bekannt gewesen. Bei der Teletherapie sei der Patient nicht mehr zwingend auf einen Krankenhausbesuch angewiesen, sondern könne ein vorgegebenes [X.] von zuhause aus durchführen (siehe Patentschrift Absatz [0002]).

Dabei sei es erforderlich, die [X.] von [X.] zu [X.] an den Therapiefortschritt des Patienten oder an sonstige Änderungen anzupassen. Bei bekannten Teletherapie-Systemen bzw. Verfahren erfolge dies, indem ein neues Therapieprogramm vom [X.] auf den [X.] übertragen werde. Derartige Vorgänge seien zeitaufwändig und erforderten in der Regel eine Interaktion des Patienten; dadurch sei die Übertragungssicherheit beeinträchtigt, und außerdem könne der Patient unter Umständen Einfluss auf Therapieparameter nehmen (siehe Patentschrift Absatz [0003]).

system unter Schutz gestellt, bei welchem vom [X.] zum [X.] (nur) ein Konfigurationsdatenpaket übertragen wird, welches die Freigabe mindestens eines bestimmten vorinstallierten [X.] steuert, und welches Daten enthält, die eine maximale Wiederholungszahl des jeweiligen [X.] repräsentieren. Der nebengeordnete Anspruch 16 betrifft ein Therapieverfahren und Konfigurationsinformationen, welche in entsprechender Weise die Freigabe steuern, und mit denen entsprechende Daten für die maximale Wiederholungszahl übertragen werden.

Die Gegenstände der [X.] sollen einzelne Aspekte des beanspruchten Teletherapiesystems bzw. -verfahrens weiterbilden.

Fachmann für eine Verringerung des Aufwands bei Therapieänderungen und Erhöhung der Übertragungssicherheit im Bereich von Teletherapieprogrammen ist ein Informatiker oder Programmierer mit Erfahrungen auf dem Gebiet der Datenkommunikation und insbesondere auf dem Gebiet der Teletherapie anzusehen.

3. [X.] kann in der erteilten Fassung keinen Bestand haben, weil der jeweilige Gegenstand der unabhängigen Patentansprüche 1 und 16 zumindest nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.

3.1 Von den entgegengehaltenen Druckschriften ist die genannte [X.] ([X.] 00 / 11 578 [X.]) von besonderer Bedeutung für das Streitpatent. Sie lehrt den Fachmann sämtliche Merkmale der unabhängigen Ansprüche 1 und 16 mit Ausnahme von Merkmal ([X.]).

3.1.1 [X.] beschreibt ein System und Verfahren zum Überwachen bzw. Beobachten des Therapiefortschritts eines Patienten aus der Ferne (siehe Zusammenfassung und Figur 2 / 3). Ein [X.] (z. B. 62) ist über ein Datennetz (280) mit [X.]n (320) verbunden, wobei letztere mit Therapiesensoren (z. B. 420, siehe Seite 22 Absatz 2) in Verbindung stehen - Merkmale (a), (b), (c), (d). Kommunikationsmodule zur Steuerung des Datenflusses (Merkmal (e)) sind für den Fachmann in diesem Zusammenhang selbstverständlich. Darüber hinaus kann hier der Therapeut dem Patienten eine Nachricht senden, die einen Zeiger (pointer) auf ein bestimmtes Therapieprogramm enthält, welches auf dem [X.] bereits vorinstalliert ist, siehe Figur 12 / 13 und Seite 25 Zeile 21 ff., Seite 22 Zeile 30 - 33. D. h. dass zu Beginn eines Therapieabschnitts vom [X.] zum [X.] übertragene Konfigurationsdaten (pointer) die Freigabe eines vorinstallierten [X.] steuern (Merkmal (f)). Es können auch Informationen betreffend eine Änderung der Medikation automatisch übertragen werden (Seite 20 Zeile 2 - 9, Zeile 11 – 21); hierbei wie bei dem übertragenen Pointer handelt es sich nach dem Verständnis des Fachmanns um eine Form von Konfigurationsdaten (Merkmal ([X.])).

[X.] entnehmbare Lehre das Therapieverfahren nach Anspruch 16 im Umfang der Merkmale aa) bis g[X.]) vorweggenommen.

3.1.2 Der Patentinhaber hat eingewendet, [X.] betreffe die Übermittlung von Lehrprogrammen, insbesondere Videos, an den Patienten (Seite 5 Zeile 17 / 18 „to determine an educational need“; Seite 17 Zeile 31 „instructional programs“; Seite 22 Zeile 30 „educational video“, u. a.). Sie befasse sich nicht mit „[X.]n“ im Sinne des Streitpatents. Es sei kein Grund erkennbar, warum der Fachmann, der den Aufwand bei der Abänderung eines konfigurierbaren [X.]s verringern wollte, [X.] überhaupt in Betracht ziehen sollte.

[X.] beschreibt daraus Teilbereiche, siehe z. B. Zusammenfassung „remotely monitoring a patient“ in Verbindung mit Seite 5 Zeile 8 – 10 „measurement of a physical characteristic of the health condition such as blood glucose“, oder Zeile 12 – 14 „measurement of a psychological characteristic of the health condition such as the patient’s knowledge, comprehension”. Sie fällt damit unmittelbar in das technische Gebiet des Streitpatents.

[X.] ein „educational video“ als Beispiel nennt, so ist die für den Fachmann erkennbare technische Lehre nicht darauf beschränkt. Auch hier ist der Begriff „educational program“ breiter zu verstehen als „educational video“; ferner sind dem Fachmann [X.], welche verschiedenste Arten von konfigurierbaren [X.]n durchführen, vertraut (vgl. – rein beispielhaft – [X.], [X.]1 u. a.), und er wird die Lehre der [X.] ganz zwangsläufig auch auf solche, andersartige [X.] einsetzende [X.] beziehen.

3.2 Mit dem einzigen aus [X.] nicht bekannten Merkmal ([X.]) (dass nämlich in dem Konfigurationsdatenpaket Daten enthalten sind, die eine maximale Wiederholungszahl des jeweiligen Therapierprogramms repräsentieren) kann für die unabhängigen Patentansprüche 1 und 16 das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit nicht begründet werden.

3.2.1 Nach der Rechtsprechung des [X.] ist bei Erfindungen mit Bezug zu Geräten und Verfahren (Programmen) der elektronischen Datenverarbeitung zunächst zu klären, ob der Gegenstand der Erfindung zumindest mit einem Teilaspekt auf technischem Gebiet liegt (§ 1 Abs. 1 [X.]). Danach ist zu prüfen, ob dieser Gegenstand lediglich ein Programm für Datenverarbeitungsanlagen als solches darstellt und deshalb vom Patentschutz ausgeschlossen ist. Der [X.] greift nicht ein, wenn diese weitere Prüfung ergibt, dass die Lehre Anweisungen enthält, die der Lösung eines konkreten technischen Problems mit technischen Mitteln dienen ([X.], 610 –

3.2.2 Der jeweilige Gegenstand der Patentansprüche 1 und 16 weist die erforderliche Technizität (§ 1 Abs. 1 [X.]) hier schon deshalb auf, weil beide der Verarbeitung, Speicherung und Übermittlung von Daten mittels eines technischen Geräts dienen (vgl. [X.], 479 –

3.2.3 Ob ein konkretes technisches Problem durch eine Erfindung mit technischen Mitteln gelöst wird, ist objektiv danach zu bestimmen, was die Erfindung tatsächlich leistet. Dies ist durch Auslegung des Patentanspruchs zu entwickeln. Die in der Patentschrift angegebene Aufgabe fungiert lediglich als Hilfsmittel bei der Ermittlung des objektiven technischen Problems ([X.], a. a. O. –

Die mit den Ansprüchen 1 und 16 unter Schutz gestellt Lehre bewirkt, dass ein Patient ein vom Arzt vorgegebenes Therapieprogramm für sich allein, ohne unmittelbare persönliche Betreuung, rechnerunterstützt und -überwacht abarbeiten kann („Teletherapie“). Durch die beanspruchte „Freigabe … eines … vorinstallierten [X.]“ kann die zwischenzeitlich zu übertragende Datenmenge reduziert werden.

(a) bis (d). Ob ferner ein technisches Teil-Problem in der Verringerung der zu übertragenden Datenmenge liegt – was durch Merkmal (f) gelöst werden könnte –, kann hier offenbleiben.

3.2.4 Dass in dem nach Merkmal ([X.]) zu übertragenden Konfigurationsdatenpaket auch Daten enthalten sind, denen die besondere Bedeutung zukommen soll, „eine maximale Wiederholungszahl des jeweiligen [X.]“ zu repräsentieren (Merkmal ([X.])), liegt jedoch außerhalb des Bereichs der Technik.

Denn für die Festlegung, wie oft ein bestimmter Patient ein bestimmtes Therapieprogramm wiederholen soll oder darf, sind keine technischen Erkenntnisse erforderlich; die Festlegung erfolgt vielmehr durch den Therapeuten aufgrund seines therapeutischen Fachwissens über Patient und Therapie. Es liegt auch nicht im Aufgabenbereich des Informatikers oder Programmierers, sondern allein beim Therapeuten, zu erkennen, ob für einen bestimmten Patienten oder für ein bestimmtes Therapieprogramm eine maximale Wiederholungszahl vorgegeben werden muss. Ebensowenig erfordert es irgendwelche „auf technischen Überlegungen beruhenden Erkenntnisse“, solche Daten, welche die maximale Wiederholungszahl des jeweiligen [X.] repräsentieren, mit in das beanspruchte Konfigurationsdatenpaket zu packen, das vom [X.] zum [X.] übertragen werden soll.

3.2.5 Weil sonach nicht erkennbar ist, dass durch das Übertragen gerade dieser maximalen Wiederholungszahl (Merkmal ([X.])) die Lösung eines konkreten technischen Problems bestimmt oder beeinflusst würde, ist das Merkmal bei der Prüfung auf erfinderische Tätigkeit nicht zu berücksichtigen.

3.2.6 Der Patentinhaber hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass das Merkmal nicht unbeachtlich sei. Durch das Übertragen der Daten des Konfigurationsdatenpakets werde ein komplexes Therapieprogramm gesteuert. Die maximale Wiederholungszahl stelle eine Steuerinformation dar, die sich direkt an das Endgerät richte und dieses konfiguriere. Nach Ablauf der so vorgegebenen Anzahl von Wiederholungen schalte das Gerät automatisch ab. Daher komme dem Merkmal technischer Charakter zu.

[X.] vorbekannt, beispielsweise wenn ein Pointer übertragen wird, der ein vorinstalliertes Programm auf den [X.] aufruft. Der einzige Unterschied, also die Bedeutung der übertragenen Daten – dass es sich um eine maximale Wiederholungszahl handelt – ist nicht durch technische Überlegungen begründet, wie dargelegt. Daher entspricht es der geltenden Rechtsprechung (s. o. 3.2.1), dieses Merkmal unberücksichtigt zu lassen.

3.2.7 Der Patentinhaber hat ferner geltend gemacht, es sei keine höchstrichterliche Rechtsprechung bekannt, in der einzelne Merkmale eines Vorrichtungsanspruchs isoliert analysiert und auf Technizität qualifiziert worden wären. Die zitierte Rechtsprechung sei auf den erteilten Vorrichtungsanspruchs 1 des Streitpatents nicht anwendbar.

Dem ist entgegenzuhalten, dass es nach der Rechtsprechung des [X.] auf die sprachliche Einkleidung einer Lehre nicht ankommt. Ein Verfahrensschritt („dass … Daten übertragen werden“) wird nicht dadurch technischer Natur, dass er als funktionelle Eigenschaft einer Vorrichtung („Kommunikationsmodul … derart ausgebildet …“) beansprucht wird. „… Auch bei der vorrichtungsmäßigen Einkleidung einer Lehre, die sich der elektronischen Datenverarbeitung bedient, [ist] deren Patentfähigkeit nur dann zu bejahen …, sofern hierbei die Lösung eines konkreten technischen Problems … gelehrt wird“ ([X.] GRUR 2005, 143 –

3.3 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents, und in analoger Betrachtung der Gegenstand des [X.]s 16, beruhen daher gegenüber dem aus [X.] Bekannten zumindest nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

4. [X.] kann auch nicht in der Fassung nach einem der Hilfsanträge (beschränkt) aufrechterhalten werden.

4.1 Hilfsantrag 0 lässt sich nicht anders als der Hauptantrag beurteilen.

Der Patentanspruch 1 ist gemäß Hilfsantrag 0 am Ende um das Merkmal ergänzt

(h0) und dass das Konfigurationsdatenpaket (85) eine verglichen mit einem neuen Therapieprogramm geringere Datenmenge hat.

(h0) nicht über die Lehre von Merkmal (f) hinaus, d. h. der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 0 ist nicht anders als der erteilte Patentanspruch 1 zu bewerten. Auch im Ausführungsbeispiel der [X.] (Seite 25 Zeile 21 – 23) wird zum Aufruf eines vorinstallierten Programms lediglich ein Pointer übertragen, der eine verglichen mit einem neuen Therapieprogramm geringere Datenmenge hat.

[X.] werde eine E-Mail mit einem Link auf ein externes Programm übertragen; der Start eines externen Programms belaste den Datenverkehr jedoch erheblich. Diese Argumentation hat keinen Erfolg. Zum einen ist [X.] Seite 25 Zeile 21 – 23 gerade das Gegenteil zu entnehmen („ … an embedded pointer to a selected program installed on patient computing device“); zum anderen ist der Start eines [X.] nicht Gegenstand des Patentanspruchs 1, wohingegen die tatsächlich beanspruchte Maßnahme (Merkmal (h0)) in Form des gemäß [X.] übertragenen [X.] vorbekannt ist.

Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 0 ist somit nicht gewährbar, da sein Gegenstand zumindest nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Mit dem Patentanspruch 1 fällt der gesamte Hilfsantrag (vgl. [X.] [X.] GRUR 2007, 862 -

4.2 Für den Hilfsantrag 1 gilt nichts anderes.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 unterscheidet sich vom erteilten Patentanspruch 1 durch die zusätzlichen Merkmale

(h0) dass das Konfigurationsdatenpaket (85) eine verglichen mit einem neuen Therapieprogramm geringere Datenmenge hat,

(h1) und dass das Konfigurationsdatenpaket (85) alle für eine Abänderung der Therapie erforderlichen Informationen enthält.

Beide Merkmale finden sich wörtlich im Streitpatent, Absatz [0012] Satz 2.

(h0) wird auf den vorhergehenden Abschnitt 4.1 verwiesen.

(h1) soll zum Ausdruck gebracht werden, dass mittels des Konfigurationsdatenpakets eine Änderung der Therapie möglich ist (vgl. [X.] [0089]). Diese Maßnahme fügt dem erteilten Patentanspruch 1 insoweit etwas hinzu, als dieser sich bis dahin nicht mit Therapieänderungen befasst.

[X.] bereits Änderungen der Therapiemedikation (siehe [X.] Seite 17 Zeile 28 – 34). Der Fachmann findet in [X.] ein technisches System vor, das die Übertragung von Nachrichten, Informationen und Parametern vom Therapeuten über ein Datennetz zu einem räumlich entfernten [X.] leistet. Auch wenn die konkret beschriebene Änderung der Medikation möglicherweise nur in Form einer Nachricht erfolgt – was der Patentinhaber entgegenhält –, ist es für den Fachmann naheliegend, statt der Nachricht direkt einen Parameter an das Therapieprogramm zu übergeben (vgl. [X.] Seite 25 Zeile 25 – 28 „The pointer may … include specific data and instructions to be executed by the selected program“). Das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit kann damit nicht begründet werden.

einem Konfigurationsdatenpaket enthalten sein sollen, stellt lediglich eine übliche Maßnahme der Datenverarbeitung dar, mit der sich eine erfinderische Tätigkeit ebenfalls nicht begründen lässt.

Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 ist somit nicht gewährbar, da sein Gegenstand nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Mit dem Patentanspruch 1 fällt der gesamte Hilfsantrag.

4.3 Auch Hilfsantrag 1a ist nicht patentfähig.

(h0) und (h1) – in gegenüber Hilfsantrag 1 geänderter Reihenfolge, was aber für die Beurteilung keine Bedeutung hat – und durch die nach Merkmal (f) und „dadurch gekennzeichnet“ eingefügten Merkmale

 (j1) dass das Kommunikationsmodul (64, 71) derart ausgebildet ist, dass am Ende eines Therapieabschnitts vom [X.] (45 bis 47, 59 bis 63) zum [X.] (42 bis 44) ein Ergebnisdatenpaket übertragen wird,

([X.]) dass das Konfigurationsdatenpaket (85) in Abhängigkeit des [X.] derart angepasst wird, dass eine Abänderung des vorinstallierten [X.] möglich ist.

(j1) dem erteilten [X.] des Streitpatents, und Merkmal ([X.]) geht zurück auf Absatz [0089].

[X.] bereits beschrieben. Die Übertragung von Ergebnisdaten im Sinne von Merkmal (j1) findet sich beispielsweise auf Seite 6 Zeile 6 – 9 oder Seite 15 Zeile 8 - 24; siehe ferner [X.] Anspruch 9. Auch hier kann der Therapeut in Reaktion auf die vom Patienten übermittelten Daten neue Konfigurationsdaten zum [X.] senden (vgl. Seite 27 Zeile 10 ff. – Merkmal ([X.])). Dies wird in [X.] Seite 6 Zeile 9 – 12, Seite 28 Zeile 32 – 37 ausdrücklich als „feedback loop“ bezeichnet und entspricht somit vollständig der Intention der Merkmale (j1) und ([X.]).

(h0) und (h1) betreffen andere Aspekte und liefern keinen kombinatorischen Effekt.

[X.] beschriebene Rückkoppelung beziehe sich lediglich auf Lehrprogramme, die der Therapeut für den Patient auswähle, nicht aber auf [X.]. Dies führt nicht weiter, denn in technischer Hinsicht weist das beanspruchte System keinen Unterschied zum System der [X.] auf.

Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1a ist somit nicht gewährbar, da sein Gegenstand nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Mit dem Patentanspruch 1 fällt der gesamte Hilfsantrag.

4.4 Hilfsantrag 2 ist nicht anders zu beurteilen.

(h0) und (h1) sowie das Merkmal

([X.]) dass das Kommunikationsmodul (64, 71) mit einem Datenverschlüsselungs- und –decodiermodul (66, 73) zusammenarbeitet.

Dieses Merkmal entspricht dem erteilten [X.] des Streitpatents.

Auch hier stellt sich die Frage, ob das Merkmal der Lösung eines konkreten technischen Problems mit technischen Mitteln dient – insbesondere wenn lediglich beansprucht ist, dass zwei Programm-Module „zusammenarbeiten“.

[X.] findet sich bereits der Hinweis, dass der Therapeut sich vor einem Zugriff auf die Patientendaten autorisieren muss (siehe Seite 16 Zeile 18 – 22); eine zusätzliche Verschlüsselung der Patientendaten stellt dann für den Fachmann den nächsten logischen Schritt dar. Sie ist auch beispielsweise in [X.] ([X.] 2001 / 31 998 [X.]) insbesondere Absatz [0041] konkret beschrieben.

([X.]) stellt sonach eine für den Fachmann naheliegende Maßnahme dar. Die Merkmale (h0) und (h1) betreffen andere Aspekte und können auch in Verbindung mit Merkmal ([X.]) das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit nicht begründen.

Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 ist somit nicht gewährbar, da sein Gegenstand nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Mit dem Patentanspruch 1 fällt der gesamte Hilfsantrag.

4.5 Den Hilfsanträgen 3 und 4 kann ebenfalls nicht gefolgt werden.

(h0), (h1) und ([X.]) weiter eingeschränkt durch das Merkmal

(h3) dass der [X.] (42 bis 44) ein [X.] (70) zur Verwaltung von Benutzerdaten des [X.]s (42 bis 44) und / oder von Patientendaten aufweist.

Im Hilfsantrag 4 kommt im Patentanspruch 1 darüber hinaus noch das Merkmal hinzu:

(h4) wobei das [X.] (70) eine Anmelde-Benutzeroberfläche (1), eine Therapeutenmenü-Benutzeroberfläche (8), eine Therapeutenmodul-Benutzeroberfläche (9) und eine Nachrichten-Benutzeroberfläche (21) zum Verschicken von Nachrichten aufweist.

[X.] Seite 16 Mitte; Figur 3, siehe Master Patient Database 180). Die Zusammenfassung von Programmteilen in „Modulen“ gehört zum typischen Handwerkszeug eines Programmierers und löst jedenfalls kein technisches Problem.

(h4) zusätzlich beanspruchten vier verschiedenen „Benutzeroberflächen“ liefern gleichfalls keine technischen Problemlösungen. Allenfalls beachtenswert könnte sein, dass das beanspruchte Therapiesystem die Möglichkeit umfasst, Nachrichten zwischen Therapeut und Patient zu verschicken. Derartige Nachrichten sind aber bereits in [X.] vorbeschrieben, vgl. dort Figur 12 – 14 und Seite 25 Abs. 3.

(h3) allein, noch mit (h3) in Verbindung mit dem Merkmal (h4), das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit begründen. Auch in Verbindung mit den damit nicht unmittelbar zusammenhängenden Merkmalen (h0), (h1) und ([X.]) ergibt sich keine andere Beurteilung.

Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 wie auch nach Hilfsantrag 4 ist somit nicht gewährbar, da sein jeweiliger Gegenstand nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Mit dem Patentanspruch 1 fällt der gesamte Hilfsantrag.

4.6 Auch der Hilfsantrag 5 muss abgelehnt werden.

([X.]), (k2) und ([X.])

([X.]) wobei ferner ein orthopädisches Trainingsgerät vorgesehen ist,

(k2) wobei der Therapiesensor an dem orthopädischen Trainingsgerät extern des [X.]s angebracht und mit diesem über eine Datenleitung verbunden ist und

([X.]) wobei das Trainingsgerät ein Ergometer ist, welches mit Hilfe von Daten, die dieses vom [X.] empfängt, gesteuert und konfiguriert wird.

4.6.1 Es ist fraglich, ob ein Therapiesystem mit diesen zusätzlichen Merkmalen in seiner Gesamtheit unter die ursprüngliche [X.] fällt. Die Frage kann indes offen bleiben.

([X.]) mit den Merkmalen (k2) und ([X.]) offenbart, jedoch völlig losgelöst vom erteilten Patentanspruch 1 mit dessen Besonderheit (Merkmale ([X.]), ([X.])). Der Fachmann habe daher den Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 5 in seiner Gesamtheit nicht als „unmittelbar und eindeutig“ offenbart erkennen können.

Dies braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden, da der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 5 bereits aus anderen Gründen nicht patentfähig ist (s. u.).

4.6.2 Ein Therapiesystem mit allen Merkmalen des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 5 ergab sich in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik.

([X.]), (k2) und ([X.]) und dem System aus [X.] und [X.] nach dem erteilten Patentanspruch 1 kein besonderer Zusammenhang besteht. Letztlich wird durch die zusätzlichen Merkmale nur zum Ausdruck gebracht, dass der Therapiesensor des Merkmals (c) an einem bestimmten Trainingsgerät, nämlich dem Ergometer der Merkmale ([X.]), (k2) und ([X.]), angebracht ist. Zwar werden Konfigurationsdaten für ein Therapieprogramm vom [X.] auf den [X.] übertragen; dass diese aber zur Einstellung gerade des orthopädischen Trainingsgeräts nach Merkmal ([X.]) / ([X.]) vorgesehen sein sollten, ist nicht beansprucht – die neuen Merkmale beinhalten nur, dass das orthopädischen Trainingsgerät vom [X.] aus „mit Hilfe von Daten“ – irgendwie – gesteuert und konfiguriert wird.

Der Senat sieht hierin lediglich eine Aggregation von Merkmalen: auf der einen Seite ein Teletherapiesystem nach dem erteilten Patentanspruch 1, auf der anderen Seite ein Ergometer mit einem Therapiesensor, das vom [X.] aus gesteuert und konfiguriert wird.

[X.] nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

([X.]), (k2) und ([X.]) war beispielsweise aus der Druckschrift [X.]1 ([X.]) vorbekannt. [X.]1 beschreibt ein computerisiertes Steuersystem für Trainingsgeräte, wie sie zum Beispiel in [X.], Reha-Zentren, Kliniken eingesetzt werden (Absatz [0001]). Die einzelnen Übungsgeräte 2, 3, 4, 5 besitzen voneinander unabhängige elektronische Steuerungen 2a, 3a, 4a, 5a, welche zur Einstellung des jeweiligen Gerätes und zur Erfassung von Übungsdaten des Trainierenden eingerichtet sind (Absatz [0018], [0026]). Die Steuerungen sind über ein Datennetz 7 mit einem entfernt aufgestellten [X.] verbunden, welcher individuelle Trainingsprogramme für die Benutzer erstellt (Absatz [0019]) und die einzelnen Trainingsgeräte entsprechend einstellt (Absatz [0026]). Damit findet der Fachmann hier ein orthopädisches Trainingsgerät in Form eines Ergometers nach den Merkmalen ([X.]), (k2) und ([X.]).

Weil sonach die beiden im Patentanspruch 1 zusammentreffenden Gegenstände, für sich allein betrachtet, jeweils aus dem Stand der Technik vorbekannt oder zumindest nahegelegt sind, und die Merkmale der Gegenstände keinen kombinatorischen technischen Effekt aufweisen, ist erfinderische Tätigkeit mehr erforderlich um zum Gegenstand des Patentanspruchs 1 zu gelangen.

[X.] und [X.]1 miteinander zu verknüpfen, ist dabei ohne Bedeutung, weil auch der Patentanspruch 1 seine beiden Teilgegenstände nicht miteinander verknüpft.

Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 5 ist sonach nicht gewährbar, da sein Gegenstand zumindest nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Mit dem Patentanspruch 1 fällt der gesamte Hilfsantrag.

5. Nachdem somit keiner der Anträge des [X.] Erfolg hatte, war das Patent zu widerrufen.